IL COLLEGIO DI ROMA. [Estensore]

Transcript

1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale Presidente Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio Dott.ssa Claudia Rossi Prof. Avv. Diego Corapi Prof. Daniela Primicerio Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Membro designato dalla Banca d'italia Membro supplente designato dal Conciliatore Bancario Finanziario Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 08/05/2012 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, FATTO Con ricorso a questo Collegio, il cliente chiede la restituzione della somma complessiva di 1.621,40 addebitatagli sul suo conto corrente postale in seguito alla disposizione di n. 9 pagamenti on line non autorizzati, effettuati con la propria carta di debito multifunzionale, collegata al suddetto conto, tra il 12 e il 15 agosto 2011; il cliente imputa l accaduto ad un episodio di clonazione, non avendo mai perduto il possesso della carta. Nelle controdeduzioni l intermediario, ribadito che i propri sistemi informatici sono assolutamente sicuri e sono stati certificati secondo i più rigorosi ed affidabili standards internazionali, e che le somme oggetto di contestazione non sono più nella sua disponibilità, in quanto trasferite a terzi (i soli legittimati passivi rispetto alla domanda di rimborso, avanzata dal ricorrente), osserva: che le operazioni contestate sono transazioni di e-commerce, per l acquisto di beni o servizi, per le quali non occorre l uso fisico della carta ma dei dati della stessa, che l autore del Pag. 2/8

2 pagamento, pertanto, conosceva prima di dare corso alle transazioni; che la carta del cliente disponeva di un ulteriore livello di sicurezza, il Mastercard Secure Code - MSC, non attivato dal cliente; che detto dispositivo avrebbe obbligato il sito web merchant ad autorizzare la transazione solo dopo la digitazione di una ulteriore password, scelta dal cliente; che il circuito Mastercard prevede solo due fattispecie di rimborso della transazione on line: i. il sito acquirer non aderisce al MSC; ii. il sito acquirer aderente al MSC non l ha potuto utilizzare nella specifica operazione; che le condizioni contrattuali del conto corrente on line sottoscritte dal cliente prevedono che l intermediario debba eseguire l ordine impartito con l'uso dei codici identificativi del cliente, che valgono ad individuarlo con certezza; che al detto obbligo dell intermediario corrisponde l obbligo del cliente di mantenere segreti tali codici e di accettare gli addebiti relativi ad operazioni disposte mediante l uso degli stessi, in guisa che il comportamento negligente del cliente nell adempimento dell obbligo contrattuale di custodia dei codici esclude ogni responsabilità dell intermediario. Eccepisce inoltre che, da un lato, il cliente non ha provato l inadempimento dell intermediario ex art c.c. e, dall altro, ai sensi dell art. 1227, comma 2 c.c. il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l ordinaria diligenza. Chiede pertanto che l ABF rigetti il ricorso perché infondato. Ritenuto il ricorso maturo per la decisione, questo Collegio lo ha esaminato in data 8 maggio DIRITTO Si deve preliminarmente ritenere che la domanda della ricorrente rientri nella competenza del Collegio e che i presupposti per la presentazione del ricorso, previsti nel Provvedimento della Banca d Italia del 18 giugno 2009 e successive modificazioni, si siano verificati nel caso di specie. Passando ad esaminare il merito della questione sottoposta all Arbitro, e specificatamente la domanda di rimborso del prelievo fraudolento subito dal ricorrente, è il caso di osservare subito che la vicenda, consistente nell utilizzo, ad opera di terzi frodatori, di disponibilità presenti sul conto corrente del cliente per eseguire operazioni di e-commerce non autorizzate, si è svolta in epoca successiva al 1 marzo 2010, precisamente nell agosto del 2011: la controversia deve essere dunque risolta sulla base delle disposizioni del lgs. n. 11 del 2010 (di Pag. 3/8

3 attuazione della direttiva 2007/64/CE), entrato appunto in vigore il 1 marzo dello stesso anno. E dunque applicabile l art. 12, co. 3, del d. lgs. n. 11/2010, ai sensi del quale, salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell art. 7, co. 1, lettera b) (e cioè prima della comunicazione, rivolta al prestatore di servizi di pagamento, dell appropriazione indebita o dell uso non autorizzato dello strumento di pagamento da parte di terzi, n.d.r.) l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento. La disposizione appena trascritta si applica non soltanto ai casi, testualmente previsti, di furto o smarrimento (più in generale, di perdita involontaria del possesso) dello strumento di pagamento in sé, ma anche alla fattispecie contigua in cui oggetto del furto o comunque dell utilizzo non autorizzato siano soltanto i codici personali identificativi di un determinato utilizzatore, a lui evidentemente sottratti attraverso una delle diverse tecniche all uopo escogitate e note sotto il nome di phishing, trojan banking, skimming, eccetera. Ora, la disciplina in esame pone a carico del prestatore del servizio di pagamento il rischio dell utilizzo fraudolento, ad opera di terzi malfattori, degli strumenti di pagamento, e cioè l intera perdita derivante da detto utilizzo fraudolento, al netto di una franchigia a carico dell utilizzatore, che vale a forfetizzare il costo di eventuali comportamenti (non gravemente) colposi imputabili a quest ultimo e che viene dalla legge determinata nel suo importo massimo, pari a 150 (il che consente di graduarne l importo in relazione a determinati parametri, tenuto conto delle circostanze del caso concreto: cfr. ABF, Collegio di Roma, decisione n. 1412/2012). La regola testé ricordata, che recepisce e traduce nel nostro ordinamento la soluzione accolta dal diritto europeo (art. 61 direttiva 2007/64/CE), s ispira evidentemente al principio del rischio d impresa (come più volte rilevato da questo Arbitro: cfr., fra le prime, la già ricordata decisione del Collegio di Roma, n. 665 del 2010; vedi altresì ABF, Collegio di Roma, decisione n del 13 ottobre 2010 e molte altre) ed opera sino a quando non sia dimostrato che il cliente (i.e., Pag. 4/8

4 l utilizzatore del servizio e dello strumento di pagamento) ha violato in maniera dolosa o gravemente colposa i propri obblighi contrattuali ed in particolare ha omesso di adottare adeguate misure di salvaguardia quanto alla custodia e all utilizzo dei dispositivi personalizzati di accesso al servizio di pagamento. Il relativo onere probatorio grava, com è pacifico (cfr., ex multis, Trib. Milano, 16 marzo 2009; ABF, Collegio di Roma, decisione n. 503/2010; in termini, sulla questione generale, Cass., ss.uu. civili, 30 ottobre 2001, n ) sull intermediario, e cioè sul prestatore del servizio di pagamento, che, nel rapporto obbligatorio con l utilizzatore, è tenuto ad adempiere, con la diligenza richiesta dalla specifica attività professionale, agli obblighi contrattualmente assunti al momento del rilascio dello strumento di pagamento. Non è dunque corretto, diversamente da quanto opina l intermediario, addossare al cliente l onere della prova ex art c.c. della propria mancanza di colpa (ed in particolare dell esatto adempimento di tutti gli obblighi di legge e contrattuali su di esso gravanti, e fra essi dell obbligo di diligente custodia dei propri codici identificativi). Al contrario, si ribadisce richiamandosi ancora una volta all opinione costantemente condivisa anche da questo Collegio, poiché si tratta di controversia scaturente da un rapporto contrattuale e perciò avente ad oggetto una responsabilità di natura contrattuale, a fronte dell allegazione da parte del cliente dell inadempimento o dell inesatto adempimento dell intermediario, è quest ultimo a dover provare di aver osservato i propri obblighi legali e contrattuali con la diligenza qualificata dal maggior grado di prudenza ed attenzione che la connotazione professionale dell agente consente e richiede (cfr., ex multis, Cass., sez. I civ., 24 settembre 2009, n ), ed in particolare di avere adottato tutte le misure necessarie a garantire, allo stato delle conoscenze tecniche e della tecnologia, la sicurezza dello specifico strumento di pagamento offerto alla propria clientela. Nel caso di specie, l intermediario afferma che: (i) il ricorrente non ha fornito la prova che l intermediario abbia lasciato inadempiuto qualsivoglia obbligo legale o contrattuale; (ii) il ricorrente non ha provato di aver adempiuto al proprio obbligo di scrupolosa diligenza nella custodia della carta e delle credenziali di accesso alla medesima; (iii) era stato messo a disposizione dei possessori del tipo di carta di cui è titolare il ricorrente un ulteriore presidio di sicurezza informatica, che il ricorrente non aveva provveduto ad attivare; (iv) il ricorrente aveva sottoscritto una Pag. 5/8

5 clausola contrattuale che lo obbligava ad accettare gli addebiti relativi ad ordini di pagamento eseguiti con la corretta immissione dei suoi codici personali identificativi. Nessuno degli argomenti addotti dall intermediario appare idoneo a contrastare la pretesa del ricorrente di vedersi restituire dall intermediario gli importi corrispondenti ai prelievi fraudolenti subiti: infatti, ferma restando l inopponibilità al cliente della clausola contrattuale invocata, in quanto vessatoria ai sensi dell art. 33, comma 2, lettera b) del codice del consumo e comunque non compatibile con la disciplina dettata dal più volte citato decreto n. 11/2010, nessuno di quegli argomenti è idoneo a provare la colpa grave a cui ha riguardo il citato art. 12 d. lgs. n. 11/2010. In particolare, non vale ad integrare il requisito della colpa grave del cliente la circostanza che gli utilizzi fraudolenti del suo denaro siano avvenuti mediante la digitazione dei codici identificativi personali collegati alla sua carta. Al riguardo, occorre da un lato richiamare il fatto notorio dell esistenza di molteplici, sofisticati strumenti o programmi informatici, idonei a carpire con la frode (in molti casi senza alcuna cooperazione colposa da parte della vittima del furto d identità elettronica) le credenziali segrete di accesso collegate agli altrui strumenti di pagamento; dall altro, rammentare che, a norma dell art. 10 co. 2, del d. lgs. n. 11/2010, quando l utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento eseguita, l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento, o non abbia adempiuto, con dolo o colpa grave, a uno o più degli obblighi di cui all art. 7 (fra i quali rientra certamente l obbligo di diligente custodia a cui fa riferimento l intermediario nelle controdeduzioni). In altri termini, ed in linea ancora una volta con precedenti decisioni di questo Arbitro (cfr., ex multis, ABF, Collegio di Roma, decisione n. 105 del 14 gennaio 2011), il rispetto da parte del cliente delle norme di sicurezza nella gestione dei proprio codici identificativi non basta ad escludere la possibilità che siano effettuate operazioni di pagamento non autorizzate a danno del cliente stesso; per cui l utilizzo non autorizzato dei suddetti codici da parte di un terzo frodatore non Pag. 6/8

6 costituisce, di per sé, prova di un comportamento negligente del titolare dello strumento di pagamento. Inoltre, la mancata solerte attivazione, da parte del ricorrente, del sistema di sicurezza messo a disposizione dall intermediario non vale a costituire in colpa (grave) il ricorrente stesso, ritenendo questo Collegio di dover condividere l orientamento, già in altre precedenti occasioni assunto dall ABF, secondo cui non è il cliente a versare in colpa (grave) se non attiva immediatamente i presidi di sicurezza che l intermediario gli ha semplicemente offerto, ma è semmai l intermediario ad incorrere in colpa se, resosi conto del pericolo insito nell utilizzo di determinati strumenti di pagamento ed avendo predisposto determinati meccanismi di maggiore sicurezza, non ne renda obbligatoria l adozione immediata da parte dei propri clienti. Lungi dal ritenere provata la colpa grave del cliente, è invece ragionevole assumere che, nonostante la dichiarata sua conformità ad elevati standards tecnici di qualità, il sistema informatico dell intermediario difetti di adeguati presidi di sicurezza; il che consente a terzi frodatori di penetrare con relativa facilità in detto sistema allo scopo di eseguirvi operazioni del tipo di quelle di cui è rimasto vittima l odierno ricorrente; l assunto appare avvalorato dal numero assai consistente di casi di prelievo fraudolento che hanno colpito i cliente del medesimo intermediario resistente e che sono stati portati all esame dell ABF dalla sua istituzione sino ad oggi (cfr., ex multis, ABF, Collegio di Roma, decisione n. 2365/2011; decisione n /2011; Collegio di Napoli, decisione n. 266/2012; Collegio di Napoli, decisione n. 254/2012). Non essendo, dunque, stata fornita la prova della colpa grave (tanto meno del dolo) del ricorrente, si applica la regola, dianzi ricordata, per cui la perdita, al netto della franchigia, è a carico dell intermediario: questi deve perciò restituire al ricorrente l importo di 1621,40, corrispondente alla somma illegittimamente prelevata, oltre agli interessi legali dalla data del reclamo (10 settembre 2011) sino al soddisfo, al netto della franchigia, che tenuto conto delle circostanze del caso concreto si ritiene di dover determinare in 150,00. In ragione della soccombenza, sia pure parziale, l intermediario è inoltre tenuto a versare alla Banca d Italia il contributo alle spese della procedura nella misura di 200,00 e al ricorrente l importo di 20,00 quale rimborso della somma dallo stesso corrisposta alla presentazione del ricorso. Pag. 7/8

7 P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 8/8