IL COLLEGIO DI ROMA. [Estensore]

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale... Presidente Avv. Bruno De Carolis.. Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Avv. Michele Maccarone.. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore Prof.ssa Liliana Rossi Carleo Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 16/09/2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Con ricorso a questo Collegio, proposto nei confronti dell intermediario bancario collocatore e dell emittente la carta, il cliente contesta cinque transazioni non autorizzate, per un importo totale di 4.094,23, addebitate sulla propria carta di credito tra il 29 gennaio 2010 e il 30 gennaio 2010; precisa di aver effettuato la prima ed unica operazione (on line) con la nuova carta, sostituita ad iniziativa dell emittente a seguito delle diverse contraffazioni e frodi ai danni dei risparmiatori, in data 28 agosto 2009, e di non aver mai ricevuto l estratto conto del mese di febbraio 2010, che gli avrebbe consentito di accorgersi tempestivamente dell utilizzo fraudolento (del quale si è invece avveduto solo il 22 giugno 2010); sottolinea il carattere anomalo e sospetto delle transazioni contestate rispetto al precedente modello di spesa dell utente (biglietti aerei a/r Roma Cile e merce nella città di Santiago). Chiede, quindi, la restituzione della somma di 2.705,75, Pag. 2/7

2 corrispondente a quanto fraudolentemente sottrattogli, al netto della somma di 1.388,48 già accreditata dall emittente la carta a titolo di rimborso parziale. Da un lato, l intermediario collocatore eccepisce l inammissibilità del ricorso nei propri confronti per difetto di legittimazione passiva, rimarcando che il suo ruolo si limita, in questi casi, alla commercializzazione/collocazione del prodotto e alla registrazione mensile degli utilizzi effettuati, non potendo visualizzare le (né intervenire sulle) operazioni, l autorizzazione delle quali rientra nella competenza della società emittente, così come l invio degli e/c. Pertanto, chiede che il Collegio, riuniti i ricorsi, dichiari la mancanza di legittimazione passiva della Banca. Dall altro lato, la società emittente la carta eccepisce, nei riguardi della richiesta di rimborso del ricorrente, il superamento del termine di 60 giorni per la contestazione delle operazioni contabilizzate nell estratto conto di febbraio 2010, che sostiene di aver regolarmente inviato al cliente al solito indirizzo, senza che il servizio Postel segnalasse l eventuale mancato recapito. Evidenzia inoltre che, contrariamente a quanto affermato dal cliente, l utilizzo fraudolento non è conseguente alla prima ed unica operazione effettuata con la carta, in quanto dagli e/c risulterebbero successivi utilizzi non contestati, e che il cliente non è nuovo a blocchi per smarrimento e/o contraffazione, richieste di duplicati e simili; precisa che il rimborso parziale è stato frutto della propria attivazione con le Corrispondenti rappresentative degli esercenti coinvolti, attività fallita per gli ulteriori addebiti proprio a causa dell intervallo temporale intercorso. Chiede quindi all Arbitro di respingere il ricorso e di disporre la riunione del presente procedimento con quello pendente nei confronti della banca collocatrice. Ritenuto il ricorso maturo per la decisione, questo Collegio lo ha esaminato in data 16 settembre Diritto Si deve preliminarmente ritenere che la domanda del ricorrente rientri nella competenza del Collegio e che i presupposti per la presentazione del ricorso, previsti nel Provvedimento della Banca d Italia del 18 giugno 2009 e successive modificazioni, si siano verificati nel caso di specie. Quanto all eccezione di difetto di legittimazione passiva, sollevata in via preliminare dall intermediario bancario, il Collegio ritiene che essa non possa essere accolta, in considerazione del nesso particolarmente intenso che collega, nella fattispecie Pag. 3/7

3 dell emissione e del collocamento presso la clientela della carta di credito (più precisamente, del peculiare tipo di carta di credito oggetto della presente controversia), la banca e l intermediario finanziario emittente (issuer) della carta. Tale nesso si manifesta sia nella circostanza a monte che la banca svolge l attività di collocamento della carta, sia nella circostanza a valle che gli ordini di addebito sul conto corrente del cliente, provenienti dall issuer della carta di credito, sono necessariamente indirizzati alla banca (per conto del cliente) e la banca, nell esecuzione di tali ordini, deve comportarsi secondo il canone di diligenza qualificata previsto dall art c.c. In altri termini, la banca non può essere estromessa dal presente procedimento, in quanto l addebito delle somme oggi contestate nel conto corrente del cliente è comunque ad essa imputabile; e che tale addebito non sia stato improntato, nel caso delle operazioni qui disconosciute, al canone della diligente e scrupolosa cura degli interessi del cliente è attestato da diversi indici: i prelievi disconosciuti dal cliente sono infatti avvenuti nell arco di soli due giorni (circostanza che non avrebbe dovuto passare inosservata sia per la scarsa movimentazione della carta di credito in questione, sia perché era stato esaurito l intero plafond disponibile) e si ricollegano ad operazioni di pagamento del tutto singolari in rapporto alla qualità ed alla tipologia del cliente (si trattava infatti di biglietti aerei andata/ritorno per il Cile e per la Francia e di acquisto di beni in Cile). Passando all esame delle eccezioni di merito, ritiene il Collegio che non sia meritevole di accoglimento quella sollevata dall intermediario emittente della carta di credito ed avente ad oggetto la mancata tempestiva contestazione, da parte del cliente medesimo, dell estratto conto del mese di febbraio 2010, recante la menzione delle operazioni disconosciute: in difetto di tempestiva contestazione, argomenta l intermediario, l estratto conto periodico deve intendersi approvato, con la conseguente impossibilità di contestazioni o impugnative successive delle operazioni in esso rappresentate. L eccezione suddetta non merita accoglimento e non vale perciò a paralizzare la pretesa del cliente: infatti, anche a prescindere dalla circostanza che l intermediario non fornisce la prova dell avvenuta ricezione dell estratto conto da parte del cliente, deve osservarsi che secondo una consolidata opinione, attestatasi nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., 19 marzo 2007, n e 18 maggio 2006, n ) e recepita da questo Arbitro già in precedenti occasioni (cfr. Collegio Roma, decisione n. 472/2010) - il termine oltre il quale l estratto conto non contestato deve intendersi approvato riguarda le contestazioni relative alla materialità de conteggi e delle partite contabili inserite nel conto, non quelle relative Pag. 4/7

4 alla validità sostanziale degli addebiti e delle operazioni sottostanti agli addebiti. Inoltre il ricorrente aveva fin dall inizio, e cioè già anteriormente alla proposizione del ricorso, accampato la mancata ricezione dell estratto conto del mese di febbraio 2010, attraverso il quale avrebbe potuto rilevare subito le operazioni che ha invece potuto conoscere e di conseguenza contestare solo nel successivo mese di giugno. Quanto alla pretesa al rimborso delle somme indebitamente sottratte, ritiene il Collegio che essa debba essere parzialmente accolta nei termini che seguono. I fatti che hanno dato origine alla presente controversia, e cioè le operazioni di pagamento disconosciute dal ricorrente, si sono svolti, com è pacifico, fra il 29 ed il 30 gennaio A quel tempo, era stato appena pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana (del 27 gennaio 2010) il d. lgs. n. 11/2010, di attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. Detto decreto non era ancora vigente (essendo la data di entrata in vigore fissata al 1 marzo 2010): tuttavia, in considerazione della circostanza che era già scaduto dal 1 novembre 2009 il termine per il recepimento negli ordinamenti nazionali della sopra menzionata direttiva europea e che, in ogni caso, la disciplina poi enunciata con la direttiva era stata anticipata da ben due raccomandazioni della Commissione europea (n. 97/489/CEE e n. 88/590/CEE), e l associazione delle banche italiane aveva a sua volta raccomandato il recepimento, nelle clausole dei rapporti contrattuali con la clientela, della disciplina ivi contenuta, questo Collegio ha già in più occasioni (cfr., prima fra tutte, la decisione del Collegio di Roma, n. 665/2010) affermato che la disciplina in questione doveva considerarsi già in vigore anteriormente alla data di efficacia del d. lgs. n. 11/2010, almeno dallo spirare del termine per il suo recepimento negli ordinamenti nazionali. A sostegno di questa tesi si è richiamato l indirizzo secondo il quale deve affermarsi, anche anteriormente al recepimento delle direttive negli ordinamenti nazionali ed in ogni caso dallo spirare del termine fissato per detto recepimento, l esistenza di un obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario, alla stregua del quale il giudice nazionale deve interpretare il diritto nazionale per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva [rimasta in tutto o in parte inattuata] onde conseguire il risultato [da essa] perseguito ed adoperarsi affinché il diritto nazionale possa essere applicato in modo tale da non addivenire ad un risultato contrario a quello a cui mira la direttiva (cfr. CGCE, 5 ottobre 2004, cause riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer): infatti, spetta ai giudici nazionali assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale derivante dalle norme del Pag. 5/7

5 diritto comunitario e garantirne la piena efficacia (cfr. anche CGCE, 18 dicembre 1997, in C- 129/96; 4 luglio 2006, in C- 221/04). Tale indirizzo ha ricevuto l autorevole avallo altresì delle Sezioni Unite della nostra Corte di Cassazione, le quali hanno affermato che il giudice nazionale è tenuto a prendere in considerazione tutto il diritto interno ed a valutare, attraverso l'utilizzazione dei metodi interpretativi dallo stesso ordinamento riconosciuti, in quale misura esso possa essere applicato in modo da non addivenire ad un risultato contrario a quello cui mira la direttiva (Cass., S.U.,17 novembre 2008, n ; 16 marzo 2009, n. 6316). Alla stregua di queste premesse, si può riconoscere come applicabile al caso di specie, sebbene non fosse ancora entrato in vigore il citato d. lgs. n. 11/2010, il principio scolpito nell art. 61 della direttiva 2007/64/CE e recepito dall art. 12 del decreto medesimo, secondo il quale, in caso di utilizzi fraudolenti o abusivi di strumenti di pagamento ad opera di terzi malfattori ed a seguito di vicende quali il furto, lo smarrimento, la sottrazione con qualunque mezzo (clonazione, phishing, eccetera) dei dati di accesso ai detti strumenti, la perdita derivante da tali eventi grava sull utilizzatore dello specifico strumento di pagamento solo nella misura massima di 150, mentre per il rimanente ricade sull intermediario, al quale la disciplina in esame ha inteso addossarla sulla base del principio del rischio d impresa, e cioè dell idea secondo cui è razionale far gravare i rischi statisticamente prevedibili legati ad attività oggettivamente pericolose, che interessano un ampia moltitudine di consumatori o utenti, sull impresa, in quanto quest ultima è in grado, attraverso la determinazione dei prezzi di vendita dei beni o di fornitura del servizio, di ribaltare sulla massa dei consumatori e degli utenti il costo dell assicurazione di detti rischi (cfr., ancora, la decisione capofila di questo Arbitro, Collegio di Roma, n. 665/2010). La regola appena ricordata non trova applicazione nel caso di dolo o colpa grave del cliente; l onere di provare la colpa grave o il dolo incombe all intermediario, prestatore di servizi di pagamento, versandosi sul terreno della responsabilità contrattuale (cfr. Cass, S.U., 30 ottobre 2001, n ). Nel caso di specie, non sembra al Collegio che sia stata fornita dall intermediario la prova della colpa grave del cliente. In particolare, non valgono a costituire il cliente in colpa grave la circostanza che questi abbia aderito tardivamente e cioè successivamente al verificarsi dei fatti per cui è causa ai servizi gratuiti antifrode on-line, Verified by Visa e SMS-Alert. Per colpa grave s intende infatti, com è noto, non uno stato soggettivo di Pag. 6/7

6 scarsa attenzione o di trascuratezza dei propri interessi, bensì quella straordinaria, inescusabile negligenza, imprudenza ed imperizia, che comporta violazione non solo del canone della diligenza media del buon padre di famiglia, ma anche di quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti (cfr. Cass., 13 ottobre 2009, n ; Cass., 19 novembre 2001, n ; ABF, Collegio di Roma, decisione n. 712/2010). Pertanto, in applicazione della sopra ricordata regola di matrice europea, deve disporsi, solidalmente a carico dei due intermediari convenuti, il rimborso in favore del cliente, al netto della franchigia di 150, dell intera somma illecitamente sottratta ( 4.094,23), detratta quella ( 1.388,48) già oggetto di rimborso spontaneo da parte dell intermediario; all importo del rimborso, così calcolato, vanno aggiunti gli interessi dalla data del reclamo sino al soddisfo. In ragione della soccombenza, sia pure parziale, i due intermediari convenuti sono tenuti inoltre in solido a versare alla Banca d Italia il contributo alle spese della procedura nella misura di 200,00 e al ricorrente l importo di 20,00 quale rimborso della somma dallo stesso corrisposta alla presentazione del ricorso. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che gli intermediari convenuti corrispondano in solido alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7