Il diritto del lavoro moderno o solo contemporaneo

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1 Il diritto del lavoro moderno o solo contemporaneo Morfologia e rilevanza dei profili procedurali nel licenziamento disciplinare Barbara Grasselli

2 Art. 7 Statuto dei Lavoratori 2 Contestazione in forma scritta dell addebito al lavoratore 5 giorni Il lavoratore può presentare le proprie difese sia scritte che orali Scaduto tale termine, il datore di lavoro può irrogare la sanzione tenendo conto delle eventuali giustificazioni rese dal lavoratore. Alcuni CCNL prevedono il termine entro il quale il licenziamento disciplinare deve essere comminato (ad esempio, il CCNL Commercio lo fissa in 15 giorni, prorogabili a 30 previa comunicazione al lavoratore interessato).

3 La contestazione disciplinare 3 Requisiti: Affissione del codice disciplinare Tempestività Specificità Immutabilità

4 La pubblicità La contestazione disciplinare 4 In tema di sanzioni disciplinari, la garanzia di pubblicità del codice disciplinare mediante affissione in luogo accessibile a tutti non si applica laddove il licenziamento faccia riferimento a situazioni concretanti violazioni dei doveri fondamentali connessi al rapporto di lavoro (Cass. 9 aprile 2018, n. 8703)

5 L immediatezza della contestazione 5 «l immediatezza della contestazione disciplinare va intesa in senso relativo, dovendosi dare conto delle ragioni che possono cagionare il ritardo, quali il tempo necessario per l accertamento dei fatti o la complessità della struttura organizzativa dell impresa» (Cass. 26 giugno 2018, n ) «in tema di immediatezza della contestazione disciplinare ( ), per la valutazione della tempestività, assume rilevanza il lasso temporale decorrente dall avvenuta conoscenza dei fatti da parte del datore di lavoro e non dall astratta conoscibilità degli stessi» (Cass. 26 marzo 2018, n. 7424) «nell art. 7 L. 300/70 non figurano parole quali «tempestività», «immediatezza» o similari, requisiti, questi, desunti dall interpretazione giurisprudenziale della norma in esame, sicché, in linea generale, non assume decisiva rilevanza il mero dato temporale, costituito dal decorso del tempo, che, in assenza di specifiche allegazioni da parte del lavoratore interessato, non può essere considerato idoneo, di per sé, ad arrecare pregiudizio ai diritti dello stesso» (Trib. Salerno 22 febbraio 2018)

6 la sua specificità 6 «la contestazione disciplinare deve delineare l addebito così come individuato dal datore di lavoro e tracciare i contorni della condotta ritenuta disciplinarmente rilevante, in modo tale da perimetrare anche l ambito dell attività difensiva del lavoratore ( ). Devono dunque essere fornite le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella loro materialità, il fatto o i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque violazioni dei doveri di cui agli artt e 2105 c.c» (Cass. 20 marzo 2018, n. 6889) «la contestazione dell addebito ha lo scopo di consentire al lavoratore incolpato l immediata difesa e deve, conseguentemente, rivestire il carattere della specificità, senza l osservanza di schemi prestabiliti e rigidi, purché siano fornite al lavoratore le indicazioni necessarie per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti addebitati» (Cass. 30 maggio 2018, n )

7 l immutabilità 7 «La violazione del principio di immutabilità della contestazione non può essere ravvisata in ogni ipotesi di divergenza tra i fatti posti a base della contestazione iniziale e quelli che sorreggono il provvedimento disciplinare, ma solo nel caso in cui tale divergenza comporti in concreto una violazione del diritto di difesa del lavoratore, per essere intervenuta una sostanziale modifica del fatto addebitato che si realizza quando il quadro di riferimento sia talmente diverso da quello posto a fondamento della sanzione da menomare concretamente il diritto di difesa» (Cass. 9 maggio 2018, n )

8 Giustificazioni 8 Il lavoratore può chiedere, anche dopo aver presentato le proprie giustificazioni, di essere sentito oralmente. Il datore di lavoro non può omettere l audizione del dipendente «nel caso in cui questi ne abbia fatto richiesta contestualmente alla tempestiva comunicazione di giustificazioni scritte, anche se queste siano ampie e potenzialmente esaustive» (Cass. 12 maggio 2017, n ) Se il lavoratore richiede di essere sentito oralmente dopo il termine di 5 giorni ma prima dell adozione del provvedimento disciplinare, è illegittima la sanzione che sia stata comminata ignorando la richiesta presentata oltre detto termine (Cass. 12 novembre 2015, n ) Termine non decadenziale per il lavoratore

9 Regola: Accesso ai documenti 9 Non esiste alcun obbligo da parte del datore di lavoro di mettere spontaneamente a disposizione del lavoratore la documentazione posta alla base della contestazione (Cass. 3 gennaio 2017, n. 50) TUTTAVIA Il datore di lavoro, pur non essendo obbligato, è tenuto ad offrire in consultazione i documenti aziendali «laddove l esame degli stessi sia necessario al fine di consentirgli un adeguata difesa, in base ai principi di correttezza e buona fede» (Cass. 27 marzo 2018, 7581) Nella fattispecie il lavoratore aveva richiesto di visionare la documentazione seppur con un istanza generica

10 Lo spatium deliberandi 10 L art. 7 non stabilisce un termine massimo entro il quale irrogare il licenziamento dopo le giustificazioni rese dal lavoratore Il datore di lavoro deve comunque procedere con tempestività, diversamente si ritiene che le giustificazioni siano state accolte ed il procedimento disciplinare abbandonato I CCNL possono prevedere termini di decadenza per l irrogazione del licenziamento

11 Il profilo sanzionatorio 11 I DIVERSI REGIMI SANZIONATORI Le previsioni dell art. 18, SL Le previsioni del Jobs Act (D.Lgs. 23/2015) e le modifiche apportate dal Decreto Dignità (D.L. 12 luglio 2018, n. n. 87, convertito nella Legge 9 agosto 2018, n. 96) La sentenza 8 novembre 2018, n. 194 della Corte Costituzionale

12 La tardività della contestazione 12 Primo orientamento: «in caso di licenziamento disciplinare, un fatto» esistente ma «non tempestivamente contestato ex art. 7, l. n. 300 del 1970, non può che essere considerato come «insussistente», non possedendo l idoneità ad essere verificato in giudizio, con conseguente applicabilità del regime di tutela reintegratoria attenuata di cui all art. 18, comma 4, l. n. 300 del 1970» (Cass. 31 gennaio 2017, n. 2513) Secondo orientamento: «in caso di licenziamento intimato con violazione del requisito della tempestività ( ), è applicabile la sola tutela risarcitoria» ex art. 18, comma 5, Statuto dei lavoratori (Cass. 6 novembre 2014, n ) Terzo orientamento: «la tardività della contestazione disciplinare integra una violazione cd. formale nell ambito del procedimento disciplinare regolato dall art. 7 l. n. 300/1970, con conseguente applicabilità del regime sanzionatorio di cui all art. 18, comma 6, l. n. 300/1970» (App. Bologna 28 gennaio 2016, n. 93; nello stesso senso, Trib. Santa Maria Capua Vetere 2 aprile 2013)

13 la tardività della contestazione 13 Il contrasto è stato risolto dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite nel senso che: «La dichiarazione giudiziale di risoluzione del licenziamento disciplinare conseguente a un ritardo notevole e ingiustificato della contestazione disciplinare, ricadente ratione temporis nella disciplina dell articolo 18 dello statuto dei lavoratori, come modificato dall articolo 1, comma 42, della legge n. 92 del 2012, comporta l applicazione della sanzione dell indennità come prevista dal quinto comma dello stesso articolo 18 dello statuto dei lavoratori» (Cass. SS.UU. 27 dicembre 2017, n ). Secondo le Sezioni Unite, quindi, in caso di addebito sussistente ma non tempestivamente contestato, ferma la risoluzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento, il lavoratore ha diritto al pagamento di un indennità risarcitoria compresa tra 12 e 24 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto.

14 la tardività della contestazione dopo le Sezioni Unite 14 «In tema di licenziamento disciplinare, la violazione del principio di tempestività che si traduca in un ritardo notevole ed ingiustificato della contestazione comporta ( ) l'applicazione della tutela indennitaria "forte" nella misura prevista dal comma 5 dello stesso art. 18, restando la tutela indennitaria "debole" di cui al comma 6 limitata all'ipotesi di violazione di natura procedurale, cioè di contestazione avvenuta oltre i termini previsti dalla legge o dal contratto collettivo» (Cass. 18 maggio 2018, n ) Nella specie, la contestazione era stata formulata a distanza di oltre un anno dall'avvenuta cognizione dei fatti

15 quindi se art. 18 SL 15 Altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa. Il Giudice dichiara risolto il rapporto di lavoro. Indennità risarcitoria ricompresa tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto (art. 18, comma 5, SL)

16 se Jobs Act 16 Casi in cui non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa *Si vedano infra i nuovi «massimali» introdotti dal D.L. n. 87/2018 (cd. «Decreto Dignità») indennità risarcitoria non assoggettata a contribuzione previdenziale pari a 2 mensilità dell ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR per ogni anno di servizio, comunque non inferiore a 4* e non superiore a 24* mensilità (art. 3, comma 1, D.Lgs. n. 23/2015).

17 I nuovi massimali Decreto Dignità 17 Casi in cui non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa indennità risarcitoria 2 mensilità* dell ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR per ogni anno di servizio, comunque non inferiore a 6 e non superiore a 36 mensilità *Cfr. infra sub «La dichiarazione di incostituzionalità»

18 L'omessa audizione del lavoratore 18 «integra un vizio procedurale con conseguente applicazione dell indennità risarcitoria attenuata di importo compreso tra un minimo di sei e un massimo di dodici mensilità dell ultima retribuzione globale di fatto ai sensi dell art. 18, comma 6, l. n. 300 del 1970» (Cass. 7 dicembre 2016, n ) Se Jobs Act: indennità pari a una mensilità per ogni anno di servizio, comunque non inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità

19 l assenza di tempestività nell irrogazione del licenziamento 19 «In tema di licenziamento disciplinare, la violazione del termine di cui all'art. 21, n. 2, comma 3, del c.c.n.l. gas e acqua del 2011, secondo cui, se il provvedimento disciplinare non viene emanato nei dieci giorni lavorativi successivi al quinto giorno dal ricevimento della contestazione, le giustificazioni si riterranno accolte, non integra una mera violazione di natura procedimentale ma comporta la totale mancanza della giusta causa per effetto dell'ammissione del datore di lavoro dell'insussistenza della condotta illecita sanzionata; ne deriva che, in tale ipotesi, la tutela applicabile è quella di cui all'art. 18, comma 4, della l. n. 300 del 1970 e non quella di cui al comma 6 della predetta norma» (Cass. 3 settembre 2018, n ; conforme. Cass. 6 novembre 2014, n ) Nel caso di specie il CCNL applicato prevedeva che qualora il provvedimento disciplinare non venga adottato entro 10 giorni lavorativi successivi alla scadenza del termine concesso al lavoratore per fornire le proprie giustificazioni, tali giustificazioni si ritengono accolte In senso contrario Cass. 16 agosto 2016, n che ha ritenuto applicabile la tutela risarcitoria debole (6-12 mesi, art. 18, comma 6)

20 ... conseguenze 20 Ritardo irrogazione = insussistenza del fatto contestato Art. 18, comma 4, SL Reintegrazione e risarcimento del danno limitato a max 12 mesi Jobs act, art. 3, comma 2, D.Lgs. 23/2015 Reintegrazione e risarcimento del danno limitato a max 12 mesi

21 La dichiarazione di incostituzionalità del Jobs Act 21 La Corte Costituzionale con sentenza dell 8 novembre 2018 n. 194 ha dichiarato illegittimo il criterio di determinazione dell indennità di licenziamento di cui all art. 3, comma 1, D.Lgs. n. 23/2015 nella parte (non modificata dal Decreto Dignità) in cui determina in modo rigido l indennità spettante al lavoratore illegittimamente licenziato. La previsione di un indennità crescente in ragione della sola anzianità di servizio del lavoratore è, secondo la Corte, contraria ai princìpi di ragionevolezza e di uguaglianza e contrasta con il diritto e la tutela del lavoro sanciti dagli articoli 3, 4, 35, 76, 117 della Costituzione

22 La dichiarazione di incostituzionalità del Jobs Act 22 «Va dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23 (Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183) sia nel testo originario sia nel testo modificato dall'art. 3, comma 1, del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2018, n. 96 limitatamente alle parole "di importo pari a due mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio". La previsione di una misura risarcitoria uniforme, indipendente dalle peculiarità e dalla diversità delle vicende dei licenziamenti intimati dal datore di lavoro, si traduce in un'indebita omologazione di situazioni che possono essere, e sono, nell'esperienza concreta diverse. Con il prevedere una tutela economica che può non costituire un adeguato ristoro del danno prodotto, nei vari casi, dal licenziamento, né un'adeguata dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente, la disposizione censurata comprime l'interesse del lavoratore in misura eccessiva, al punto da risultare incompatibile con il principio di ragionevolezza».

23 La dichiarazione di incostituzionalità del Jobs Act 23 «Nel rispetto del limite minimo e massimo, dell intervallo in cui va quantificata l indennità spettante al lavoratore licenziato, il giudice terrà conto innanzi tutto dell anzianità di servizio ( ) nonché degli altri criteri già prima richiamati, desumibili in chiave sistematica dalla evoluzione della disciplina limitativa dei licenziamenti (numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell attività economica, comportamento e condizioni delle parti» (Corte Costituzionale, 8 novembre 2018 n. 194)

24 Il «fatto» e l antigiuridicità della condotta 24 «Cass. 3 ottobre 2018, n : «secondo il consolidato indirizzo di legittimità ( ), l insussistenza del fatto contestato, di cui all art. 18 st. lav., come modificato dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 42, comprende l ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicché in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria». Conformi: Cass. 7 settembre 2018, n ; Cass. 17 maggio 2018, n : Cass. 10 maggio 2018, n ; Cass. 5 dicembre 2017, n ; Cass. 26 maggio 2017, n

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