Decisione N del 22 ottobre 2015

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) LAPERTOSA (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) ORLANDI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) GRECO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) ESTRANGEROS Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore (MI) GRECO Nella seduta del 24/09/2015 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La società ricorrente, assistita da legale, ha rappresentato quanto segue: - in data presentava a filiale della banca convenuta un pagherò cambiario dell importo di 2.000,00 con scadenza ; - alla scadenza dell effetto, la banca domiciliataria del titolo (diversa dall odierna resistente) inviava il titolo al protesto in quanto insoluto ; - con messaggio PEC del l istante domandava la restituzione della cambiale protestata onde procedere esecutivamente ; - la convenuta rispondeva con messaggio PEC in data , comunicando che il titolo era stato smarrito successivamente al protesto e che intendeva avviare la procedura di ammortamento; - con reclamo del la cliente sollecitava le pratiche di ammortamento e domandava la corresponsione di 2.000,00 oltre interessi e spese legali a titolo di risarcimento dei danni; - il reclamo veniva tuttavia respinto dall intermediario con messaggio PEC del ; Pag. 2/6

2 - invero, la banca è esclusiva responsabile tanto dello smarrimento dell effetto [ ] quanto della mancata emissione di duplicato del titolo. Nelle controdeduzioni, l intermediario ha riepilogato i fatti all origine della controversia, riferendo in particolare che: - in data è stata presentata regolare denuncia di smarrimento della cambiale in oggetto; - il ha depositato il ricorso per l ammortamento del menzionato effetto presso il Tribunale competente, che in data ha rilasciato copia conforme all originale del decreto di ammortamento; - il ha provveduto ad eseguire, a proprie spese, la pubblicazione dell inserzione relativa all ammortamento dell effetto cambiario sulla Gazzetta Ufficiale; - in data ha ottenuto due copie conformi all originale del ricorso e del decreto di ammortamento al fine di procedere alla relativa notifica all emittente ed al beneficiario della cambiale. Tanto esposto in fatto, parte resistente ha osservato quanto segue: - secondo l art. 1 delle norme che regolano i servizi di incasso e accettazione degli effetti, espressamente richiamate nella distinta di presentazione della cambiale, le eventuali conseguenze dannose derivanti dallo smarrimento del titolo durante il trasporto sono a carico del cliente; - la banca non può essere considerata responsabile del mancato pagamento del titolo posto che, essendo già stato levato il protesto, non avrebbe neppure potuto valutare di chiedere al debitore il pagamento in via bonaria della cambiale, diversamente dal caso di cui alla pronuncia ABF n. 4499/2014 allegata dalla ricorrente; - si richiama il contenuto della decisione ABF Collegio di Milano n. 5003/2013 nella quale viene respinto il ricorso del creditore di un effetto cambiario ravvisando un concorso di colpa del ricorrente per non avere tempestivamente avviato in proprio la procedura di ammortamento del titolo smarrito ; - il legale della società istante non ha mai eccepito nulla a fronte della concreta e fattiva collaborazione della banca nell avvio della procedura di ammortamento del titolo, con spese per complessivi 334,09 tenute a suo completo carico; - a causa di un mero disguido, e nella totale assenza di eventuali richieste di informazioni/solleciti in merito da parte del[la] ricorrente [la convenuta] ha omesso di notificare tempestivamente all emittente e al beneficiario dell effetto cambiario le suddette n. 2 copie conformi all originale del ricorso-decreto e vi provvederà a stretto giro [ ] in modo che la parte ricorrente possa poi valutare di procedere, eventualmente, all attivazione esecutiva del titolo ; - la cliente non ha mai fornito, né in sede dei suddetti reclami né nell ambito del presente ricorso, alcuna prova in merito all asserita circostanza che la mancata notifica tempestiva del titolo cambiario oggetto di ammortamento avrebbe determinato [ ] un danno [ ] derivante da una tardiva attivazione esecutiva del titolo protestato ; - in ogni caso, la resistente non può essere gravata delle spese legali posto che la sua condotta è sempre stata improntata alla massima correttezza, trasparenza e collaborazione. Ciò premesso, la ricorrente ha chiesto all ABF la condanna della resistente all integrale refusione del danno patito [ ] pari all importo dell effetto smarrito, alle spese legali sostenute ed a quelle necessarie per l instaurazione della presente procedura. La convenuta ha chiesto all ABF: Pag. 3/6

3 - di respingere il ricorso in quanto infondato; - in subordine, di tenere in debito conto anche l onere già sostenuto [ ] in relazione alla procedura di ammortamento in parola, pari a complessivi 334,09. DIRITTO La società ricorrente, titolare di conto corrente presso la banca convenuta, domanda il risarcimento del danno subito in conseguenza dello smarrimento di effetto cambiario presentato per l incasso allo sportello dell intermediario medesimo. Circa i fatti, è pacifico che: - tra le parti sia in essere un rapporto di conto corrente, di cui l intermediario ha fornito copia del contratto sottoscritto il , comprensivo delle Norme che regolano i servizi di incasso o di accettazione degli effetti, documenti ed assegni sull Italia e sull estero ; - in data l istante presentava alla banca per l incasso un vaglia cambiario dell importo di 2.000,00 con scadenza il , domiciliato presso intermediario terzo; - l effetto veniva inviato al protesto dalla banca domiciliataria; - successivamente al protesto, la cambiale è stata smarrita. In merito al terzo punto, la parte ricorrente ha precisato che il protesto è stato levato per mancato pagamento. Con riferimento allo smarrimento, l intermediario convenuto ha riferito che lo smarrimento ha avuto luogo dopo la restituzione del titolo da parte della banca domiciliataria. Le circostanze dello smarrimento non sono però note, posto che nella denuncia alla Pubblica Autorità, presentata da addetta dell intermediario in data , è stato dichiarato che la data ed il luogo del fatto sono sconosciuti. Nel resistere alle pretese della ricorrente, la banca convenuta sostiene, tra l altro, che le disposizioni contrattuali vigenti tra le parti prevedono che le eventuali conseguenze dannose derivanti dallo smarrimento del titolo durante il trasporto siano a carico del cliente. In realtà, come questo Collegio ha già avuto modo di osservare (decisione n del 30 giugno 2015), la banca alla quale viene consegnato un titolo di credito per l incasso assume la veste di mandatario per l incasso e, come tale, deve eseguire il mandato con la diligenza propria della categoria di appartenenza, ossia sia quella del bonus argentarius, come costantemente ribadito dalla Suprema Corte soprattutto in riferimento all'adempimento degli obblighi assunti nei confronti dei clienti (cfr., Cass., 12 giugno 2007, n. 1377). Ciò premesso, risulta sostanzialmente pacifico che l intermediario resistente abbia perduto il titolo che gli era stato consegnato per l incasso, per cui è inevitabile la conclusione circa una piena responsabilità dello stesso per effetto dello smarrimento, posto che non solo può ravvisarsi una violazione del dovere di diligenza sopra illustrato, ma, soprattutto, non è in alcun modo stata fornita la prova che l inadempimento in cui l intermediario è incorso sia derivato da un impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile. Secondo un ormai consolidato orientamento dell Arbitro Bancario Finanziario (cfr. Collegio Roma decc. nn. 2683/2012 e 281/2011; Collegio Milano dec. nn. 434/2011 e 1892/2014), la clausola contrattuale invocata dalla banca per addossare al cliente ogni rischio connesso all incasso del titolo deve essere infatti interpretata nel senso che la banca è esonerata da responsabilità solo se lo smarrimento è avvenuto per cause non imputabili alla banca stessa e alla sua organizzazione e non già nel senso che lo smarrimento Pag. 4/6

4 costituisca una causa oggettiva di non imputabilità. Diversamente opinando, il contenuto stesso del mandato finirebbe con lo svuotarsi sottraendo l intermediario alla responsabilità che su di esso grava in ragione dell obbligo di diligente custodia coessenziale all istituto giuridico in parola (artt comma 1 e 1709 comma 1 c.c.). D altra parte, l esistenza del mandato all incasso conferito alla banca e l accertamento della responsabilità esclusiva della predetta nello smarrimento del titolo escludono un concorso di colpa del cliente per non aver avviato in proprio la procedura di ammortamento, come asserito dall intermediario, la cui condotta successiva allo smarrimento evidenzia altresì ritardi e negligenze inescusabili. Basti ricordare che il 13 giugno 2014 il legale della ricorrente domandava alla banca la restituzione della cambiale in oggetto, il successivo 11 luglio la banca rappresentava di aver smarrito il titolo, annunciando che avrebbe avviato la procedura di ammortamento e, nonostante il decreto di ammortamento sia stato emesso il 25 agosto 2014, alla data delle controdeduzioni (22 luglio 2015), la banca non aveva ancora provveduto alla notifica del ricorso e del decreto di ammortamento all emittente ed alla beneficiaria della cambiale. Accertata la responsabilità della banca, il Collegio osserva, sulla scia di un orientamento consolidato (cfr., tra le altre, decc. nn. 1538/2011 e 1870/2011), che la pretesa risarcitoria avanzata dalla ricorrente non può essere integralmente accolta, posto che il danno derivante dal ritardo con cui la banca ha proceduto all ammortamento del titolo (oltre che dal suo smarrimento) non può essere identificato con la totale e definitiva perdita del credito e con le ulteriori conseguenze pregiudizievoli lamentate dalla ricorrente. Può, dunque, a questo punto concludersi che il pregiudizio subito dal creditore deve essere ravvisato in termini di perdita di chance, da identificare nella perdita dell opportunità di attivarsi tempestivamente per procedere prontamente nei confronti del debitore ormai palesemente inadempiente. Non si può, nel caso che ne occupa, revocare in dubbio che sussistono quegli elementi oggettivi e certi dai quali secondo quanto insegna la giurisprudenza può desumersi, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (cfr. Cass. civ., , n ). Accertata, dunque, la ricorrenza di un danno che si presenta quale perdita di chance e in assenza di altri possibili criteri di determinazione del suo preciso ammontare, tale danno può essere quantificato ricorrendo al criterio equitativo ex art c.c. Considerando i molteplici aspetti della vicenda all origine del presente procedimento, ritiene questo Collegio congruo e conforme a equità determinare l importo dovuto a titolo di risarcimento del danno in 400,00. Non può essere accolta, invece, la domanda circa il rimborso delle spese legali della ricorrente in quanto, a tacer d altro, non è stata prodotta alcuna documentazione probatoria dell importo delle stesse. Pag. 5/6

5 PER QUESTI MOTIVI Il Collegio, in parziale accoglimento del ricorso, dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente la somma di 400,00 a titolo di risarcimento del danno. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e al ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6