Documenti di prassi in materia di ACE C.M. n.35/e/12 (par e 1.2.) Circolare Assonime n.17/12 Circolare CNDCEC n.28/ir/12

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1 Focus di pratica professionale di Gianluca Cristofori e Andrea Caboni ACE e operazioni straordinarie d impresa L articolo 1 del D.L. n.201/11 6 (c.d. Decreto salva-italia ), ha introdotto un incentivo al rafforzamento della struttura patrimoniale delle imprese denominato Aiuto alla crescita economica (ACE) 7 volto a riequilibrare il trattamento fiscale tra imprese che si finanziano con capitale di debito e imprese più virtuose che si finanziano, invece, con capitale proprio 8. Con il Decreto Ministeriale 14 marzo 2012 (nel prosieguo anche il Decreto attuativo ) sono state emanate le norme attuative di tale misura di incentivazione, che trova applicazione dal periodo d imposta in corso al 31 dicembre 2011 e si sostanzia, in termini generali e in via di prima approssimazione, in una deduzione dal reddito imponibile del rendimento figurativo degli incrementi di capitale, valutati, per il primo triennio di applicazione, mediante l applicazione dell aliquota fissa del 3 per cento 9. La misura, per quanto attiene alle finalità, ricorda la dual income tax (nel prosieguo anche DIT ), che mirava, allo stesso modo, a promuovere il rafforzamento patrimoniale delle imprese; la disciplina dell ACE, per taluni aspetti, ripropone quasi pedissequamente la disciplina della DIT; per altri, invece, se ne discosta in modo significativo. In considerazione delle analogie che comunque caratterizzano le due discipline, alcuni dei chiarimenti forniti dall Amministrazione Finanziaria in materia di DIT parrebbero potersi ritenere applicabili anche alla disciplina dell ACE, tenendo comunque in debito conto le rispettive peculiarità. Normativa ACE Art.1 del D.L. n.201/11 D.M. 14 marzo 2012 Documenti di prassi in materia di ACE C.M. n.35/e/12 (par e 1.2.) Circolare Assonime n.17/12 Circolare CNDCEC n.28/ir/12 Documenti di prassi in materia di DIT C.M. n.76/e/98 C.M. n.57/e/01 (par. 5) R.M. n.26/e/02 R.M. n. 147/E/02 Circolare Assonime n.42/98 Circolare Assonime n.71/02 Ambito soggettivo La norma primaria individua tra i beneficiari della misura agevolativa le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, le società cooperative, di mutua assicurazione, gli enti pubblici e privati aventi per oggetto esclusivo o principale l esercizio di un attività commerciale. Per le società e gli enti commerciali non residenti nel territorio dello Stato le disposizioni agevolative si applicano limitatamente all eventuale stabile organizzazione che gli stessi possiedano nel territorio dello Stato Convertito con modificazioni dalla L. n.214/11. Anche a livello internazionale, le agevolazioni concesse in favore del capitale di rischio vengono identificate con il medesimo acronimo ACE (Allowance for Corporate Equity). Il ricorso al capitale di debito, rispetto a quello di rischio, viene infatti talvolta privilegiato in considerazione della possibilità di dedurre gli interessi passivi. Il co.3 dell art.1 del c.d. Decreto salva-italia prevede che Dal quarto periodo di imposta l aliquota percentuale per il calcolo del rendimento nozionale del nuovo capitale proprio è determinata con decreto del Ministro dell economia e delle finanze da emanare entro il 31 gennaio di ogni anno, tenendo conto dei rendimenti finanziari medi dei titoli obbligazionari pubblici, aumentabili di ulteriori tre punti percentuali a titolo di compensazione del maggior rischio. In via transitoria, per il primo triennio di applicazione, l aliquota è fissata al 3%. 24

2 La disciplina agevolativa si applica, altresì, alle persone fisiche, società in nome collettivo e in accomandita semplice che producono reddito d impresa in regime di contabilità ordinaria. Il Decreto attuativo 10 fa peraltro riferimento anche alle imprese familiari e alle aziende coniugali in regime di contabilità ordinaria 11. Per espressa previsione dell articolo 9 del Decreto attuativo la misura agevolativa in esame non si applica, invece, alle società: assoggettate alle procedure di fallimento, a partire dall inizio dell esercizio in cui interviene la dichiarazione di fallimento; assoggettate alle procedure di liquidazione coatta, a partire dall inizio dell esercizio in cui interviene il provvedimento che ne ordina la liquidazione; assoggettate alle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, a partire dall inizio dell esercizio in cui interviene il decreto motivato che dichiara l apertura della procedura di amministrazione straordinaria sulla base del programma di cessione dei complessi aziendali di cui all art.54 del D.Lgs. n.270/99; che svolgono come attività prevalente quelle attività per le quali hanno esercitato l opzione di cui all art.155 del Tuir (c.d. Tonnage tax ); con la precisazione che per attività prevalente si intende l attività dalla quale deriva, nel corso del periodo d imposta, il maggiore ammontare di ricavi. Il meccanismo applicativo (cenni) Il meccanismo applicativo dell ACE si sostanzia, in linea generale, nel riconoscimento di un rendimento nozionale determinato applicando sull incremento del capitale proprio una percentuale che incorpora il rischio d impresa. Questo rendimento, che per i primi tre periodi di applicazione della norma è stato fissato al 3% 12, è ammesso in deduzione dal reddito complessivo (al netto delle perdite pregresse); affinché l agevolazione trovi un utilizzo immediato è necessario, pertanto, aver realizzato un reddito positivo. L importo del rendimento nozionale che supera il reddito complessivo netto dichiarato può essere comunque computato in aumento dell importo deducibile dal reddito complessivo netto dei periodi d imposta successivi. La variazione positiva netta del capitale proprio cui applicare l aliquota percentuale dell agevolazione è pari alla somma algebrica delle seguenti variazioni: 1. variazioni in aumento: conferimenti in denaro; utili accantonati a riserva, con esclusione di quelli destinati alle riserve non disponibili; 2. variazioni in diminuzione: riduzioni di Patrimonio netto con attribuzione ai soci, a qualsiasi titolo effettuate; acquisti di partecipazioni in società controllate; acquisti di aziende o di rami di aziende Cfr. art.8, co.2, del Decreto attuativo. Il co.3 dell art.1 del Decreto salva-italia prevede che Dal quarto periodo di imposta l aliquota percentuale per il calcolo del rendimento nozionale del nuovo capitale proprio è determinata con decreto del Ministro dell economia e delle finanze da emanare entro il 31 gennaio di ogni anno, tenendo conto dei rendimenti finanziari medi dei titoli obbligazionari pubblici, aumentabili di ulteriori tre punti percentuali a titolo di compensazione del maggior rischio. In via transitoria, per il primo triennio di applicazione, l aliquota è fissata al 3%. Cfr. art.1, co.5, del Decreto salva-italia e art.5 del Decreto attuativo. I co. da 4 a 6 dell art.5 del Decreto attuativo stabiliscono che 4. Gli incrementi derivanti da conferimenti in denaro rilevano a partire dalla data del versamento; quelli derivanti dalla rinuncia ai crediti dalla data dell atto di rinuncia; quelli derivanti dalla compensazione dei crediti in sede di sottoscrizione di aumenti del capitale sociale dalla data in cui assume effetto la compensazione; quelli derivanti dall accantonamento di utili a partire dall inizio dell esercizio in cui le relative riserve sono formate. Per i soggetti che applicano i principi contabili internazionali, l incremento di patrimonio derivante dall emissione di diritti di opzione (warrant) e di obbligazioni convertibili rileva dall esercizio in cui viene esercitata l opzione. I decrementi rilevano a partire dall inizio dell esercizio in cui si sono verificati. 5. Ai fini del comma 2 si considerano riserve di utili non disponibili le riserve formate con utili diversi da quelli realmente conseguiti ai sensi dell art.2433 del codice civile in quanto derivanti da processi di valutazione nonché quelle formate con utili realmente conseguiti che, per disposizioni di legge, sono o divengono non distribuibili né utilizzabili ad aumento del capitale sociale né a copertura di perdite; nell esercizio in cui viene meno la condizione dell indisponibilità, assumono rilevanza anche le riserve non disponibili formate successivamente all esercizio in corso al 31/12/ Per le imprese e le stabili organizzazioni di imprese non residenti costituite successivamente al 31/12/10 si assume come incremento anche il patrimonio di costituzione o il fondo di dotazione, per l ammontare derivante da conferimenti in denaro. 25

3 In caso di periodo d imposta di durata superiore o inferiore a un anno, l entità del nuovo capitale proprio va ragguagliata alla durata del periodo stesso, al fine di rendere tale variazione omogenea con il coefficiente di rendimento nozionale a essa applicabile, determinato su base annua. Le disposizioni previste per i soggetti Ires si applicano, per quanto compatibili, anche alle persone fisiche esercenti attività d impresa e alle società in nome collettivo e in accomandita semplice in regime di contabilità ordinaria, assumendo, però, in luogo della variazione in aumento del capitale proprio, l intero patrimonio netto risultante dal bilancio al termine di ciascun esercizio. Per le persone fisiche Per le società di persone, invece, l importo del rendimento nozionale che supera il reddito d impresa, al netto delle perdite, può essere computato sine die in aumento dell importo deducibile determinato per i periodi d imposta successivi il rendimento nozionale è deducibile dal reddito imponibile della società e, per l eventuale eccedenza, viene attribuito ai soci, in proporzione alle rispettive quote di partecipazione, in modo che questi ultimi possano eventualmente scomputarlo da altre redditi d impresa da loro prodotti o loro attribuiti Una delle peculiarità che caratterizza l applicazione dell ACE ai soggetti Irpef è che la stessa, pur comportando una riduzione della base imponibile, non influisce sulla progressività dell imposta applicabile nei confronti dell imprenditore individuale o dei soci 14. Come ricordato anche nella relazione illustrativa del Decreto attuativo, infatti: il reddito agevolato, in presenza di altri redditi imponibili, concorre alla formazione del primo scaglione e dei successivi fino a concorrenza del suo intero ammontare. L ACE e le operazioni straordinarie d impresa Nel Decreto attuativo non si rinviene alcuna disposizione che regoli il rapporto tra le operazioni straordinarie d impresa e l ACE 15 ; pertanto, come rilevato nella relazione illustrativa del Decreto attuativo, trovano applicazione, tendenzialmente, i principi generali che concernono tali operazioni. Con riferimento alle operazioni di fusione, parrebbe quindi potersi ritenere che la società risultante dalla fusione possa ereditare la variazione di capitale proprio rilevante ai fini dell ACE delle società fuse o incorporate, sommandola alla propria. Ciò in quanto, in generale, la società risultante dalla fusione subentra, anche ai fini fiscali, in tutte le posizioni soggettive delle società fuse o incorporate ai sensi dell art.172, co.4, del Tuir 16. Nel caso di incorporazione di una società controllata, che sia stata in precedenza destinataria di conferimenti in denaro provenienti dall incorporante, parrebbero venir meno le esigenze anti-elusione sottese alla regola che impone la sterilizzazione degli apporti in denaro in favore delle controllate 17. La società risultante dalla fusione, pertanto, parrebbe poter calcolare l incremento rilevante ai fini dell agevolazione ripristinando la situazione che si sarebbe venuta a determinare in assenza della sterilizzazione del conferimento e, cioè, annullando tanto la variazione in diminuzione in precedenza operata Cfr. art.8, co.3 del Decreto attuativo. Allo stesso modo, nel D.Lgs. n.466/97, recante la disciplina della DIT, non si ravvisava alcuna disposizione in merito al rapporto con la disciplina delle c.d. operazioni straordinarie d impresa. Alcuni dei chiarimenti già forniti dall Amministrazione finanziaria in merito parrebbero pertanto potersi ritenere tutt ora applicabili anche con riguardo alla disciplina dell ACE, tenendo naturalmente conto delle peculiarità di quest ultima misura agevolativa. Nella C.M. n.76/e/98, in tema di DIT, era stato, infatti, affermato che, Per quanto concerne l ipotesi di fusione, si ritiene che la società risultante dalla fusione o quella incorporante, possa, a partire dalla data in cui ha effetto la fusione, determinare l incremento del proprio capitale investito, assumendo anche la variazione in aumento del capitale investito delle società fuse o incorporate. Cfr. R.M. n.147/e/02. 26

4 dalla conferente/incorporante, quanto la variazione in aumento registrata dalla conferitaria/ incorporata 18. Anche le deduzioni eccedenti ai fini ACE, eventualmente non utilizzate ante-fusione dalle società fuse o incorporate per incapienza del relativo reddito imponibile, parrebbero poter essere trasferite in capo alla società risultante dalla fusione, in virtù della regola generale del subentro di quest ultima nelle posizioni soggettive delle società fuse o incorporate. Tale subentro non parrebbe essere, peraltro, subordinato all applicazione della disciplina anti-elusione di cui all art.172, co.7 del Tuir (test di vitalità e limite del Patrimonio netto, che riguarda invece, espressamente, le perdite fiscali e le eccedenze di interessi passivi), in quanto la medesima disciplina non viene espressamente richiamata dal Decreto attuativo ed era stata peraltro ritenuta inapplicabile anche ai fini della DIT. In caso di operazioni di scissione, la variazione del capitale proprio rilevante ai fini dell ACE esistente presso la società scissa al momento del perfezionamento dell operazione parrebbe doversi ripartire tra quest ultima e le società beneficiarie (in caso di scissione parziale) o fra le sole beneficiarie (in caso di scissione totale) in base al criterio fissato all art.173, co.4, del Tuir, ovverosia in proporzione alle quote di Patrimonio netto contabile rispettivamente trasferite dalla e/o rimaste alla scissa. Anche per le eccedenze di agevolazione ACE non utilizzate dalla scissa parrebbe doversi seguire il medesimo criterio di ripartizione proporzionale delle posizioni soggettive della società. Come nel caso della fusione, anche per la scissione non parrebbero doversi applicare al trasferimento di tale posizione soggettiva i limiti di cui all art.172, co.7, del Tuir, espressamente richiamati, invece, dal co.10 dell art.173 del Tuir, con riguardo al riporto delle perdite fiscali delle società che partecipano alla scissione. In caso di conferimento d azienda, parrebbe doversi ritenere che l agevolazione, traducendosi in una posizione soggettiva propria della società conferente, non afferente singoli elementi del patrimonio trasferibili con l azienda, non possa essere trasferita alla conferitaria, considerato che quest ultima subentra, infatti, nelle sole posizioni soggettive fiscali riferibili ai componenti attivi e passivi che costituiscono il compendio aziendale conferito. Potrebbe peraltro registrarsi un beneficio fiscale ai fini dell ACE in capo alla società conferente, qualora in ragione del conferimento d azienda venisse conseguita una plusvalenza che, pur non essendo soggetta a imposizione per effetto della neutralità fiscale dell operazione, incrementerebbe comunque l utile dell esercizio suscettibile di essere accantonato a una riserva disponibile, assumendo, quindi, rilevanza ai fini dell agevolazione. In capo alla società conferitaria, costituita secondo un tipo di capitali 19, l incremento di capitale proprio derivante dal conferimento d azienda non rileva invece ai fini dell ACE, in quanto le variazioni in aumento computabili ai fini dell agevolazione in esame sono esclusivamente quelle derivanti da apporti in denaro e non anche da quelli in natura, costituiti, per esempio, dagli apporti di aziende o di rami d azienda 20. Pare peraltro opportuno ricordare che, ai sensi della disposizione anti-elusione contenuta nell art.10, co.3, lett.b), del Decreto attuativo, la variazione in aumento non ha effetto fino a concorrenza dei corrispettivi per l acquisizione di aziende o di rami di aziende già appartenenti ad altra società del gruppo. Sulla scorta di tale disposizione vi è chi ha sostenuto che il conferimento d azienda possa determinare anche una penalizzazione per Cfr. Circolare Assonime n.17 del 7/06/12. Diversamente, in ipotesi di conferitaria costituita secondo il tipo della società in nome collettivo o in accomandita semplice, trattandosi di soggetti per i quali la base di computo dell agevolazione è costituita dal patrimonio netto contabile registrato alla chiusura dell esercizio, a prescindere dalla natura del capitale apportato, sia esso in denaro o in natura. Si veda, in proposito, la Relazione illustrativa del Decreto attuativo. Con la C.M. n.76/e/98, in materia di DIT, l Amministrazione Finanziaria aveva peraltro precisato che, laddove l incremento del capitale investito sia effettuato mediante un conferimento di azienda (o di ramo di azienda), ancorché quest ultima, nei suoi elementi dell attivo, contenga delle somme di denaro, il conferimento relativo alla componente denaro non configura incremento del capitale rilevante ai fini DIT. 27

5 la società conferitaria, sul presupposto che si tratti di una fattispecie di acquisto di azienda già posseduta da altra società del gruppo. Come evidenziato da Assonime, 21 In proposito, si potrebbe obiettare che l art.10 fa riferimento all acquisizione dell azienda in contropartita del pagamento di un corrispettivo. Se, quindi, la norma deve essere interpretata inquadrando l operazione di acquisizione nella sua accezione giuridica, il conferimento di azienda dovrebbe rimanere estraneo all ambito di applicazione dell art.10 in quanto ai fini civilistici il corrispettivo è la contropartita di un contratto a prestazioni corrispettive (come la vendita) in cui le parti non hanno alcuno scopo in comune, mentre l emissione delle partecipazioni a fronte dell apporto di azienda non si configura come un corrispettivo, ma costituisce una prestazione tipica resa nell ambito di un contratto associativo con comunione di scopo. A supporto della possibile penalizzazione, invece, si potrebbe sostenere che l art.10 non specifica se il corrispettivo relativo all acquisizione dell azienda debba essere monetario o in natura, sicché potrebbero integrare la fattispecie anche le acquisizioni che si realizzano mediante emissioni di strumenti rappresentativi del capitale proprio. E si aggiunge che, diversamente opinando, si consentirebbe di realizzare plusvalenze successive attraverso conferimenti a cascata della medesima azienda tra società del gruppo, moltiplicando per questa via, la base ACE. Anche a questa obiezione, tuttavia, si potrebbe replicare che la fattispecie dei conferimenti di azienda successivi non è in realtà equiparabile a quella dei conferimenti in denaro a cascata, dal momento che i conferimenti di azienda sono operazioni complesse che coinvolgono sempre aspetti gestionali, sicché normalmente si tratta di operazioni assistite da idonee ragioni economiche. In questi casi, quindi, il contrasto dei fenomeni di eventuale duplicazione della base ACE potrebbe essere affidato alla disciplina antielusiva generale. L Amministrazione Finanziaria, in tema di DIT, con riguardo alle operazioni di trasformazione societaria, aveva invece chiarito che: per quanto concerne l ipotesi di trasformazione da società soggetta all Irpeg a società non soggetta a tale imposta, o viceversa, la variazione in aumento del capitale investito, nei periodi d imposta successivi alla trasformazione stessa, rileverà secondo le regole disposte dal decreto legislativo in esame con riferimento al nuovo tipo di società anche per le variazioni in aumento del capitale investito formatesi prima della trasformazione stessa. Nell ipotesi di trasformazione finalizzata ad ottenere vantaggi collegati alla diversa applicazione della disciplina della DIT, è applicabile la disposizione antielusiva di cui all art.37-bis del DPR n.600 del Come sostenuto anche da Assonime, si ritiene che non dovrebbero tuttavia sussistere profili elusivi in caso di trasformazione che determini il passaggio dal regime ACE previsto per i soggetti Ires a quello previsto per i soggetti Irpef. In questi casi, infatti, siamo di fronte a regimi alternativi paritetici messi a disposizione dal legislatore in funzione della veste giuridica dell impresa. Pertanto, ipotizzare che la scelta tra tali regimi possa essere legittimamente effettuata solo in sede di costituzione e non anche in sede di trasformazione significherebbe ammettere che essa possa essere riconosciuta, in modo non del tutto razionale, unicamente in favore delle nuove imprese e non anche per le imprese già esistenti, che dovrebbero invece avere pari diritti. Insomma, non è pensabile che vi siano regimi fiscali elettivi, fruibili solo da chi fin dall origine si sia trovato casualmente a soddisfare determinate caratteristiche soggettive