e contro Il Giudice dott.ssa Silvia Giani, a scioglimento della riserva assunta all udienza del 26 marzo 2018, ha pronunciato la seguente ORDINANZA

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1 N. R.G /2018 TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA D IMPRESA A Nel procedimento cautelare iscritto al n.r.g.12355/2018 promosso da: DIRAMIX SRL, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, giusta delega in calce al ricorso, dagli avv.ti Elisa Cappellini, Domenico Capra e Gianpietro Quiriconi, elettivamente domiciliata presso di studio di quest ultimo in Milano, via Francesco Sforza n. 14 RICORRENTE contro OFFICINA COMUNICAZIONE SRL, in persona dell Amministratore unico e legale rappresentante, rappresentata e difesa, giusta procura in calce alla memoria difensiva, dagli avv.ti prof. Luigi Mansani e Federico Fusco, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Milano, via Santa Maria alla Porta n. 2 e contro MEPE DISTRIBUZIONE EDITORIALE, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, rappresentata e difesa dall avv. Maurizio Ferri, giusta procura allegata alla memoria di costituzione, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, via Crocefisso n. 5 RESISTENTI Il Giudice dott.ssa Silvia Giani, a scioglimento della riserva assunta all udienza del 26 marzo 2018, ha pronunciato la seguente ORDINANZA 1. Con ricorso depositato in data 10 marzo 2018, la società DIRAMIX SRL ha promosso il presente procedimento cautelare nei confronti delle società OFFICINA COMUNICAZIONE SRL e MEPE DISTRIBUZIONE EDITORIALE SPA, chiedendo di inibire la produzione, commercializzazione e qualunque utilizzo da parte delle resistenti Pagina 1

2 del prodotto Skifidol Paste Geniali, nonché di ritirare dal commercio i medesimi prodotti, fissando una penale in caso di ritardo o di violazione. In particolare, la ricorrente ha allegato che: - in data 9 marzo 2018, giorno successivo alla data di deposito dell ordinanza cautelare emessa dal Tribunale di Milano all esito dei giudizi cautelari r.g. n /2017 e n /2017, OFFICINA ha annunciato, attraverso una comunicazione del suo distributore MEPE, la consegna, prevista per il giorno 12 marzo 2018, di una nuova pubblicazione, denominata Skifidol Paste Geniali, con il seguente messaggio pubblicitario: perché spendere di più per una pasta???! Le paste Skifidol ad un prezzo irresistibile, solo 1,99 euro! ; - i prodotti del presente giudizio sono i medesimi già oggetto del procedimento cautelare R.G /2017, conclusosi con il provvedimento di inibitoria dell 8 marzo 2018; - il messaggio pubblicitario è riferito implicitamente ai prodotti della società ricorrente, con intento denigratorio; - i beni sono venduti a un prezzo dimezzato e addirittura sottocosto, al solo fine di danneggiare la ricorrente; - la condotta così posta in essere integra violazione dell art n. 1, 2, 3 c.c. 2. Con decreto emesso inaudita altera parte in data 12 marzo 2018, il giudice, in parziale accoglimento delle istanze cautelari della ricorrente DIRAMIX, ha inibito alle resistenti OFFICINA COMUNICAZIONE SRL e MEPE DISTRIBUZIONE EDITORIALE SPA la promozione del prodotto, oggetto del presente giudizio, con il messaggio perché spendere di più per una pasta???! Le paste Skifidol a un prezzo irresistibile, solo 1,99 euro! ; nonché la commercializzazione e promozione dei prodotti Skifidol Pasta Geniale, mediante l espositore di cui al doc. 4 ric., fissando la penale di euro , per ogni comunicazione promozionale di cui sopra successivamente constatata al presente provvedimento e di euro 500,00 per ogni singola confezione commercializzata con l espositore di cui al doc. 4 e/o la comunicazione pubblicitaria sopra indicata. Il giudice ha quindi fissato, per la discussione in ordine alla conferma del provvedimento reso inaudita altera parte e per provvedere sulle altre richieste, l udienza del 26 marzo Con memoria depositata il 26 marzo 2018, OFFICINA COMUNICAZIONE SRL (di seguito, anche solo OFFICINA) e MEPE DISTRIBUZIONE EDITORIALE SPA (di seguito, anche solo MEPE) hanno chiesto la revoca del decreto reso inaudita altera parte. A tal fine hanno dedotto che: Pagina 2

3 - la collezione Skifidol Paste Geniali è una riedizione, realizzata con i resi, ovvero le rimanenze delle precedenti pubblicazioni bimestrali Skifidol Pasta Geniale e Skifidol Super Pasta Geniale ; - i messaggi pubblicitari oggetto delle nuove doglianze sono mere comunicazioni interne alla rete distributiva, non destinate ad avere diffusione presso il pubblico; - il prezzo di euro 1,99 per prodotto non è sottocosto, ma è remunerativo; - nei mesi di febbraio e marzo sono stati lanciati due nuovi paste, prodotte da terzi editori, la pasta Putty e la Pasta Allungosa, così dovendosi escludere alcun implicito confronto, contenuto nel messaggio perché spendere di più per una pasta???! Le paste Skifidol a un prezzo irresistibile, solo 1,99 euro!, con le paste della ricorrente DIRAMIX. - La resistente MEPE, inoltre, ha chiesto accertarsi la carenza di legittimazione passiva, deducendo che essa svolge attività di distribuzione della stampa periodica e quotidiana e non ha alcun ruolo nella ideazione, realizzazione e commercializzazione dei prodotti editoriali. 4. All udienza del 26 marzo 2018, a fronte della produzione da parte del ricorrente di nuova documentazione, il resistente ha rinunciato ai termini a difesa. Le parti hanno ampiamente discusso, rispettivamente illustrando e replicando con particolare riguardo ai nuovi documenti e richiamando le argomentazioni già sviluppate negli atti. La ricorrente ha concluso, chiedendo la conferma del decreto inaudita altera parte e i resistenti, chiedendone la revoca. All esito della discussione, il giudice si è riservato di provvedere. 5. Il decreto inaudito altera parte va confermato Per comprendere appieno l illiceità della condotta tenuta dalle resistenti e la sussunzione nella fattispecie di concorrenza sleale di cui all art c.c., va innanzitutto verificato il contesto in cui essa s inserisce. La condotta delle resistenti si colloca, invero, in un articolato contesto fattuale, già oggetto di esame da parte di questo Tribunale che, con riguardo alle modalità di promozione del medesimo prodotto, ha ravvisato il fumus boni iuris della condotta di concorrenza sleale per agganciamento parassitario, denigrazione ed appropriazione di pregi ( ord. T. Milano 8 marzo 2018, RG e 42352/2017), rilevando che: I numerosi messaggi comunicazionali diffusi dalla resistente, il contesto in cui sono inseriti, la contestuale presenza nei prodotti commercializzati dalla resistente di molteplici elementi di identità/somiglianza con i prodotti -e il confezionamento dei prodotti- della ricorrente, il Pagina 3

4 successo riscosso e gli investimenti effettuati dalla ricorrente e il conseguente accreditamento sul mercato dei suoi prodotti, fanno ravvisare negli atti perpetrati dalla resistente un evidente volontario scopo di appropriazione di pregi del concorrente e di denigrazione dei suoi prodotti, palesato dalle comunicazioni pubblicitarie effettuate. In ragione di ciò il giudice del cautelare, nei procedimenti instaurati tra le medesime parti, e aventi per oggetto le paste prodotte dalla resistente Officina, denominate Pasta geniale e Skifidol Squishy, ha inibito alla resistente Officina e al distributore MEPE, la promozione dei prodotti con messaggi del tenore di quelli di cui al ricorso e di cui ai documenti 13, 20. Si trattava dei seguenti messaggi promozionali, trasmessi dal distributore MEPE: La pasta Originale Skifidol che tutti aspettavano arriva in edicola, L Originale ad un prezzo eccezionale ; nonché Li abbiamo fatti Squishy! Arrivano in edicola gli Originali Skifidol Squishy (cfr. ord. T Milano 8 marzo 201, sub doc 3 ric. ). Riepilogando e sintetizzando, i fatti accertati nei procedimenti cautelari definiti con la menzionata, recentissima ordinanza, sono i seguenti: - la ricorrente Diramix ha commercializzato per prima il prodotto Squishy pasta magica, al prezzo di euro 3,50, mettendolo in commercio il 7 giugno 2017, con ingenti investimenti pubblicitari. - Dopo il notevole successo riscosso dalla ricorrente, la resistente Officina Comunicazione srl ha iniziato, in data 2 settembre 2017, a commercializzare al prezzo di euro 3,50, nel medesimo canale di vendita delle edicole, il medesimo prodotto, denominato Pasta Geniale ; - il prodotto commercializzato dalla resistente a partire dal settembre 2017 e destinato al medesimo pubblico, di giovani e giovanissimi tra i 7 e 14 anni, presentava, in particolare, e tra gli altri, i seguenti elementi comuni: - un espositore con una grafica simile, che rappresentava il motivo delle mani in modo quasi identico, con la scritta L ORIGINALE ; - singole confezioni trasparenti, di uguale forma e dimensioni. - Inoltre, circostanza questa particolarmente importante nella valutazione d illiceità della condotta tenuta, esso è stato lanciato, utilizzando il menzionato messaggio promozionale trasmesso dal distributore MEPE: La pasta Originale Skifidol che tutti aspettavano arriva in edicola, l Originale ad un prezzo eccezionale ; nonché, in occasione del lancio del secondo prodotto Skifidol Squishy: Li abbiamo fatti Squishy! Arrivano in edicola gli originali Skifidol Squishy. Ed Pagina 4

5 ancora, ha pubblicato sui social network messaggi del seguente tenore: L unica Originale Skifidol. Come emerso nel procedimento cautelare definito con l ordinanza 8 marzo 2018, la società resistente Officina Comunicazione srl ha annunciato e presentato al mercato il prodotto Skifidol pasta geniale, dapprima, e Skifidol Squishy, poi, qualificandoli come L ORIGINALE, nonostante la presenza di prodotti pressoché identici, commercializzati dalla ricorrente con successo solo pochi mesi prima e destinati al medesimo pubblico di riferimento, così assicurando ai suoi prodotti, grazie alla qualità autoattribuitasi, un motivo di preferenza rispetto a quelli della concorrente, viceversa denigrati (sia pure subliminalmente) come prodotti non originali. Come è documentato e riconosciuto anche dalla resistente, l immissione sul mercato dei prodotti Skifidol e la somiglianza delle iniziative commerciali a quelle della ricorrente, hanno comportato da parte del pubblico di riferimento un intenso confronto, con richiami espressi alla identità/somiglianza sia dei prodotti che del confezionamento ( si vedano, tra le risposte provenienti dalla resistente ai commenti sui social network, relativamente al prodotto Skifidol pasta Geniale, le seguenti: okkio a non sbagliare prodotto. L Originale Skifildol pasta geniale è l unica Pasta che ha tutti i colori profumati. E scusa se è poco ma è Skifidol o ancora Okkio che vi diano l Originale Pasta geniale Skifidol ). Tale confronto, generato dalla stessa resistente per la ripresa da parte sua di elementi comuni al prodotto della ricorrente, è stato sfruttato dalla resistente, dopo gli investimenti effettuati da Diramix, assicurandosi il motivo di preferenza con i messaggi promozionali che attribuivano al suo prodotto il carattere dell Unico Originale Nel contesto sopra delineato e fatto tanto più grave- subito dopo l ordinanza del Tribunale di Milano, in data 9 marzo 2018, la resistente OFFICINA ha annunciato, attraverso una comunicazione del suo distributore, l imminente uscita sul mercato, entro il 13 marzo, della pubblicazione del prodotto Skifidol Paste Geniali, accompagnandola con la seguente comunicazione promozionale: PERCHÉ SPENDERE DI PIÙ PER UNA PASTA???! LE PASTE SKIFIDOL A UN PREZZO IRRESISTIBILE, SOLO EURO 1,99! Tenuto conto dell articolato contesto fattuale nel quale s inserisce, la menzionata comunicazione promozionale, in uno con l ingente riduzione del prezzo, palesano atti di concorrenza sleale ex art n 2 e n 3 c., in quanto: 1) rappresentano un implicita comparazione, volta a denigrare il concorrente, uscito per primo sul mercato con il medesimo prodotto, con il quale, come è stato documentato e Pagina 5

6 riconosciuto anche dalla resistente, l immissione sul mercato dei prodotti Skifidol e la somiglianza delle iniziative commerciali a quelle della ricorrente hanno comportato da parte del pubblico di riferimento un intenso confronto, con richiami espressi alla identità/somiglianza sia dei prodotti che del confezionamento ( si vedano, tra le risposte provenienti dalla resistente ai commenti sui social network, relativamente al prodotto Skifidol pasta Geniale, le seguenti: okkio a non sbagliare prodotto. L Originale Skifildol pasta geniale è l unica Pasta che ha tutti i colori profumati. E scusa se è poco ma è Skifidol o ancora Okkio che vi diano l Originale Pasta geniale Skifidol ). Tale confronto, generato dalla stessa resistente per la ripresa da parte sua di elementi comuni al prodotto della ricorrente, è stato sfruttato dalla resistente, dopo gli investimenti effettuati da Diramix, assicurandosi il motivo di preferenza con i messaggi promozionali che attribuivano al suo prodotto il carattere dell Unico Originale ( si veda ord 8 marzo 2018). La difesa della resistente Officina Comunicazione, pur riconoscendo che, per un certo arco di tempo successivo al lancio del prodotto da parte di Diramix, le uniche due paste presenti in edicola erano quelle commercializzate dalla ricorrente e da Officina ( cfr memoria costituzione p 21), ha contestato che il messaggio fosse riferibile alla ricorrente, facendo riferimento a uscite di nuovi prodotti avvenute pochi giorni prima o addirittura a prodotti non ancora lanciati e che, peraltro, stando alle riproduzioni -contenute nella memoria di costituzione- non appaiono prima facie accomunati dalle stesse caratteristiche, quantomeno con riguardo al confezionamento e al pubblico di riferimento, relativo a bambini di fascia diversa. Al riguardo va ribadito che la successione diacronica e concentrata degli avvenimenti e la valutazione complessiva della condotta tenuta dalla resistente Officina, l avvenuto accreditamento presso il pubblico dei prodotti della ricorrente e la comunanza degli elementi dei prodotti, depongono univocamente per un riferimento ai prodotti della ricorrente, come in effetti riscontrato ex post attraverso i citati commenti del pubblico. 2) Tali messaggi manifestano, altresì, la volontà della resistente, tenuto conto della sua posizione di forza, di monopolizzare il mercato, anche in considerazione della rilevantissima e incisiva riduzione del prezzo, pari a circa la metà del prezzo finale (euro 3,50), che era già stato definito dalla stessa resistente, nei precedenti messaggi pubblicitari, un prezzo imbattibile ( La pasta Originale Skifidol che tutti aspettavano arriva in edicola, L Originale ad un prezzo eccezionale ). L ingente abbassamento del prezzo del prodotto, nonostante si partisse da un prezzo base, Pagina 6

7 definito proprio dalla resistente, eccezionale, pare realizzare un caso di vendita sottocosto o di vendita non remunerativa, tenendo presente il costo medio del prodotto per la ricorrente e gli altri imprenditori e considerata ogni voce di costo (quali, a titolo esemplificativo, i costi di trasporto, dazi, resi, etc., che, a quanto sembra, non essendo specificamente indicati, non sono stati presi in considerazione dalla resistente). Esso è comunque senz altro un abbattimento notevole, la cui illiceità va considerata, non con riguardo al singolo atto isolatamente, ma unitariamente all intera manovra sopra descritta, palesante un evidente volontà di eliminazione dal mercato dell impresa concorrente. Quanto al rilievo consistente nella natura temporanea dell iniziativa, si osserva che il tenore del messaggio, PERCHÉ SPENDERE DI PIÙ PER UNA PASTA???! LE PASTE SKIFIDOL A UN PREZZO IRRESISTIBILE, SOLO EURO 1,99!, fa riferimento semplicemente alla vendita delle PASTE SKIFIDOL, senza collegare tale vendita a un prodotto di seconda scelta o a resi. Ogni condotta di prezzo non remunerativo è, comunque, per sua natura ontologicamente caratterizzato da due fasi: la prima fase di tale politica consiste nell abbassare i prezzi fino ad escludere dal mercato i concorrenti; la seconda nell innalzarli, recuperando l eventuale perdita e approfittando dei profitti di monopolio. Inoltre, e soprattutto, nel caso di specie, vanno considerati, oltre alla situazione di mercato e alla posizione di forza economica della resistente, lo sviluppo diacronico degli atti posti in essere dalla resistente e, quindi, l unitarietà della manovra realizzata e già più volte descritta. Infine, e da ultimo, venendo all argomentazione difensiva della limitata diffusione del messaggio ai distributori, la circostanza che la comunicazione fosse circolata, alla data del tempestivo intervento giudiziale, solo tra i distributori, non escludeva la sua idoneità a diffondersi anche presso il pubblico, come peraltro in modo del tutto analogo già verificatosi in precedenza. Scopo della misura inibitoria è di impedire e prevenire il verificarsi di una situazione dannosa o farne cessare la sua prosecuzione. 6. Richiamate integralmente con riguardo al periculum in mora, le considerazioni sopra svolte e sviluppate nel decreto inaudita altera parte, in accoglimento della richiesta della ricorrente, come precisata all udienza di discussione, è confermato il decreto inaudita altera parte. 7. Sul ruolo di MEPE. La resistente MEPE, distributore dei prodotti di Officina, ha diffuso il messaggio promozionale sopra menzionato. Pagina 7

8 Accertata la condotta oggettiva e accertato il nesso causale con la resistente MEPE, sussistono gli elementi richiesti per l emissione della pronuncia inibitoria anche nei suoi confronti. Con riguardo a tale pronuncia non rileva, infatti, il profilo soggettivo, e ciò a differenza della misura risarcitoria, che postula anche la sussistenza dell elemento soggettivo. 8. Spese. Considerata la natura anticipatoria del presente procedimento cautelare, le spese vengono poste a carico solidale delle resistenti e si liquidano in favore della ricorrente, tenuto conto del valore indeterminabile della controversia e della sua rapida definizione, con un solo atto difensivo, in euro 5.000,00 per compensi ed euro 550,00 per spese, oltre a spese generali nella misura del 15%, IVA e cpa come per legge. P.Q.M. Il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata Impresa, A, provvedendo in via cautelare, sulla domanda proposta da DIRAMIX SRL nei confronti di OFFICINA COMUNICAZIONE SRL e di MEPE DISTRIBUZIONE EDITORIALE SPA, rigettata ogni altra istanza, così provvede: 1) conferma il decreto cautelare inaudita altera parte emesso in data 12 marzo ) Condanna le resistenti, in solido, alla rifusione in favore della ricorrente DIRAMIX SRL delle spese processuali, liquidate in euro 5.000,00 per compensi, euro 550,00 per spese, oltre a spese generali nella misura del 15%, IVA e cpa come per legge. Si comunichi. Milano, 6 aprile 2018 Il Giudice dott.ssa Silvia Giani Pagina 8