La segnalazione di inizio attività (s.c.i.a.) e il silenzio-assenso

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1 La segnalazione di inizio attività (s.c.i.a.) e il silenzio-assenso Ferrara, 2 aprile 2019 Stefano Agusto (gstsfn@unife.it)

2 s.c.i.a. - definizione La s.c.i.a. è un istituto che permette al privato, previa presentazione di una segnalazione certificata (nei modi ed entro i limiti dell art. 19, co. 1, l. 241), di iniziare immediatamente l attività La giurisprudenza maggioritaria e parte della dottrina ritengono che la s.c.i.a. sia un istituto di liberalizzazione, piuttosto che di mera semplificazione: La norma prevede un meccanismo di sostituzione con una segnalazione di un ampio spettro di provvedimenti (così E. Casetta, Manuale di Diritto amministrativo, Giuffrè, 2018; contra F.G. Scoca, Diritto amministrativo, Giappichelli, 2017) A supporto della tesi della s.c.i.a. come istituto di liberalizzazione, si veda anche, nel contesto europeo, la Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva servizi), recepita nell ordinamento nazionale ad opera del d.lgs. 59/2010.

3 Evoluzione normativa Denuncia di inizio attività (d.i.a.) formulazione originaria dell art. 19 della l. n. 241/1990; Dichiarazione di inizio attività (d.i.a.) art. 19 della l. n. 241/1990, come modificato dalla l. n 15/2005; Segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.) art. 19 della l. n. 241/1990, come modificato dal d.l. n. 78/2010, conv. con modifiche in l. n. 122/2010.

4 Ambito di applicazione art. 19, co. 1 Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria. [c.d. interessi sensibili o motivi di ordine pubblico]

5 Disciplina dell istituto art. 19, co. 3 e 4 L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge per la s.c.i.a., nel termine di 60 giorni dal ricevimento della segnalazione (30 gg in caso di s.c.i.a. edilizia) esercita poteri inibitori, repressivi o conformativi (dando la preferenza per legge, se possibile, a quelli conformativi); Decorso il termine di 60 (o 30) giorni, l amministrazione competente può esercitare ancora questi poteri in presenza delle condizioni previste all art. 21-nonies l. 241/90.

6 Annullamento d ufficio art. 21-nonies, co. 1 e 2-bis (cenni) Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21- octies [ ] può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell articolo 20 e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi.

7 Profili di maggiore criticità La natura giuridica dell istituto La tutela del terzo

8 Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2011, n. 15 Il fatto: La S.C. srl, nell ambito di un più generale intervento di ristrutturazione di due edifici di sua proprietà, presentava al Comune una dia per rendere carrabile la propria metà del porticato che collega i due edifici. Il porticato era già gravato da una servitù di pubblico passaggio pedonale; Con il ricorso di primo grado il sig. D. impugnava la dia, sostenendo che, a mezzo dei lavori, si sarebbe prodotto un aggravio della servitù di passaggio sul suolo di sua proprietà, in violazione del disposto di cui all art c.c.; Il TAR accoglieva il ricorso, pervenendo all annullamento della dia; La S.C. srl appellava la sentenza innanzi al Consiglio di Stato; la Sezione interessata, rimetteva la questione, ex art. 99 cpa, all Adunanza Plenaria

9 La natura giuridica della s.c.i.a.: due orientamenti 1 orientamento: la d.i.a./s.c.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell attività privata dal regime autorizzatorio pubblicistico, ma rappresenta un modulo di semplificazione procedimentale che permette al privato di ottenere un titolo abilitativo costituito da un autorizzazione implicita. In altre parole: la s.c.i.a. ha natura provvedimentale (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2558; 24 maggio 2010, n. 3263; 8 marzo 2011, n. 1423). 2 orientamento: la d.i.a./s.c.i.a. è strumento di liberalizzazione e, pertanto, è qualificabile come un atto soggettivamente ed oggettivamente privato (Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717 e 15 aprile 2010, n. 2139; Sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2919).

10 La s.c.i.a. non ha natura provvedimentale La denuncia di inizio attività non e un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non da luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l intenzione di intraprendere un attività direttamente ammessa dalla legge (punto 6 del Considerando in diritto) - Se si accogliesse la tesi del provvedimento tacito si perderebbe qualsivoglia differenza con il silenzio-assenso; - La natura non provvedimentale della s.c.i.a. non è incompatibile con con il richiamo all esercizio dei poteri di autotutela.

11 La tutela del terzo art. 19, co. 6-ter, introdotto dal d.l. 13 agosto 2011, n. 138 La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all articolo 31, commi 1,2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n [Azione avverso il silenzio] (comma aggiunto dall'art. 6, comma 1, decreto-legge n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011)

12 Corte Cost., sent. 45/2019 Il TAR Toscana, sezione III, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 97, 117, primo comma quest ultimo in riferimento all art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e all art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull Unione europea (TUE), e secondo comma, lettera m), della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale dell art. 19, comma 6-ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241, nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d inizio attività (s.c.i.a.) spettanti all amministrazione.

13 Osserva ancora il giudice a quo che il meccanismo di tutela del terzo congegnato dall art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 richiede, per la sua concreta operativita, l individuazione di tre distinti termini: il primo e quello entro il quale il terzo deve sollecitare le verifiche spettanti all amministrazione; il secondo e quello entro cui l amministrazione si deve pronunciare su tale istanza e decorso il quale essa deve considerarsi inerte; l ultimo e quello entro il quale il terzo deve esperire l azione avverso il silenzio mantenuto dall amministrazione. (punto 1.7 del Ritenuto in fatto) Il giudice a quo ritiene che la disposizione, cosi interpretata, contrasterebbe con il principio ricavabile dagli artt. 3, 11 e 117, primo comma, Cost., quest ultimo in relazione all art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU e all art. 6, paragrafo 3, TUE di tutela dell affidamento del segnalante, che sarebbe esposto sine die al rischio dell inibizione dell attivita oggetto di s.c.i.a.. (punto 1.11 del Ritenuto in fatto)

14 Le verifiche cui e chiamata l amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque quelle gia puntualmente disciplinate dall art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della s.c.i.a. (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all art. 21-novies). Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, e titolare di un interesse legittimo pretensivo all esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l interesse si estingue. (punto 9 del Considerato in diritto) Questa conclusione, che, oltre che piana, e necessitata, non può essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo. (punto 10 del Considerato in diritto)

15 Obiter dictum della Consulta (punto 10 del Considerato in diritto) Tutto ciò, peraltro, non esclude l opportunita di un intervento normativo sull art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell attivita segnalata e, dall altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell esercizio del potere da parte dell amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere.

16 Rapporto tra s.c.i.a. (art. 19) e silenzioassenso (art. 20) [ ]. Infatti, la legge n. 241/1990, agli articoli 19 e 20, manifesta il chiaro intento di tenere distinte le due fattispecie, considerando la d.i.a. come modulo di liberalizzazione dell'attività privata non più soggetta ad autorizzazione ed il silenzio assenso quale modello procedimentale semplificato finalizzato al rilascio di un pur sempre indefettibile titolo autorizzatorio. (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 15/2011, punto 5.2 del Considerando in diritto)

17 Silenzio assenso art. 20 Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, [ ] Tali termini decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato. [ ] Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, l immigrazione, l asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

18 Grazie per la cortese attenzione