CAPITOLO PRIMO Le persone e la famiglia

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3 Capitolo primo le persone e la famiglia Art. 1 c.c. Capacità giuridica. [I]. La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. [II]. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all evento della nascita. [III]. (Omissis) (1) (1) Questo comma è stato abrogato dal D.Lgs. Lgt. 14 settembre 1944, n GIURISPRUDENZA RILEVANTE Sommario: 1. Nascituro: diritto a nascer sano. 2. Società. 1. Nascituro: diritto a nascer sano Il nascituro ha il diritto a nascer sano, in virtù, in particolare, degli art. 2 e 32 cost. (nonché dell art. 3 della Dichiarazione di Diritti fondamentali dell Unione europea che esplicitamente prevede il diritto di ogni individuo all integrità psico-fisica). Per tale motivo, sia la mancata informazione, sia la prescrizione di un farmaco ritenuto teratogeno devono essere ritenute dai giudici come fonti autonomi di responsabilità nei confronti del nascituro, per la violazione dell obbligo di non prescrivere farmaci potenzialmente lesivi del bene salute. Cass. civ., sez. III, 11 maggio 2009, n Società La capacità giuridica delle società, in mancanza di specifiche limitazione stabilite dalla legge, è generale, sicché possono porre in essere qualsiasi atto o rapporto giuridico, inclusa la donazione, ancorché esuli od ecceda od, anche, tradisca lo scopo lucrativo perseguito, dovendosi ritenere che l oggetto sociale costituisca solamente un limite al potere deliberativo e rappresentativo degli organi societari, la cui violazione non determina la nullità dell atto, né la sua inefficacia, ma, eventualmente, la responsabilità degli amministratori che lo hanno compiuto. Cass. civ., sez. III, 21 settembre 2015, n ÂPrima  questione Esiste un diritto a non nascere se non sano? }} Norme del codice civile collegate Articoli: 254; 320; 462; 784; 1223; NORMATIVA RILEVANTE Costituzione Art. 2 [I] La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità, e richiede l adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Art. 3 [I] Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. [II] È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Art. 32 [I] La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. [II] Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Legge 19 febbraio 2004, n. 40 Norme in materia di procreazione medicalmente assistita (PROCREAZIONE ASSISTITA). Art. 1 Finalità 1. Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modali- 23 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 23 29/03/17 10:05

4 Diritto civile. Le questioni più rilevanti e le sentenze risolutive tà previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. 2. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità (1). (1) La Corte Costituzionale, con sentenza 5 giugno 2015, n. 96 (in Gazz. Uff., 10 giugno 2015, n. 23), ha dichiarato l illegittimità costituzionale dei commi 1 e 2 nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull interruzione volontaria della gravidanza), accertate da apposite strutture pubbliche. Legge 22 maggio 1978, n. 194 Norme per la tutela sociale della maternità e sull interruzione volontaria della gravidanza. Art. 1. Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio. L interruzione volontaria della gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite. Lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell ambito delle proprie funzioni e competenze, promuovono e sviluppano i servizi socio-sanitari, nonché altre iniziative necessarie per evitare che lo aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite. Art. 4. Per l interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio pubblico istituito ai sensi dell articolo 2, lettera a), della legge 29 luglio 1975 numero 405, o a una struttura sociosanitaria a ciò abilitata dalla regione, o a un medico di sua fiducia. Art. 6. L interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. }ORIENTAMENTO } CONTRARIO Cass. civ., sez. III, 29 luglio 2004, n L ordinamento positivo tutela il concepito e l evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la non nascita, essendo pertanto (al più) configurabile un diritto a nascere e a nascere sani, suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da contatto sociale, nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso); sotto il profilo - latamente - pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell ambito delle umane possibilità) al concepito di nascere sano. Non è invece in capo a quest ultimo configurabile un diritto a non nascere o a non nascere se non sano, come si desume dal combinato disposto di cui agli art. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978, in base al quale si evince che: a) l interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro). E come emerge ulteriormente: a) dalla considerazione che il diritto di non nascere sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi 24 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 24 29/03/17 10:05

5 Capitolo primo le persone e la famiglia dell art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito - art. 462, 687, 715 c.c. - sono subordinati all evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di non nascere non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più; b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a non nascere significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (ed in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo diritto di non nascere ) essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l esercizio definitivamente precluso. Ne consegue che è pertanto da escludersi la configurabilità e l ammissibilità nell ordinamento del c.d. aborto eugenetico, prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli art. 4 e 6 legge n. 194 del 1978 (accertate nei termini di cui agli art. 5 ed 8), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all art. 2 cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge n. 194 del 1978), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente - anche mediante sanzioni penali - tutelato dall ordinamento. Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall art. 54 c.p.) prevista dall art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto - anche - ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419, comma 2, c.c.) alla stregua della vigente disciplina. }ORIENTAMENTO } FAVOREVOLE Cass. civ., sez. III, 2 ottobre 2012, n Nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali rispetto a quello in concreto prescelto, impedendole così di accertare l esistenza di una malformazione congenita del concepito, quest ultimo, ancorché privo di soggettività giuridica fino al momento della nascita, una volta venuto ad esistenza ha il diritto, fondato sugli art. 2, 3, 29, 30 e 32 cost., ad essere risarcito, da parte del sanitario, del danno consistente nell essere nato non sano, rappresentato dall interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità. SENTENZA RISOLUTIVA Cass. civ., sez. un., 22 dicembre 2015, n In astratto non può essere negata la titolarità di un diritto (oltre che della legittimazione attiva) del figlio handicappato alla tutela risarcitoria, non trovando essa un ostacolo insormontabile nell anteriorità del fatto illecito rispetto alla nascita - giacché si può essere destinatari di 25 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 25 29/03/17 10:05

6 Diritto civile. Le questioni più rilevanti e le sentenze risolutive tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell art. 1 c.c. - né nelle teorie della causalità giuridica, perché tra causa ed evento lesivo può intercorrere uno spazio intertemporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell effetto pregiudizievole purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute. In concreto, tuttavia, ove il figlio handicappato lamenti di essere nato non sano perché la propria madre, non essendo stata informata dal medico della ricorrenza della malattia genetica fetale, non ha potuto ricorrere all interruzione della gravidanza, fa difetto un danno conseguenza, quale consacrato dall art c.c., stante che il danno riuscirebbe legato alla stessa vita del bambino e l assenza di danno alla sua morte. PRINCIPALI PASSAGGI ARGOMENTATIVI Questione problematica Legittimazione ad agire di chi non è ancora soggetto di diritto Ipotesi eccezionali Diritto adespota - omissis - Con il secondo motivo i ricorrenti censurano la violazione degli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost. e della L. 29 luglio 1975, n. 405, nella negazione del diritto del figlio, affetto dalla sindrome di Down, al risarcimento del danno per l impossibilità di un esistenza sana e dignitosa. È questo il problema, senza dubbio, più delicato e controverso della fattispecie legale in esame, che ha visto contrapposti due indirizzi di pensiero, di ispirazione anche metagiuridica, contesta di riflessioni financo filosofiche ed etico-religiose, di irriducibile antinomia: segnati spesso da accese intonazioni polemiche in una pubblicistica ideologicamente schierata, in favore o contro la presunzione juris et de jure di preferibilità della vita, per quanto malata (problematica, che investe anche temi diversi, come quello della morte pietosa). Anche se debba escludersi un approccio di carattere eminentemente giuspolitico - che appartiene al legislatore: spettando, per contro, al giudice l interpretazione della disciplina vigente, sia pure nel più completo approfondimento delle potenzialità evolutive in essa insite - non è seriamente contestabile che sulla giurisprudenza pregressa, anche straniera, abbiano influito, ben oltre l ordinario, considerazioni antropologiche e soprattutto di equità, intesa come ragionevole attenuazione e modificazione apportata alla legge in virtù di speciali circostanze. Nucleo centrale della disamina è quello della legittimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico (in ipotesi, antigiuridica), non era ancora soggetto di diritto, alla luce del principio consacrato all art. 1 c.c. ( La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita ), conforme ad un pensiero giuridico plurisecolare. Natura eccezionale, a questa stregua, rivestirebbero le norme che riconoscono diritti in favore del nascituro, concepito o non concepito, subordinati all evento della nascita (ibidem, secondo comma): quale deroga al principio generale secondo cui non può reclamare un diritto chi, alla data della sua genesi, non era ancora esistente (artt. 254, 320, 462, 784), o non era più (arg. ex art. 4 c.c.). Di qui la definizione, nella fattispecie in esame, di diritto adespota, la cui configurazione riuscirebbe, prima facie in contrasto con il principio generale sopra richiamato. L argomento, apparentemente preclusivo in limine, non si palesa, peraltro, insuperabile; e di fatto è stato superato da quella giurisprudenza di legittimità che ha 26 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 26 29/03/17 10:05

7 Capitolo primo le persone e la famiglia opposto che il diritto al risarcimento, originato da fatto anteriore alla nascita, diventa attuale ed azionabile dopo la nascita del soggetto. È vero, in tesi generale, che l attribuzione di soggettività giuridica è appannaggio del solo legislatore, e che la c.d. giurisprudenza normativa, talvolta evocata quale fonte concorrente di diritto, violerebbe il principio costituzionale di separazione dei poteri ove non si contenesse all interno dei limiti ben definiti di clausole generali previste nella stessa legge, espressive di valori dell ordinamento (buona fede, solidarietà, ecc.): eventualmente riesumando la dicotomia storica tra giurisprudenza degli interessi (Interessenjurisprudenz), di ispirazione evolutiva, e giurisprudenza dei concetti (Begriffsjurisprudenz), di natura statica: entrambe, peraltro, storicamente ancorate ad una concezione positivistica del diritto. Ma in realtà non è punto indispensabile elevare il nascituro a soggetto di diritto, dotato di capacità giuridica - contro il chiaro dettato dell art. 1 c.c. - per confermare l astratta legittimazione del figlio disabile ad agire per il risarcimento di un danno le cui premesse fattuali siano collocabile in epoca anteriore alla sua stessa nascita. Al fondo di tale ricostruzione dogmatica vi è, infatti, il convincimento tradizionale, da tempo sottoposto a revisione critica, che per proteggere una certa entità occorra necessariamente qualificarla come soggetto di diritto. Questa Corte ha già da tempo negato, pur se in ipotesi di danno provocato al feto durante il parto, che l esclusione del diritto ai risarcimento possa affermarsi su solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita: definendo erronea la concezione che, a tal fine, ritiene necessaria la sussistenza di un rapporto intersoggettivo ab origine tra danneggiante e danneggiato. Ed ha concluso che, una volta accertata l esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev essere riconosciuto in capo a quest ultimo il diritto al risarcimento (Cass., sez. 3, 22 novembre 1993, n ). Tenuto conto del naturale relativismo dei concetti giuridici, alla tutela del nascituro si può pervenire, in conformità con un indirizzo dottrinario, senza postularne la soggettività - che è una tecnica di imputazione di diritti ed obblighi - bensì considerandolo oggetto di tutela (Corte costituzionale 18 febbraio 1975 n. 27; Cass., sez. 3, maggio 2011 n. 9700; Cass. 9 maggio 2000, n. 5881). Tale principio informa espressamente diverse norme dell ordinamento. Così, la L. 19 febbraio 2004, n. 40, art. 1, comma 1 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito CAI fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito ). Analogo concetto è riflesso nella stessa L. 22 maggio 1978, n. 194, art. 1 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull interruzione volontaria della gravidanza), qui in esame, che retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita ( Lo Stato garantisce Tutela del nascituro Fondamento normativo 27 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 27 29/03/17 10:05

8 Diritto civile. Le questioni più rilevanti e le sentenze risolutive Argomentazione 28 Esclusione il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio). Anche la L. 29 luglio 1975, n. 405 (Istituzione dei consultori familiari) afferma l esigenza di proteggere la salute del concepito (art. 1: Il servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità ha come scopi...-, c) la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento ). Infine, nell ambito della stessa normativa codicistica, l art. 254, prevede il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio anche quando questi sia solo concepito, ma non ancora nato. Entro questa cornice dogmatica si può dunque concludere per l ammissibilità dell azione del minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione. Tesi, che del resto neppure collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell effetto pregiudizievole, purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute (cfr. art. 41 c.p.). Qui la particolarità risiederebbe nel fatto che il medico sia, in ipotesi, l autore mediato del danno, per aver privato la madre di una facoltà riconosciutale dalla legge, tramite una condotta omissiva che si ponga in rapporto diretto di causalità con la nascita indesiderata; e la soluzione verrebbe, in tal modo, ad essere identica alla diversa ipotesi della responsabilità del medico verso il nato disabile per omessa comunicazione ai genitori della pericolosità di un farmaco somministrato per stimolare l attività riproduttiva (Cass. 11 maggio 2009 n 10741), o di una malattia della gestante suscettibile di ripercuotersi sulla salute del feto. Se dunque l astratta riconoscibilità della titolarità di un diritto (oltre che della legittimazione attiva) del figlio handicappato non trova un ostacolo insormontabile nell anteriorità del fatto illecito alla nascita, giacché si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell art. 1 c.c., occorre scrutinare a fondo il contenuto stesso del diritto che si assume leso ed il rapporto di causalità tra condotta del medico ed evento di danno. Sotto il primo profilo, in un approccio metodologico volto a mettere tra parentesi tutto ciò che concretamente non è indispensabile, per cogliere l essenza di ciò che si indaga, si deve partire dal concetto di danno-conseguenza, consacrato all art c.c. e riassumibile, con espressione empirica, nell avere di meno, a seguito dell illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il danno riuscirebbe pertanto legato alla stessa vita del bambino; e l assenza di danno alla sua morte Ed è qui che la tesi ammissiva, in subiecta materia, incorre in una contraddizione insuperabile: dal momento che il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l illecito, è la non vita, da interruzione della gravidanza. E la non vita non può essere un bene della vita; per la contraddizion che nol consente. Tanto meno può esserlo, per il nato, retrospettivamente, l omessa distruzione della propria vita (in fieri), che è il bene per eccellenza, al vertice della scala assiologica dell ordinamento. PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 28 29/03/17 10:05

9 Capitolo primo le persone e la famiglia Anche considerando norma primaria l art c.c., infatti, viene meno, in radice, il concetto stesso di danno ingiusto; oltre che reciso il nesso eziologico, sia pure inteso in base ai principi della causalità giuridica e nella sua ampiezza più estesa, propria della teoria della condicio sine qua non (generalmente rifiutata, peraltro, in materia di illecito civile). Non si può dunque parlare di un diritto a non nascere; tale, occorrendo ripetere, è l alternativa; e non certo quella di nascere sani, una volta esclusa alcuna responsabilità, commissiva o anche omissiva, del medico nel danneggiamento del feto. Allo stesso modo in cui non sarebbe configurabile un diritto al suicidio, tutelabile contro chi cerchi di impedirlo: che anzi, non è responsabile il soccorritore che produca lesioni cagionate ad una persona nel salvarla dal pericolo di morte (stimato, per definizione, male maggiore). Si aggiunga, per completezza argomentativa, che seppur non è punibile il tentato suicidio, costituisce, per contro, reato l istigazione o l aiuto al suicidio (art. 580 c.p.): a riprova ulteriore che la vita - e non la sua negazione - è sempre stata il bene supremo protetto dall ordinamento. - omissis - Mancanza di danno ingiusto ÂSeconda  questione Il soggetto nato dopo la morte del padre naturale verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione ha diritto al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto? }} Norme del codice civile collegate Articoli: 2043; NORMATIVA RILEVANTE Costituzione Art. 2 [I] La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità, e richiede l adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Art. 29 [I] La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. [II] Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell unità familiare. Art. 30 [I] È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio. [II] Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. [III] La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. [IV] La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità. Art. 32 [I] La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. [II] Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. 29 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 29 29/03/17 10:05

10 Diritto civile. Le questioni più rilevanti e le sentenze risolutive }ORIENTAMENTO } CONTRARIO Cass. civ. 28 dicembre 1973, n In tema di danno ingiusto al nascituro, la risarcibilità del danno presuppone che il soggetto danneggiato sia già venuto ad esistenza al momento del fatto lesivo, per cui la relativa azione non spetta al soggetto che si pretenda leso da fatti dannosi verificati anteriormente alla sua nascita. }ORIENTAMENTO } FAVOREVOLE Cass. civ., sez. III, 10 marzo 2014, n Il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati. PRIMA SENTENZA RISOLUTIVA Cass. civ., sez. III, 3 maggio 2011, n Anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati. PRINCIPALI PASSAGGI ARGOMENTATIVI Questione problematica Orientamento contrario Perdita del rapporto parentale - omissis - Si sostiene che chi sia nato successivamente alla morte del padre può ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali verificatisi in contemporanea alla nascita o posteriormente a questa, essendo irrilevante la non contemporaneità fra la condotta dell autore dell illecito ed il danno, che ben può verificarsi successivamente, secondo quanto chiarito da Cass. pen. n del La sentenza è in particolare criticata per essersi allineata al principio enunciato dalla risalente Cass. n del 1973 (espressasi nel senso che hanno carattere eccezionale e sono dunque di stretta interpretazione le disposizioni di legge che, in deroga al principio generale dettato dall art. 1 c.c., comma 1, prevedono la tutela dei diritti del nascituro), esplicitamente ritenendo inapplicabile alla fattispecie in esame il più recente indirizzo giurisprudenziale (di cui a Cass. n del 2009, emessa sulla scia di Cass. nn del 2004 e del 2003, tutte della 3^ sezione civile) secondo il quale il concepito, pur non avendo una piena capacità giuridica, è comunque un soggetto di diritto, perché titolare di molteplici interessi personali riconosciuti dall ordinamento sia nazionale che sopranazionale, quali il diritto alla vita, alla salute, all onore, all identità personale, a nascere sano; diritti questi rispetto ai quali l avverarsi della condicio iuris della nascita è condizione imprescindibile per la loro azionabilità in giudizio ai fini risarcitori. Si afferma che tali principi sono applicabili anche alla perdita del rapporto parentale. 30 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 30 29/03/17 10:05

11 Capitolo primo le persone e la famiglia 2.- Il motivo, anche se per ragioni non in tutto coincidenti con quelle prospettate dalla ricorrente, è fondato in relazione all addotta violazione dell art cod. civ. (non anche dell art. 462 c.c., che attiene alla capacità a succedere ed è dunque del tutto estraneo al caso, concernente una domanda di risarcimento formulata iure proprio dalla figlia nata dopo la morte del padre). Il collegio ritiene che non si ponga alcun problema relativo alla soggettività giuridica del concepito, non essendo necessario configurarla per affermare il diritto del nato al risarcimento e non potendo, d altro canto, quella soggettività evincersi dal fatto che il feto è fatto oggetto di protezione da parte dell ordinamento. Il diritto di credito è infatti vantato dalla figlia in quanto nata orfana del padre, come tale destinata a vivere senza la figura paterna. La circostanza che il padre fosse deceduto prima della sua nascita per fatto imputabile a responsabilità di un terzo significa solo che condotta ed evento materiale costituenti l illecito si erano già verificati prima che ella nascesse, non anche che prima di nascere potesse avere acquistato il diritto di credito al risarcimento. Il quale presuppone la lesione di un diritto (o di altra posizione giuridica soggettiva tutelata dall ordinamento), che nel caso in scrutinio è da identificarsi con il diritto al godimento del rapporto parentale (Cass. nn e 8828 del 2003 e Cass., sez. un., n del 2008), certamente inconfigurabile prima della nascita. Così come solo successivamente alla nascita si verificano le conseguenze pregiudizievoli che dalla lesione del diritto derivano. Del rapporto col padre e di tutto quanto quel rapporto comporta la figlia è stata privata nascendo, non prima che nascesse. Prima, esistevano solo le condizioni ostative al suo insorgere per la già intervenuta morte del padre che la aveva concepita, ma la mancanza del rapporto intersoggettivo che connota la relazione tra padre e figlio è divenuta attuale quando la figlia è venuta alla luce. In quel momento s é verificata la propagazione intersoggettiva dell effetto dell illecito per la lesione del diritto della figlia (non del feto) al rapporto col padre; e nello stesso momento è sorto il suo diritto di credito al risarcimento, del quale è dunque diventato titolare un soggetto fornito della capacità giuridica per essere nato. Non è revocato in dubbio il nesso di causalità fra illecito e danno, inteso come insieme di conseguenze pregiudizievoli derivate dall evento (morte del padre), sicché non può disconoscersi il diritto al risarcimento della figlia. La relazione col proprio padre naturale integra, invero, un rapporto affettivo ed educativo che la legge protegge perché è di norma fattore di più equilibrata formazione della personalità. Il figlio cui sia impedito di svilupparsi in questo rapporto ne può riportare un pregiudizio che costituisce un danno ingiusto indipendentemente dalla circostanza che egli fosse già nato al momento della morte del padre o che, essendo solo concepito, sia nato successivamente Questa corte ha, del resto, già esplicitamente negato, pur se in ipotesi di danno provocato al feto durante il parto, che l esclusione del diritto al risarcimento possa affermarsi sul solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anterior- Soggettività giuridica del concepito Diritto al godimento del rapporto parentale Rapporto con il padre Propagazione intersoggettiva dell illecito Nesso di causalità tra illecito e danno Fatto colposo anteriore alla nascita 31 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 31 29/03/17 10:05

12 Diritto civile. Le questioni più rilevanti e le sentenze risolutive Orientamento favorevole Modalità di insorgenza del diritto al risarcimento 32 Diritto a non nascere se non sano mente alla nascita, definendo erronea la concezione che, al fine del risarcimento del danno extracontrattuale, ritiene necessaria la permanenza di un rapporto intersoggettivo tra danneggiante e danneggiato ; ed ha concluso che una volta accertata, quindi, l esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev essere riconosciuto in capo a quest ultimo il diritto al risarcimento (così Cass. 22 novembre 1993, n , sub n. 3 della motivazione; contra, tuttavia, anche se con affermazione meramente assertiva, Cass. 21 gennaio 2011, n. 1410, sub n. 2 della motivazione). Analogo orientamento è stato espresso, tra le altre, da Cass. 9 maggio 2000, n. 5881, anch essa concernente un caso di lesione provocata al feto, che ha considerato un errore giuridico il voler ragionare in termini di acquisto del diritto in rapporto a fatti idonei a determinarlo, però prodottosi prima della nascita, quando nel caso si tratta, per la persona, una volta nata, di non subire inerme una menomazione che, prodottasi durante il completamento della propria formazione anteriore alla nascita, produce i suoi effetti invalidanti rispetto al dispiegarsi della propria individualità di persona che esiste (così in motivazione, sub 4.1.) Quanto alle modalità di insorgenza del diritto al risarcimento, il caso ora in scrutinio non si differenzia da quello della lesione colposamente cagionata al feto durante il parto, dunque prima della nascita, da cui deriva, dopo la nascita, il diritto del nato al risarcimento per il patito danno alla salute: danno da lesione del diritto alla salute, dunque, e non già del cosiddetto diritto a nascere sano, che costituisce soltanto l espressione verbale di una fattispecie costituita dalla lesione provocata al feto, ma che non è ricognitiva di un diritto preesistente in capo al concepito, che il diritto alla salute acquista solo con la nascita. Così come, in altro ambito, null altro che espressiva di una particolare fattispecie è la locuzione diritto a non nascere se non sano, alla cui mancanza questa corte ha, in passato (cfr. Cass. 29 luglio 2004, n 14488, seguita da Cass. 14 luglio 2006, n ), correlato la risposta negativa al quesito relativo al se sia configurabile il diritto al risarcimento del nato geneticamente malformato, nei confronti del medico che non abbia colposamente effettuato una corretta diagnosi in sede ecografica ed abbia così precluso alla madre il ricorso all interruzione volontaria della gravidanza, che ella avrebbe in ipotesi domandato. La diversa costruzione che il collegio ritiene corretta consentirebbe invece, nel caso sopra descritto, una volta esclusa l esigenza di ravvisare la soggettività giuridica del concepito per affermare la titolarità di un diritto in capo al nato, di riconoscere il diritto al risarcimento anche al nato con malformazioni congenite e non solo ai suoi genitori, come oggi avviene, sembrando del tutto in linea col sistema e con la diffusa sensibilità sociale che sia esteso al feto lo stesso effetto protettivo (per il padre) del rapporto intercorso tra madre e medico; e che, come del resto accade per il padre, il diritto al risarcimento possa essere fatto valere dopo la nascita anche dal figlio il quale, per la violazione del diritto all auto- Autodeterminazione della madre PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 32 29/03/17 10:05

13 Capitolo primo le persone e la famiglia determinazione della madre, si duole in realtà non della nascita ma del proprio stato di infermità (che sarebbe mancato se egli non fosse nato). 3.- Diversi sono certamente gli interessi incisi, ma tutti risultano presidiati dalla Costituzione, rispettivamente con l art. 32, commi 1 (salute) e 2 (autodeterminazione), art. 29, comma 1 (famiglia) e art. 30, comma 1 (rapporto genitori-figli). La sentenza è conseguentemente cassata con rinvio alla stessa Corte d appello, che deciderà nel rispetto del seguente principio di diritto: anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi durante la gestazione per fatto illecito di un terzo, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati. - omissis - Interessi costituzionalmente rilevanti Principio di diritto SECONDA SENTENZA RISOLUTIVA Cass. pen., sez. IV, 21 giugno 2000, n È titolare di un autonomo diritto al risarcimento il minore che abbia subito danni dalla commissione di un reato e che, al momento di tale commissione, benché ancora non nato, fosse già stato concepito; per quanto concerne il danno morale, esso decorrerà dal momento in cui venga accertato il suo verificarsi (ad esempio, dal momento in cui il minore abbia acquisito la consapevolezza, con conseguente sofferenza, della mancanza di una figura genitoriale, venuta meno, nella specie, a seguito di omicidio colposo), dovendosi peraltro escludere la risarcibilità del danno morale relativamente alla vita intrauterina, per mancanza di una valida dimostrazione scientifica in proposito, mentre, per quanto concerne il danno biologico, esso andrà risarcito ove venga in concreto accertata una stabile compromissione psico-fisica del minore determinatasi a seguito dell evento delittuoso. PRINCIPALI PASSAGGI ARGOMENTATIVI - omissis - A) Il problema della risarcibilità del danno subito da chi, al momento del fatto lesivo, pur essendo stato già concepito, non era ancor nato, ha dato luogo, in dottrina e giurisprudenza, a un dibattito che non ha trovato ancor oggi una soluzione definitiva anche perché spesso vi si inseriscono valutazioni di natura etica difficilmente separabili da quelle di natura strettamente giuridica. Dal punto di vista del diritto positivo vigente il dato di partenza è costituito dall art. 1, comma 2, cod. civ. secondo cui i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all evento della nascita. Dalla formulazione di questa norma emergono due regole indiscutibili: che i diritti del nascituro, per essere considerati tali, devono essere previsti dalla legge; che, in ogni caso, essi sono subordinati alla nascita (che la dottrina configura, a seconda delle varie tesi, come condizione o come coelemento necessario di efficacia). Così al concepito è attribuita la capacità di essere riconosciuto dal genitore naturale (art. 254 comma lo cod.civ.), la capacità di succedere per causa di morte (art. 462 commi 1 e 2) o di acquistare per donazione (art. 784) ecc.; può Questione problematica Dato normativo: art. 1, co. II, cod. civ. Regole 33 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 33 29/03/17 10:05

14 Diritto civile. Le questioni più rilevanti e le sentenze risolutive 34 Natura giuridica Tribunale Piacenza 1950 Corte dei Conti 1957 Corte Cassazione 3467/1973 essere anche ricordato, al di fuori del codice civile, l art. 85 comma 20 d.p.r. 30 giugno 1965 n che, anche dopo la modifica introdotta dall art. 7 l. 10 maggio 1982 n. 251, ai fini del diritto alla rendita per i superstiti, nel caso di morte per infortunio sul lavoro, prende in considerazione anche i figli concepiti alla data dell infortunio. E questa norma è richiamata dall art. 21 comma 2 della l. 24 dicembre 1969 n. 990 in tema di assicurazione obbligatoria per i danni derivanti da circolazione stradale. Inoltre la legge prevede diritti anche a favore di chi non sia stato concepito (462 comma 30 e 784 comma 1 cod. civ.). Non è ovviamente il caso, in questa sede, di addentrarsi nella disputa dottrinale, non ancora risolta, sulla configurazione giuridica di questa anticipazione dei diritti rispetto alla nascita che alcuni autori hanno qualificato come soggettività attenuata (o ridotta), altri come un principio di personificazione e altri ancora come una capacità giuridica provvisoria (ma ve ne sono anche di diverse: può ricordarsi in particolare, per il suo interesse, quella teoria che distingue nettamente tra personalità e capacità prospettando l ipotesi che quest ultima possa aversi, proprio nei nascituri ma anche nei defunti, senza che vi sia ancora o che non vi sia più la personalità). Per quanto risulta il primo caso in cui il problema del risarcimento dei danni, a favore del nascituro, si sia posto nella giurisprudenza italiana è quello deciso dal Tribunale di Piacenza con la sentenza 31 luglio 1950 (in Foro it., 1951,1,987) che riconobbe la responsabilità per fatto illecito del genitore per aver trasmesso al figlio, all atto del concepimento o con rapporti successivi ad esso, una grave malattia ereditaria della cui esistenza era cosciente. Questa sentenza provocò, all epoca, un vivacissimo dibattito e i commenti furono prevalentemente negativi anche perché fu autorevolmente sottolineato (da F. CARNELUTTI) che l atto generatore della responsabilità era, in quel caso, il medesimo che aveva creato la vita del danneggiato; non poteva quindi esservi danno perché se l atto generatore del danno non fosse stato compiuto non sarebbe esistito il soggetto danneggiato. Questo caso non fu peraltro portato all esame del giudice di legittimità perché la causa venne, in appello, decisa su un problema attinente alla legittimazione. Ma non può sfuggire l attualità del caso che oggi potrebbe drammaticamente riproporsi per la diffusione della sindrome da immunodeficienza che rende attuale il contrasto, soprattutto di natura etica ma non certo privo di implicazioni giuridiche, tra il diritto alla procreazione e il diritto a nascere sano. Nella giurisprudenza successiva alla sentenza del Tribunale di Piacenza va segnalata la sentenza Corte conti (*) 19 febbraio 1957 (in Giur. it., 1957,111,203) in tema di riconoscimento di pensione di guerra a chi, all epoca del fatto dannoso, non era ancor nato ma già concepito. Il problema in esame (sempre risolto negativamente dalla giurisprudenza di merito successiva: si vedano App. Roma 14 giugno 1956, in Riv. infortuni e mal. prof., 1957,11,134 e Trib. Lecce 2 febbraio 1960, in Arch. resp. civ., 1960, 300) ha trovato una prima risposta, nella giurisprudenza della Corte di cassazione, con la sentenza 28 dicembre 1973 n della III sezione civile. Questa sentenza - pur riguardando, il PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 34 29/03/17 10:05

15 Capitolo primo le persone e la famiglia caso trattato, la sola risarcibilità dei danni morali subiti dal nascituro dopo la nascita - ha affrontato il problema in termini più generali esaminando il tema della risarcibilità di tutti i danni cagionati al nascituro concepito per responsabilità extracontrattuale. Il fondamento di questa decisione è costituito dalla premessa che il nascituro concepito è privo di personalità giuridica che acquisisce soltanto con la nascita; dalla conseguenza che i casi in cui la legge attribuisce una limitata capacità giuridica al nascituro hanno carattere di eccezionalità e sono quindi di stretta interpretazione; dalla constatazione che il caso in esame non è previsto dalla legge. Ha poi ritenuto la Corte, nella sentenza citata, che non fosse neppure possibile fondare la risarcibilità del danno facendo leva sul fatto che un danno è risarcibile anche se si verifica successivamente all evento dannoso essendo sempre necessaria una relazione intersubiettiva da ritenersi inesistente se il danneggiato non è ancor nato al momento in cui viene compiuto il fatto illecito. Due sono quindi i versanti sui quali il giudice di legittimità ritenne di fondare la sua conclusione negativa sulla risarcibilità del danno subito dal nascituro già concepito (successivamente nato): quello della limitazione della sua capacità giuridica ai soli casi previsti dalla legge (tra i quali non è compresa la capacità relativa ai danni in questione) e quello della necessità, nel caso di responsabilità extracontrattuale, che, alla violazione della norma giuridica, si accompagni la violazione di un diritto soggettivo di un soggetto attualmente esistente. B) Per completezza di analisi va osservato che il caso della risarcibilità dei danni subiti dall embrione o dal feto, per colpa professionale nell attività di assistenza medico ospedaliera, ha trovato (superando orientamenti giurisprudenziali di diverso contenuto: v. Trib. Milano 13 maggio 1982, in Resp. civ. prev., 1983, 169, che ha riconosciuto la responsabilità extracontrattuale dell ente ospedaliero a favore del nascituro ma non quella contrattuale) una soluzione, che sembra ormai consolidarsi; si è ritenuto, in questi casi, che si ricada nel campo della responsabilità contrattuale (conseguente ad un contratto ritenuto per lo più di natura atipica) che può, o meno, affiancarsi a quella aquiliana e che viene spesso privilegiata sia per la diversa distribuzione dell onere della prova (art cod. civ.) che per i più brevi termini di prescrizione previsti per quest ultima (art cod. civ.). Per la soluzione, positiva in ordine alla risarcibilità, di questi casi si è fatto riferimento al contratto a favore di terzi considerandosi il nascituro un terzo a favore del quale sono stabiliti i diritti previsti dal contratto di prestazione professionale stipulato dalla madre (o dai genitori) e nel quale sono ricomprese obbligazioni in favore del nascituro quali il suo diritto a nascere sano e a godere di un assistenza medico ospedaliera adeguata. Questa soluzione ha trovato un certo consenso in dottrina (ma vi sono anche orientamenti che configurano il diritto a nascere sano come un diritto proprio del nascituro e fonte di diretta responsabilità contrattuale); in giurisprudenza si è espresso in tal senso Trib. Verona 15 ottobre 1990 (in Rass. dir. civ., 1992, 422) che ha ritenuto di natura contrattuale la responsabilità dell ente sanitario ospedaliero e Concepito privo di capacità giuridica Danni subito dall embrione o dal feto Contratto a favore di terzi Responsabilità medica 35 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 35 29/03/17 10:05

16 Diritto civile. Le questioni più rilevanti e le sentenze risolutive 36 Contratti con effetti protettivi a favore di terzi Superamento dell interpretazione restrittiva Interpretazione costituzionalmente orientata di natura extracontrattuale quella del medico responsabile del fatto dannoso (ritenuta invece di natura contrattuale da Cass., sez. III civ., 1 marzo 1988 n. 2144). Più di recente è stata ribadita, nella giurisprudenza di legittimità, la natura contrattuale della responsabilità dell ente ospedaliero verso il paziente ricoverato (Cass., sez. III civ., 1 settembre 1999 n. 9198). Responsabilità ritenuta di natura indiretta, per fatto degli ausiliari (art cod. civ.), da Trib. Lucca 18 gennaio 1992, in Foro it., 1993,1, 264. La Corte di cassazione è invece andata di contrario avviso sull ammissibilità, nel caso in esame, della possibilità di configurare un contratto a favore di terzi ma è pervenuta ugualmente ad una risposta affermativa, sulla risarcibilità di questi danni, facendo riferimento alla categoria dei contratti con effetti protettivi a favore di terzi che consentono, a coloro che sono soggetti a tale protezione, di agire nel caso di inadempimento della prestazione accessoria (v. Cass., sez. III civ., 22 novembre 1993 n ; nella giurisprudenza di merito v., in precedenza, App. Roma 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972,1, 552). L interesse di questi orientamenti, ai fini dell argomento trattato nel presente giudizio, non è costituito tanto dalle categorie indicate (contratto a favore di terzi e contratto con effetti protettivi a favore di terzi), ovviamente inapplicabili alla responsabilità aquiliana, ma dalla circostanza che le argomentazioni adottate, al fine di ancorare la responsabilità a favore di un soggetto ancora non venuto in vita, sono spesso analoghe a quelle che di seguito verranno esaminate (e non infrequentemente vengono con esse confuse) sul tema della responsabilità extracontrattuale. C) Ritornando al tema della responsabilità extracontrattuale osserva la Corte come, dopo la citata sentenza del 1973 (cui, nella giurisprudenza di merito, si sono adeguati Trib. Roma 12 aprile 1977, in Riv. it. prev. soc., 1979, 995; Trib. Monza 28 ottobre 1997, in Resp. civ. e prev., 1998, 1102) siano stati in giurisprudenza operati vari tentativi per superare l interpretazione restrittiva dell art. 1 comma 2 cod. civile. Sulla premessa che l interpretazione meramente letterale dell art. 1 comma 2 non consenta di pervenire (neppure se estensivamente interpretato, come è possibile per le norme a carattere eccezionale come quella in esame: art. 14 disp. sulla legge in generale) ad un risultato positivo, sull estensione della capacità del nascituro concepito al caso della responsabilità da fatto illecito, si è innanzitutto fatto riferimento alle norme costituzionali che consentirebbero un interpretazione adeguatrice della preesistente norma codicistica. In particolare si è fatto riferimento: - all art. 2, riconoscimento e garanzia dei diritti inviolabili dell uomo, intendendosi il concetto di uomo comprensivo anche del nascituro concepito (v. App. Torino 8 febbraio 1988, in Giur. it., 1989,1,1,690; Trib. Monza 8 maggio 1998, in Giur. It., 1999, 42); estensione peraltro contestata da numerosi autori; - all art. 31 comma 2, protezione della maternità (Trib. Monza 8 maggio 1998 citata); PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 36 29/03/17 10:05

17 Capitolo primo le persone e la famiglia - all art. 32, tutela della salute, prevista come diritto fondamentale dell individuo; concetto - quello di individuo - che è stato inteso, soprattutto in dottrina, come più ampio di quello di persona e quindi idoneo a ricomprendere il caso del nascituro concepito (ma, anche in questo caso, vi sono autori che contestano questa interpretazione rilevando come il termine individuo sia stato usato per contrapporre questa entità a quella di collettività e non per ricomprendervi l embrione o il feto). È stata richiamata la l. 22 maggio 1978 n. 194 che, pur prevedendo, in determinati casi, l interruzione volontaria della gravidanza, esordisce, all art. 1, con il riconoscimento della tutela della vita umana dal suo inizio la l. 29 luglio 1975 n. 405 (istituzione dei consultori familiari) che, all art. 1, prevede, tra gli scopi del servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità, la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento. E, sempre in tema di interruzione della gravidanza, si è richiamato quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 18 febbraio 1975 n. 27 che, nel dichiarare l incostituzionalità dell art. 546 cod. pen. (nella parte in cui sanzionava penalmente l aborto anche nel caso di grave pericolo per la salute della madre) ha però riconosciuto fondamento costituzionale alla tutela del concepito. Si è infine fatto anche riferimento, pur riconoscendo l inesistenza di un valore giuridicamente vincolante, alle conclusioni del Comitato nazionale per la bioetica, organismo interdisciplinare di nomina governativa, che ha riconosciuto all embrione, non più collocabile ontologicamente sul piano delle cose, la natura di una struttura biologica umana (v. Trib. Monza 8 maggio 1998 citata). D) Questo dibattito pone in luce una latente contrapposizione tra concezioni giusnaturalistiche, tese a individuare una personalità giuridica, di cui la capacità giuridica è la naturale estrinsecazione, già nel momento del concepimento e concezioni positivistiche che invece pongono esclusivamente la norma a fondamento dei diritti del nascituro. Senza entrare nel merito di questa disputa teorica va però osservato come il concetto di capacità giuridica sia, dal punto di vista del diritto positivo, un concetto del tutto relativo come è dimostrato per un verso dall esistenza, nel nostro ordinamento, di capacità speciali e relative per il compimento di singoli atti e da parte di determinate persone e dall esistenza, in diversi ordinamenti, di norme del tutto contrastanti che prevedono l acquisto della capacità giuridica al momento del concepimento (questo dato è comune nelle legislazioni latino americane) ovvero al momento della nascita in vita. A sostegno dell ampliamento della sfera soggettiva del nascituro concepito si è inoltre fatto ricorso alla nozione di aspettativa che, con la nascita, diverrebbe un vero e proprio diritto soggettivo (v. Trib. Verona 15 ottobre 1990, cit.) ma si è osservato, in proposito, che anche il concetto di aspettativa presuppone un autonomo centro di interessi tutelato riguardando, l aspettativa, solo la proiezione futura del diritto. Si è ancora osservato che il nascituro costituirebbe un centro di interessi giuridicamente tutelato e protetto che, con la nascita, diverrebbe soggetto dotato di personalità giuridica e giuridicamente capace (v. la citata Trib. Monza 8 maggio 1998). Opinione che riecheggia una lontana teoria (F. SANTORO Legge 194/1978 Comitato nazionale per la bioetica Contrasto Nozione di aspettativa 37 PA_340_DeGioia_DirittoCivile_2017_1.indb 37 29/03/17 10:05