MANOVRA-BIS : LA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LE SOCIETA DI PROPRIETA PUBBLICA E I LORO DIPENDENTI

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1 MANOVRA-BIS : LA DISCIPLINA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI - LE SOCIETA DI PROPRIETA PUBBLICA E I LORO DIPENDENTI BERGAMO Il D.L. 138/2011 interviene nuovamente in materia di società pubbliche e di disciplina dei servizi pubblici locali a rilevanza economica considerato che il referendum popolare ha cancellato l art. 23bis del D.L.112/2008 ed il relativo regolamento attuativo. A) L art.1 della manovra-bis interviene, in primo luogo, attribuendo al prefetto l accertamento dell applicazione dell art. 14, comma 32, del D.L. 78/2011 e l eventuale possibilità di assegnare all ente un termine perentorio per provvedere, nel caso in cui quest ultimo non abbia dato attuazione alla disposizione. Come è noto l art. 32 comma 14 del D.L. 78/2010, prevede che: Fermo quanto previsto dall'art. 3, commi 27,28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i comuni con popolazione inferiore a abitanti non possono costituire società. Entro il 31 dicembre 2012 i comuni mettono in liquidazione le società già costituite alla data di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne cedono le partecipazioni. Le disposizioni di cui al secondo periodo non si applicano ai comuni con popolazione fino a abitanti nel caso in cui le società già costituite: a) abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi; b) non abbiano subìto, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio; c) non abbiano subìto, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il comune sia stato gravato dell obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime. La disposizione di cui al presente comma non si applica alle società, con partecipazione paritaria ovvero con partecipazione proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più comuni la cui popolazione complessiva superi i abitanti; i comuni con popolazione compresa tra e abitanti possono detenere la partecipazione di una sola società; entro il 31 dicembre 2011 i predetti comuni mettono in liquidazione le altre società già costituite. Inutile dire che rispetto alla sopra indicata disciplina, numerose e diverse sono state le interpretazioni, compreso quelle delle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, in particolare si è discusso se siano o meno escluse dalla sua applicazione, le società la cui costituzione è prevista da specifiche disposizioni di legge. Pagina 1

2 B) L intervento di maggior rilievo riguarda, però, la disciplina dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, in particolare per ciò che attiene alle modalità di affidamento dei servizi al fine di colmare il vuoto lasciato dal referendum abrogativo del giugno scorso. L art. 4 del D.L. 138/2011 dispone che gli enti locali, con provvedimento quadro del consiglio comunale da assumersi entro 12 mesi dall entrata in vigore del decreto, verifichino, in primo luogo, la possibilità di liberalizzare integralmente i servizi, demandando l intera attività economica alla libera concorrenza compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio. Verificata l impossibilità di lasciare alla libera iniziativa economica privata (aspetto questo che dovrebbe rappresentare la regola considerato che appare poco probabile che ogni famiglia possa scegliere quale impresa debba, ad esempio, raccogliere i rifiuti di casa) l attribuzione di diritti di esclusiva nella gestione del servizio pubblico di rilevanza economica dovrebbe avvenire tramite procedure competitive ad evidenza pubblica in favore di imprenditori o di qualunque forma di società. Il servizio pubblico potrà, comunque, essere affidato direttamente a società partecipate purché il socio sia stato scelto tramite gare ad evidenza pubblica aventi per oggetto la qualità di socio con partecipazione non inferiore al 40% del capitale sociale e lo svolgimento di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Infine, solo in forma residuale e purché il servizio oggetto dell affidamento sia pari o inferiore al valore complessivo di 900 mila euro annui, sarà possibile affidare servizi pubblici locali di rilevanza economica a società interamente controllate e appositamente costituite secondo la formula dell in house, in conformità alla normativa comunitaria. E previsto, inoltre, un regime transitorio che dovrebbe portare: 1) entro il 31 marzo 2012 all automatica cessazione degli affidamenti diretti dei servizi pubblici a rilevanza economica di valore superiore a 900 mila euro annui e alla loro sostituzione tramite affidamento del servizio con procedura ad evidenza pubblica; 2) entro il 30 giugno 2012 all automatica cessazione degli affidamenti diretti a società miste pubblico privato in cui, benché il socio privato sia stato scelto tramite gara, la gara non abbia interessato sia la qualità di socio che lo svolgimento di compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Pagina 2

3 Sono esclusi dalla applicazione dell art. 14 del D.L.138/2011 il servizio idrico integrato, il servizio di distribuzione del gas naturale, quello di distribuzione dell energia elettrica, il trasporto ferroviario regionale e la gestione delle farmacie comunali. C) Di fatto il citato articolo 14 ripropone, con pochissime modifiche, la disciplina dell art. 23bis del D.L. 112/2008 e del successivo regolamento attuativo, la stessa disciplina che il referendum del giugno scorso aveva abrogato (alla faccia del rispetto del voto popolare), inoltre è di tutta evidenza che l applicazione della disciplina sopra indicata, con i tempi ristretti ivi previsti e l attuale situazione economica, potrebbe comportare un danno patrimoniale non indifferente per gli enti locali, sia in caso di cessione di quote di partecipazione che di messa in liquidazione di società, soprattutto se solide e con una sana gestione economica. E facile prevedere, come molti interpreti sottolineano, una non agevole applicazione della citata disciplina. D) L art. 14 estende, inoltre, alle società cosiddette in house le regole del patto di stabilità interno secondo modalità che saranno definite tramite decreto ministeriale, ribadendo sostanzialmente quanto contenuto nell art. 18 del D.L. 112/2008. Le stesse società, unitamente a quelle a partecipazione pubblica, con propri provvedimenti devono, inoltre, adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale e l affidamento di incarichi conformi ai principi cui sono tenute le pubbliche amministrazioni, in assenza di tali provvedimenti è fatto divieto alle stesse società di procedere ad assunzione ed al conferimento di incarichi (anche questa disposizione non fa altro che ribadire quanto già contenuto nell art. 18 del D.L.112/2008). Si ricorda che le società interamente controllate o partecipate dagli enti locali sono soggette anche ai limiti imposti agli enti controllanti materia di assunzioni in applicazione dell - art. 9, comma 29, del D.L. 78/2010 (almeno secondo l interpretazione fornita dalla Corte dei Conti della Lombardia), senza contare che il nuovo art. 76, comma 7, del D.L. 112/2008 dispone che spese del personale delle società interamente controllate o partecipate concorrono al computo del limite del 40% ai fini della determinazione delle possibilità di sostituzione del tourn over per gli stessi enti controllanti. Norma quest ultima di cui abbiamo dato conto nella nota del 3 agosto scorso mettendone in evidenza la complessiva irrazionalità. Pagina 3

4 E) E da sottolineare come le disposizioni di cui ai al precedente punto si applicano anche alle aziende speciali, alle fondazioni, alle agenzie, ecc. controllate dagli enti locali. Tale interpretazione è stata più volte ribadita dalla Corte dei Conti, che ha ritenuto che la ratio delle disposizioni citate non sia riferibile esclusivamente alle società di capitali, né tanto meno ai soli enti inseriti nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione dell ISTAT. Afferma, infatti la Corte dei Conti: in disparte ogni questione sulla natura dell atto ricognitivo dell ISTAT, si pongono problemi sulla completezza dei dati in possesso dell Istituto. Dell elenco redatto dall Istituto dovrebbero far parte tutti gli enti che rispondono ai requisiti richiesti dai regolamenti comunitari ed in particolare quello che ha approvato il SEC 95 (n del 1996). Rischiano di sfuggire alla conoscenza dell Istituto, e quindi all inserimento nell elenco, taluni organismi pubblici soprattutto a livello locale (società pubbliche, fondazioni, consorzi e simili) che potrebbero avere le caratteristiche per essere considerati amministrazioni pubbliche. Viene, così, alterato il raggiungimento degli obiettivi posti dalla legge di contabilità e di finanza pubblica, con effetti anche sul conto consolidato della P.A. e quindi sulla reale rappresentazione della situazione economica del Paese. Sempre più diffusa, dunque, è la visione della pubblica amministrazione in senso oggettivo e non soggettivo, che prescinde dalla natura pubblica o privata del soggetto che la compone e a cui, comunque, debbono essere applicate regole comuni. F) Tra le diverse e spesso contraddittorie disposizioni che la manovra-bis prevede in materia di società controllate dalle amministrazioni locali (disposizioni che vanno integrate con quelle delle precedenti manovre di cui ormai si perde anche il conto) unici assenti sono i lavoratori. Mentre nel caso della soppressione degli enti inutili il legislatore ha disposto in merito alle conseguenze del relativo personale, non altrettanto è avvenuto per il personale alle dipendenze delle società controllate dagli enti locali, nonostante il rilievo che le stesse hanno in termini di occupazione. Il fatto non stupisce, figuriamoci quale rilevanza possa avere per l attuale Governo il destino di migliaia di lavoratori in una situazione di crisi economica profonda come quella attuale; tuttavia soccorrono in proposito le regole applicabili sia alle pubbliche Pagina 4

5 amministrazioni che ai soggetti di diritto privato di derivazione comunitaria, non derogabili, pertanto, nemmeno dall art. 8 del D.L. 138/2011. In particolare l art del codice civile e l art. 31 del D.lgs 165/2001. In estrema sintesi le situazioni prospettabili sono le seguenti: 1) il ritorno alla gestione diretta del servizio pubblico da parte dell ente locale. In tale ipotesi il personale a suo tempo trasferito alla società, nonché il personale assunto tramite procedura selettiva conforme ai principi dell art. 35 del D.Lgs 165/2001, entra nei ruoli dello stesso ente locale, come ha opportunamente ha più volte sottolineato la sezione regionale della Corte dei Conti della Lombardia ; 2) la scelta di un socio privato tramite procedura ad evidenza pubblica per la gestione del servizio pubblico. In questo caso nulla muta per i lavoratori alle dipendenze della società partecipata in quanto, pur variando la composizione sociale, il soggetto giuridico non cambia; 3) l affidamento del servizio pubblico tramite gara ad un nuovo soggetto giuridico. In tal caso si applica l art del codice civile essendo in presenza di una successione nella gestione del medesimo pubblico servizio; 4) liberalizzazione integrale del servizio e dismissione delle stesso. Nel caso prospettato accanto alla liquidazione della società pubblica si sarebbe in presenza dell erogazione di un servizio a rilevanza economica affidato alla concorrenza e, in particolare, alla scelta dell utente tra gli operatori del settore. In questo caso sicuramente più problematica sarebbe la salvaguardia dei diritti dei lavoratori a cominciare dalla difesa del posto di lavoro. Si ricorda, infine, che, in applicazione alla normativa legislativa e contrattuale vigente è sempre necessaria la preventiva informazione alle OO.SS. in caso di mutamenti nella gestione o di dismissioni di servizi. Bergamo, 24 febbraio 2011 Per la FP-CGIL di Bergamo Gian Marco Brumana Pagina 5