IL COLLEGIO DI ROMA. Fatto

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1 composto dai signori: IL COLLEGIO DI ROMA Dott. Giuseppe Marziale... Presidente Avv. Bruno De Carolis Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Raffaele Lener. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore [Estensore] Prof.ssa Liliana Rossi Carleo Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 11/04/2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Con il ricorso indicato in epigrafe, il ricorrente, titolare di carta prepagata, chiede il rimborso della somma di 951,90, corrispondente all importo di due operazioni di pagamento (due ricariche di carte prepagate anonime, di 452,00 e 499,90) effettuate il medesimo giorno e a breve distanza di tempo (rispettivamente alle ore e 16.06), ma dal ricorrente disconosciute. In particolare, il cliente espone di essere venuto a conoscenza dell'indebito utilizzo della propria carta quando, dopo diversi tentativi di utilizzo della stessa, non era riuscito a compiere operazioni di acquisto. A seguito di un controllo effettuato attraverso il sito dell intermediario, l istante constatava che erano state addebitate sulla carta due operazioni di ricarica da lui mai disposte e non attribuibili alla sua volontà. Conseguentemente, presentava reclamo all intermediario, chiedendo il rimborso delle predette somme, indebitamente addebitate. Il ricorrente precisa peraltro di aver sempre utilizzato con prudenza lo strumento di pagamento, ulteriormente sostenendo che proprio il carattere anonimo dei prelievi contestati denoterebbe l inadeguatezza dei sistemi di sicurezza predisposti dall intermediario. Pag. 2/6

2 Quest ultimo, nelle proprie controdeduzioni, chiede il rigetto del ricorso, sostenendo, all opposto, di aver correttamente adempiuto ai propri obblighi contrattuali, ed affermando la conformità dei propri sistemi informatici ai più rigorosi standard internazionali di sicurezza. In particolare, l intermediario eccepisce da un lato che, in base alle condizioni di contratto sottoscritte dal cliente, era suo obbligo autorizzare le operazioni in questione, posto che le stesse risultavano essere state disposte mediante il corretto inserimento di tutti i codici identificativi, dunque con l impiego delle modalità di identificazione contrattualmente previste (la digitazione del PIN ovvero del numero della carta o del codice di tre cifre, riportati sulla carta). Né, d altra parte, aveva ricevuto alcuna segnalazione di smarrimento o di furto dei codici ovvero della carta. Inoltre, il resistente invoca la negligenza del cliente, non avendo questi in concreto dimostrato la propria diligenza nella custodia dei codici identificativi e nella gestione della carta. Osserva infine che, quanto alla prima ricarica, la somma, essendo stata ormai trasferita su altra carta e prelevata poco dopo l'accredito, non è più nella sua disponibilità, e dunque la domanda di rimborso dovrebbe essere rivolta al terzo beneficiario dell accredito. Quanto alla seconda ricarica, l intermediario precisa che la somma corrispondente è stata recuperata e accreditata, con l'emissione di un assegno dello stesso importo, in favore del ricorrente. Diritto Occorre in particolare aver riguardo ai generali principi in materia di onere della prova e di diligenza nell adempimento, nonché alle norme che disciplinano in particolare la materia dei servizi di pagamento, le quali allocano obblighi e responsabilità tra prestatore del servizio ed utilizzatore. Nella specie, invero, l intermediario non ha fornito alcuna prova dell asserita colpa grave, ovvero del dolo, in cui sarebbe incorso il ricorrente nell utilizzo della carta e dei codici identificativi. Deve d altra parte escludersi che il solo avvenuto utilizzo non autorizzato dello strumento di pagamento possa dimostrare, di per sé, la negligenza o la condotta fraudolenta dell utilizzatore. Da un lato, infatti, secondo i generali principi in tema di responsabilità contrattuale (art c.c.) incombe sul debitore l onere di provare l avvenuto esatto adempimento o la non imputabilità dell inadempimento: nella specie, dunque, spettava all intermediario, in quanto debitore della prestazione (del servizio di pagamento), dimostrare di aver Pag. 3/6

3 correttamente adempiuto ai propri obblighi contrattuali e di aver adottato ogni cautela al fine di garantire la sicurezza dello strumento (Cfr. ex multis, Coll. Roma, dec. 503 del 2010; Trib. Milano 16/03/2009). Dall altro, con specifico riferimento alla materia dei servizi di pagamento, il D.lgs. 11/2010 espressamente esclude che la sola apparente regolarità dell utilizzo dello strumento, avvenuto con l inserimento dei codici segreti, sia sufficiente a dimostrare la negligenza (o il dolo) del titolare, o che l operazione è stata da questi autorizzata. Spetta invece all intermediario provare la colpa grave (o il dolo) del cliente, al fine di andare esente da responsabilità (cfr. art. 10, D.lgs. 11/2010, commi I e II, secondo cui qualora l utilizzatore neghi di aver autorizzato un operazione di pagamento, è onere del prestatore di servizi dimostrare che l operazione è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata e che non vi sono stati malfunzionamenti nelle procedure o altri inconvenienti, precisando che l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato non è di per sé sufficiente a dimostrare che l operazione sia stata autorizzata dall utilizzatore né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave ai propri obblighi ). L uso non autorizzato dello strumento, dunque, per espressa previsione normativa, non vale in sé come dimostrazione della colpa grave (o del dolo) del cliente, la quale invece deve essere in concreto provata dall intermediario, in funzione liberatoria. In particolare, la colpa grave di cui sopra, che non è stata in concreto provata dall intermediario, è comunemente identificata in una straordinaria ed inescusabile imprudenza, negligenza od imperizia, che si traduce nella violazione, non solo della diligenza media del buon padre di famiglia, ma di quel minimo di diligenza generalmente osservato da tutti (come nelle ipotesi, correntemente indicate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, e da dimostrare in concreto, di conservazione congiunta della carta e del codice, o di mancata tempestiva attivazione del blocco della carta, ove smarrita). Pertanto, in mancanza di una simile dimostrazione, le perdite derivanti dall uso fraudolento della carta sono a carico dell emittente, quale fornitore di un sistema di pagamento non del tutto sicuro. Le norme e i principi richiamati, d altro canto, si giustificano, nella materia de qua, alla luce della frequenza con cui emergono falle nella sicurezza dei sistemi di pagamento nonché casi di duplicazione o clonazione di carte, grazie alle più recenti tecniche di PINhacking (cfr. Rapporto ABI CIPA CNIPA, sul furto di identità elettronica tramite internet). Pag. 4/6

4 Sul piano della diligenza dell intermediario, d altro canto, è noto come questo sia tenuto ad un obbligo di diligenza particolarmente qualificata, che come tale deve essere valutata con particolare rigore, stante la connotazione professionale del soggetto e dell attività esercitata (ex multis, Coll. Roma, dec. n. 665 del 2 luglio 2010, secondo cui non può essere omessa ( ) la verifica dell adozione da parte dell istituto bancario delle misure idonee a garantire la sicurezza del servizio, proprio in ragione del carattere qualificato della diligenza del buon banchiere, da valutare tenendo conto dei rischi tipici della sfera professionale di riferimento; conf. Cass. 24 settembre 2009 n ). A tal riguardo, appaiono significative anche le norme di cui al Decreto 112/2007 (attuativo della L. 17 agosto 2005, n. 166, «Istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamento), le quali pongono criteri alla luce dei quali le operazioni in contestazione non potevano non apparire a rischio frode. Dette operazioni, infatti, non solo sono state compiute in un lasso di tempo ridotto e a breve distanza l una dall altra, ma le stesse sono avvenute per un importo considerevole, che ha pressoché azzerato la provvista della carta. Al riguardo, l art. 8 del citato decreto individua quali sintomi tipici di operazioni sospette, l effettuazione di richieste di autorizzazione superiori del 150 % rispetto a l'importo medio delle operazioni effettuate con carte di pagamento nei tre mesi precedenti, presso il medesimo punto di vendita, ovvero che nelle 24 ore esauriscano l'importo totale del plafond della carta di pagamento. Tali rilievi inducono a ritenere fondato e meritevole di accoglimento il ricorso. Tuttavia, posto che, con riguardo alla seconda operazione di ricarica (pari ad 499,90), l intermediario ha disposto, in data 10 gennaio 2011, lo storno della somma dalla carta beneficiaria e l'emissione di un assegno di importo corrispondente in favore del ricorrente, la domanda di rimborso può essere accolta solo con riferimento alla prima operazione contestata (pari ad 452,00), in quanto la stessa non è stata rimborsata dall'intermediario. Giova peraltro osservare come sia del tutto infondato e privo di pregio l argomento, invocato dall intermediario, secondo cui, non essendo più nella sua disponibilità le somme corrispondenti all operazione contestata, la domanda di rimborso dovrebbe essere indirizzata al terzo (anonimo) beneficiario del trasferimento: tale assunto, oltre ad essere del tutto inconferente, contrasta apertamente con i principi in tema di diligenza nell adempimento e di onere della prova, in generale e nella materia dei servizi di pagamento, sopra indicati. Pag. 5/6

5 In ogni caso, l art. 12 del citato D. lgs. 11/2010 espressamente dispone che l utilizzatore, in caso di furto o smarrimento della carta e fino al momento della notifica di tali accadimenti all emittente, possa sopportare le perdite subite per un importo non superiore ad 150,00. Tale franchigia non trova applicazione solo qualora il titolare della carta, agendo con dolo o grave negligenza, abbia violato gli obblighi di corretto impiego e custodia dei codici o della carta, ovvero quelli di comunicazione all emittente. Ciò che tuttavia non risulta, o almeno non è stato dimostrato, nel caso di specie. Posto che la norma da ultimo citata prevede sia posta a carico del ricorrente una franchigia fino ad un importo massimo di 150, così riconoscendo una certa flessibilità nella concreta quantificazione del massimale, si ritiene equo, alla luce delle circostanze concrete, ridurre la franchigia alla metà ( 75,00). Pertanto l intermediario è tenuto al pagamento in favore del ricorrente di 377,00, corrispondenti alla prima operazione contestata (pari ad 452,00) al netto della franchigia di 75,00. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6