I compiti. del collegio sindacale cioè l osservanza dei doveri descritti nell art cc e l esercizio dei poteri, descritti nell art.

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1 I compiti. del collegio sindacale cioè l osservanza dei doveri descritti nell art cc e l esercizio dei poteri, descritti nell art bis sono precisati e specificati in modo molto analitico dalle norme che stiamo commentando. E certamente opportuno fornire regole precise per svolgere i compiti del sindaco, in un tempo in cui il raggiungimento di una buona cultura professionale è reso sempre più difficile dalla quantità delle normative da conoscere e da applicare e, soprattutto, dalla qualità non sempre eccellente di alcune di esse. Queste regole prevedono ogni possibile aspetto dell attività che il sindaco deve svolgere, ma contemporaneamente delimitano anche i confini dello spazio entro il quale il sindaco si deve muovere: in altre parole, il rispetto di queste regole rappresenta il comportamento minimo indispensabile per poter dire che il compito è svolto in maniera adeguata. E appena il caso di ricordare che la giurisprudenza prevalente ritiene che il collegio sindacale abbia una posizione di garanzia, nel senso che la sua responsabilità può derivare dalla mancata osservanza dei doveri imposti dalla legge, che rilevano per il disposto dell art. 40 cpv. cp. L obbligo di impedire l evento, che questa norma equipara al cagionarlo, ha ricevuto una interpretazione molto larga da parte della giurisprudenza, che tende a ricomprendere obblighi che, anche se svolti correttamente, non avrebbero il potere di impedire l evento, come il dovere di vigilanza. 1

2 Occorre verificare se queste regole, così come formulate, possano avere influenza sull accertamento dell eventuale responsabilità colposa del collegio sindacale per quei reati nei quali il sindaco figura tra i soggetti qualificati (in particolare, i reati di false comunicazioni sociali) specie considerando che il numero delle nuove regole e la loro estrema analiticità rende non sempre facile la loro completa osservanza. E necessaria una premessa sul tema della colpa. Per la definizione dell art. 43 cp il delitto è colposo o contro l intenzione quando l evento, anche se preveduto, non è voluto dall agente e si verifica a causa di negligenza, di imprudenza, imperizia, cioè per una colpa generica, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline, cioè per una colpa specifica. Per l accertamento della colpa generica non è sufficiente che un risultato non voluto si sia realizzato, ma occorre nell autore una componente psicologica che mostri un divario dalla regole sociali, che prescrivono di agire con attenzione, con la prudenza richiesta e con la osservanza scrupolosa delle regole tecniche. Questa componente psicologica è ravvisabile nella prevedibilità che il proprio comportamento possa determinare quel risultato che non si vuole; e nella circostanza che quel risultato, se previsto, possa essere evitato: prevedibilità ed evitabilità sono i due parametri della componente psicologica. 2

3 Si comprende agevolmente che l accertamento della colpa, cioè della trasgressione delle regole di comportamento generiche, non può prescindere dall indagine su questa componente psicologica, cioè sulla prevedibilità e sulla evitabilità dell evento, con riferimento a quello che viene chiamato l agente modello, cioè dell uomo eiusdem professionis et condicionis. Ma la colpa è specifica, quando è precisata in una regola imposta dalla legge, dai regolamenti etc. In questo caso non vi è più il riferimento ad un comportamento generico, ma il comportamento doveroso è precisato nella regola: basta, dunque, per l accertamento di questa colpa, constatare la violazione della regola. Questa è la opinione corrente, ripetuta in centinaia di sentenze di merito e di legittimità: la colpa viene presunta iuris et de iure, indipendentemente dal fatto che la norma abbia una finalità preventiva. Si afferma che, in questo modo, il legislatore ha voluto esaltare i principi di esattezza e di chiarezza, che mancherebbero nella disciplina astratta, anche a costo di allontanarsi dalla realtà: e si afferma che lo scotto che si pagherebbe per questo allontanamento dalla realtà sarebbe ampiamente compensato dai vantaggi che una regolamentazione precisa comporta. Si comprende, dunque, la ragione di questa mia premessa: nel momento in cui una qualsiasi regola di 3

4 diligenza e di perizia diventa una norma giuridica, non è più possibile discutere, quando la regola viene violata, di prevedibilità e di evitabilità dell evento, perché l accertamento della colpa è presunto. Questo è un indirizzo ormai ricorrente nella nostra legislazione: anche i comandi più ovvi in tema di diligenza e di prudenza vengono spesso trasfusi in una regola di diritto. Gli esempi possono essere molto numerosi: faccio riferimento a quelli nei quali, ancor più che in altri, si avverte il disagio e anche la inutilità della regola. Si possono fare esempi, ricordando le norme sulle polveri, e sul rumore e sulle polveri, con riferimento alla regola generale del Ci si deve render conto che questa trasmigrazione della regola generica di prudenza in una norma giuridica è una casualità, nel senso che non tutte le regole di prudenza vengono così trattate. Conseguentemente anche l accertamento della colpa in concreto soffre della medesima casualità. E facile rendersi conto che una situazione simile non è accettabile sul piano del diverso trattamento di situazioni simili: non è un problema di legittimità costituzionale, ma è certamente una errore giuridico, perché le norme penali non possono essere casuali. Eppure lo stato della giurisprudenza non lascia molto spazio, perché si afferma che la inosservanza della regola, qualunque essa sia, è sufficiente per l accertamento della colpa. 4

5 Marinucci ha scritto che un ripensamento deve muovere dalla considerazione che le regole di diritto possono essere rigide o elastiche: in altre parole, ci sono regole che impongono comportamenti delineati in modo netto e rigido, cosicchè appare inutile ogni riferimento alla realtà; altre norme che, per la loro formulazione, lasciano ancora margini di comportamento: cita, al proposito, le norme sulla circolazione stradale per le quali occorre tenere i veicoli il più vicino possibile al margine destro della carreggiata o sulla distanza di sicurezza dal veicolo che precede. A me pare che si debba tenere in conto il fatto che la massima parte di queste norme e quelle di cui oggi ci occupiamo si limitano a tradurre in norma di legge principi generici di prudenza, diligenza e perizia perché sono una specificazione della diligenza e della perizia necessarie per svolgere il compito di sindaco. Allora va condivisa l opinione di Marinucci, secondo la quale queste sono norme elastiche, che impongono la valutazione della colpa alla stregua dei principi in materia di colpa generica: a chi volesse sostenere che la norma di diritto non può essere elastica e non consente valutazioni, si può rispondere che queste norme sono nella sostanza generiche perché riproducono semplicemente principi di diligenza, prudenza e perizia; con la conseguenza che il rispetto del principio di uguale trattamento che la legge deve assicurare ai consociati impone di utilizzare in questi 5

6 casi gli stessi principi che vengono applicati in tema di accertamento della colpa generica. Un primo segnale di modificazione della rigida impostazione della giurisprudenza è costituito da una recente sentenza del 19 marzo 2013, che scrive: Nell ambito della colpa specifica il ruolo della prevedibilità dell evento risulta più ridotto rispetto alle ipotesi di colpa generica. Qui la prevedibilità ed evitabilità dell evento sovvengono quali criteri necessari alla identificazione della regola cautelare che governa la gestione del rischio, oltre che in un momento successivo come parametri di valutazione della rimproverabilità soggettiva del fatto. Nell area della colpa specifica la prevedibilità dell evento è già stata ritenuta dal legislatore, che da quella ha tratto la norma cautelare. Un residuo ruolo alla prevedibilità in chiave di fondazione della regola cautelare risulta concepibile solo in presenza di norme cautelari elastiche che indicano, cioè, un comportamento determinabile in base a circostanze contingenti. Allora è comunque necessario che l imputazione soggettiva dell evento avvenga attraverso un apprezzamento della concreta prevedibilità ed evitabilità dell esito antigiuridico da parte dell agente modello (Sez. 4, n del 06/07/2007, Rinaldi, Rv ). Solo se questa sarà la giurisprudenza del futuro, le nuove norme di comportamento possono essere accolte senza preoccupazioni. 6