Aggiornamento n. 9 A cura di: Dr. Mario Bertoli ANCE LIVORNO e Dr. Giuseppe Grillotti USL 6 PISLL

Transcript

1 Aggiornamento n. 9 A cura di: Dr. Mario Bertoli ANCE LIVORNO e Dr. Giuseppe Grillotti USL 6 PISLL 05 luglio Accesso ispettivo, potere di diffida e verbalizzazione unica, art. 33 Legge n. 183 del 2010 (c. d. Collegato al Lavoro) istruzioni al personale ispettivo Circolare n. 41 del 09/12/2010 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali Circolare n. 75 del 13/05/2011 dell INPS A seguito dell entrata in vigore dell art. 33 della legge n. 183/2010 il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha emanato la circolare n. 41 che nei sette commi di cui si compone, oltre a disciplinare il potere di diffida, scandisce le diverse fasi dell accesso ispettivo del personale in forza alle Direzioni Provinciali del Lavoro. Entrando nel merito delle disposizioni si evince che: il verbale di primo accesso deve formarsi necessariamente prima della conclusione dell accesso ispettivo; il verbale deve essere consegnato obbligatoriamente al datore di lavoro o ad altro soggetto presente fisicamente all ispezione; la consegna del verbale può essere omessa in caso di esplicito rifiuto a riceverlo o in caso di assenza, alla conclusione dell ispezione, del datore di lavoro o ad altro soggetto presente fisicamente durante l ispezione. La circostanza che ha impedito la consegna immediata dell atto dovrà essere riportata nel verbale di primo accesso; il verbale deve contenere l identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego (comma 1, lett. a). Tale identificazione è condotta al fine di verificare il rispetto della disciplina concernente la regolare costituzione del rapporto di lavoro; se l accertamento del personale presente riguarda altre problematiche come la qualificazione del rapporto di lavoro (contratti di dubbia autenticità) o verifiche in materia di contribuzione previdenziale e premi assicurativi, l ispettore può procedere ad un tipo di identificazione per relationem cioè facendo riferimento a fonti esterne come la documentazione aziendale ricavabile dal Libro Unico del Lavoro o da comunicazioni obbligatorie effettuate; in caso di ispezioni ad aziende di notevoli dimensioni gli organi di vigilanza, non potendo intervistare tutto il personale, procedono all acquisizione di un numero di dichiarazioni sulla base di un campione significativo tenendo conto delle modalità di espletamento delle prestazioni di tutto il personale e dei modelli organizzativi concretamente adottati: il personale ispettivo dovrà esplicitare nel verbale di primo accesso i criteri scelti per l individuazione del campione; durante l ispezione ai lavoratori individuati all atto dell accesso ispettivo viene chiesto di riferire: 1. sulle attività lavorative svolte e sulle modalità di impiego; 2. sull abbigliamento da lavoro; 3. sulle attrezzature o sulle macchine utilizzate. nel verbale di primo accesso devono essere specificate le attività compiute dal personale ispettivo ed in particolare l organizzazione del lavoro, le dichiarazioni acquisite, le dichiarazioni delle rappresentanze sindacali se presenti, 1

2 dell acquisizione od esame della documentazione presente sul luogo di lavoro presentata spontaneamente dal soggetto ispezionato; il verbale di primo accesso deve contenere inoltre le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo assiste o dalla persona presente all ispezione. La dichiarazione da verbalizzare potrà essere formalizzata al personale ispettivo anche mediante e- mail o fax che siano inoltrati sul luogo dell ispezione durante lo svolgimento della fase iniziale e prima che della chiusura materiale del verbale. Le dichiarazioni formalizzate via o fax devono essere sottoscritte dal soggetto che le fornisce che deve allegare copia di un valido documento di identità. Nell annotare le eventuali dichiarazioni da parte del datore di lavoro il funzionario accertatore deve specificare di avere provveduto ad avvisare lo stesso datore di lavoro della possibilità di farsi assistere da un consulente del lavoro o altro soggetto abilitato ai sensi della legge n. 12/1979 aggiornata l 11 aprile 2007 (Norme per l ordinamento della professione di consulente del lavoro); in sede di redazione del verbale gli organi ispettivi devono segnalare ogni richiesta, anche documentale, utile al proseguimento dell istruttoria finalizzata all accertamento degli illeciti; se l accertamento si rivela complesso e prolungato nel tempo o si palesino ulteriori esigenze informative il personale ispettivo potrà procedere a notificare al datore di lavoro un apposito verbale interlocutorio con l espresso avvertimento che gli accertamenti sono ancora in corso. Il potere di diffida Il nuovo testo normativo dispone che i destinatari del provvedimento di diffida sono il trasgressore e l eventuale obbligato in solido. In caso di presenza di più trasgressori, quindi, l ottemperanza alla diffida da parte di uno solo di essi permette a tutti di accedere al pagamento della sanzione in misura minima. Il procedimento di diffida si annulla con il pagamento, da parte di ogni singolo responsabile o dell obbligato in solido, delle somme da corrispondere. In caso di sanzioni amministrative, comminate per l inosservanza di norme di legge o del contratto collettivo in materia di lavoro e legislazione sociale, il trasgressore e l eventuale obbligato in solido hanno a disposizione trenta giorni a decorrere dalla data di notifica del verbale unico conclusivo per regolarizzare le inosservanze. Per quanto concerne l inosservanza delle norme contrattuali la circolare ministeriale precisa che questo richiamo deve essere inteso alle ipotesi in cui il contratto ha funzione integrativa del precetto normativo (ad es. il lavoro straordinario che per precetto normativo deve essere computato a parte e compensato con le maggiorazioni retributive previste dai contratti collettivi di lavoro). Per il versamento della somma dovuta per la sanzione amministrativa il trasgressore o l eventuale obbligato in solido hanno la possibilità di pagare un quarto della cifra se provvede entro il termine di quindici giorni. Si ricorda che il procedimento sanzionatorio cessa se: si procede al pagamento della sanzione in misura minima; si ottempera in modo effettivo a quanto previsto dal procedimento di diffida. Se il trasgressore o l eventuale obbligato in solido non hanno provveduto a regolarizzare quanto sanzionato e al pagamento della somma prevista l attività sanzionatoria riprende il proprio corso. La risposta ad un interpello del 2006 ha chiarito che la sanzione in misura minima non può usufruire del pagamento dilazionato trattandosi di una scelta premiale che scaturisce dalla volontà, da parte del datore di lavoro diffidato, ad ottemperare a 2

3 quanto oggetto del procedimento sanzionatorio. Se il pagamento delle sanzioni in misura minima viene effettuato oltre il 45 giorno dalla notifica del verbale ma in un periodo di tempo circoscritto o determinato da obiettive ragioni l Ufficio può tenerne conto in sede di emanazione dell ordinanza. Per quanto riguarda la presentazione, entro trenta giorni dal ricevimento della notifica, per un eventuale ricorso al Comitato Regionale per i rapporti di lavoro, la circolare ministeriale precisa che l adozione della diffida interrompe i termini del ricorso per tutte le tipologie di illeciti contestate anche se alcune violazioni non sono diffidabili. Il potere di diffida è stato esteso a tutti i soggetti che rivestono la qualifica di ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria che pertanto possono procedere a sanzionare amministrativamente il trasgressore e l eventuale obbligato in solido. Le tipologie di violazioni amministrative contestate con verbale illeciti diffidabili qualora nel verbale unico siano contestati esclusivamente illeciti diffidabili il giorno per la presentazione del ricorso decorrerà dopo i 45 giorni (30 fissati per la regolarizzazione delle inosservanze e 15 stabiliti ai fini del pagamento della sanzione minima); illeciti non diffidabili nell ipotesi in cui il verbale unico contenga solo illeciti non diffidabili e dunque autonomamente impugnabili, il termine di 30 giorni per presentare ricorso decorrerà dal momento della ricezione della notifica stessa. In caso di illeciti diffidabili ed illeciti non diffidabili il ricorso deve essere presentato in un unico momento temporale e cioè decorsi 45 giorni. Il verbale unico di accertamento e notificazione Il legislatore ha ritenuto opportuno circoscrivere gli accertamenti ispettivi entro un arco temporale certo e predeterminato. Occorre precisare che il termine di 90 giorni non decorre dai singoli verbali o atti provvedimentali bensì la decorrenza dello stesso deve essere individuata nel momento in cui si sono conclusi gli accertamenti nel loro complesso, comprendendo, quindi, anche i tempi tecnici ragionevolmente utili e necessari per l analisi, l elaborazione e la verifica degli elementi formati e raccolti. Il rispetto dei 90 giorni entro i quali devono essere notificati tutti gli illeciti mediante il verbale unico di accertamento decorrono per il soggetto notificante, nel caso di notifica a mezzo posta, alla data di spedizione della raccomandata mentre per il soggetto destinatario la notifica è perfezionata alla data di ricezione della raccomandata contenente la contestazione degli illeciti. La notifica agli irreperibili potrà dirsi perfezionata decorsi 10 giorni dalla spedizione della medesima. La funzione assolta dal verbale unico è di racchiudere in unico atto di natura provvedimentale la constatazione e notificazione di tutti gli illeciti riscontrati dagli organi di vigilanza. In questo modo, tutte le contestazioni con i relativi importi sanzionatori saranno oggetto di un unico atto dal quale potrà e dovrà estrapolarsi ogni elemento utile ed idoneo ai fini della notifica delle violazioni. Il verbale unico deve essere notificato al trasgressore e all eventuale obbligato in solido e, nel caso di pluralità di concorrenti nell illecito, a tutti i soggetti formalmente responsabili degli inadempimenti. Il verbale unico di accertamento e notificazione deve avere i seguenti requisiti contenutistici: indicare la motivazione del provvedimento riportando fedelmente gli esiti dettagliati dell accertamento con indicazione puntuale delle fonti di prova degli illeciti rilevati in modo da rendere edotto il trasgressore di tutte le contestazioni 3

4 a lui addebitate attraverso un unico atto contente anche l eventuale diffida a regolarizzarle; riportare le dichiarazioni del/i lavoratore/i al/i quale/i si riferiscono gli esiti dell accertamento: queste dichiarazioni non costituiscono prova per sé sola ma unicamente elemento indiziario liberamente valutabile dall Autorità giudiziaria e amministrativa chiamata a decidere in sede di contenzioso. Per una specifica valenza probatoria la dichiarazione rilasciata dal singolo lavoratore deve essere confermata da altri elementi documentali o altra documentazione formale ed informale acquisita nel corso del sopralluogo o dal confronto con quanto risulta da ulteriori e diverse dichiarazioni rilasciate da altri lavoratori o da terzi. È evidente l importanza di ciò che emerge dalle dichiarazioni incrociate di cui deve essere dato atto nel provvedimento. Le dichiarazioni devono restare anonime e non devono rendere riconoscibile in alcun modo il dichiarante; indicare gli strumenti di difesa e gli organi ai quali proporre ricorso con specificazione dei termini di impugnazione ovvero il Direttore della Direzione provinciale del lavoro per gli scritti difensivi ed il ricorso al Comitato regionale per i rapporti di lavoro ove si tratti di sussistenza o qualificazione dei rapporti di lavoro. I verbali adottati al termine degli accertamenti dagli agenti ed ufficiali di polizia giudiziaria non sono immediatamente impugnabili al Comitato regionale e quindi avverso tali verbali sarà possibile presentare soltanto gli scritti difensivi alla Direzione provinciale e, solo in presenza della successiva ordinanza ingiunzione, si potrà ricorrere al Comitato regionale. Per quanto concerne i tempi di presentazione degli strumenti di difesa, in presenza di illeciti sanabili ed illeciti non sanabili, questi sono fissati in un unico momento temporale e cioè entro 45 giorni; nel verbale unico di accertamento e notificazione non sono inclusi tutti i provvedimenti che seguono appositi ed autonomi percorsi di definizione che saranno adottati con specifici modelli. Se il verbale di primo accesso ispettivo non prevede alcun provvedimento sanzionatorio il soggetto che è stato sottoposto ad ispezione dovrà essere informato mediante apposita comunicazione che contenga esplicita indicazione di come allo stato degli atti non siano emersi elementi di irregolarità idonei a comprovare la sussistenza di illeciti. La Direzione Centrale di Vigilanza Prevenzione e Contrasto all Economia Sommersa dell I.N.P.S. con circolare n. 75 del 13/05/2011, a seguito alle modifiche apportate dall art. 33 della L. 183/2010, ha diramato le istruzioni operative che il personale INPS inquadrato nel profilo di ispettore di vigilanza deve seguire durante l accesso ispettivo. Per quanto riguarda la redazione del verbale di primo accesso la circolare INPS non si discosta da quanto previsto dalla circolare ministeriale per il personale delle DPL e che riportiamo, quindi, per sommi capi: il verbale deve contenere l identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego ; se l accertamento del personale presente riguarda altre problematiche come la qualificazione del rapporto di lavoro (contratti di dubbia autenticità) o verifiche in materia di contribuzione previdenziale e premi assicurativi, l ispettore può procedere ad un tipo di identificazione per relationem e cioè facendo 4

5 riferimento al Libro Unico del Lavoro ed alle comunicazione effettuate dall azienda con il modello UNILAV; per l acquisizione delle dichiarazioni del personale occorre tenere conto del numero delle unità lavorative trovate in forza all azienda ed all effettiva esigenza di acquisire riscontri di carattere testimoniale ; il verbale di primo accesso deve contenere oltre le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro, da chi lo assiste o dalla persona presente all ispezione. Deve risultare che il datore di lavoro è stato informato sulla possibilità di farsi assistere dall eventuale professionista o altro soggetto abilitato ai sensi della legge n. 12/1979 che segue l azienda; le dichiarazioni rese dai lavoratori non sono dotate di valenza probatoria precostituita ma possono formare oggetto di libero apprezzamento da parte della magistratura; il verbale deve contenere ogni richiesta anche documentale utile al proseguimento dell istruttoria finalizzata all accertamento degli illeciti. Il Potere di diffida A seguito dell adozione delle nuove disposizioni il potere di diffida è stato esteso anche al personale ispettivo dell INPS qualora accertino violazioni in materia di lavoro e legislazione sociale. Le più importanti novità incidono: sull individuazione dei soggetti destinatari del provvedimento di diffida; sui termini stabiliti per la regolarizzazione delle inosservanze contestate; sui termini fissati per il pagamento della relativa sanzione. I destinatari del provvedimento di diffida sono il trasgressore e l eventuale obbligato in solido mentre, per la regolarizzazione delle inosservanze, il legislatore ha introdotto il termine di 30 giorni decorrenti dalla notificazione del verbale unico di accertamento. Sia per quanto riguarda il potere di diffida sia per la verbalizzazione unica le norme richiamate dalla circolare dell INPS non si discostano da quanto previsto dalla circolare del ministero del lavoro a cui, pertanto, si rimanda. 5