CAPITOLO I INDIVIDUAZIONE DEI SOGGETTI RESPONSABILI E DELEGA DI FUNZIONI

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1 CAPITOLO I INDIVIDUAZIONE DEI SOGGETTI RESPONSABILI E DELEGA DI FUNZIONI SOMMARIO: 1. Rilevanza giuridica della delega di funzioni. 2. L individuazione dei soggetti responsabili della violazione delle norme penali: la ripartizione di obblighi di derivazione legale e la delega di funzioni. 3. Il reato omissivo: bipartizione in reati omissivi propri e impropri Tipicità del reato omissivo improprio Gli elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria: la situazione tipica La posizione di garanzia Le fonti dell obbligo di garanzia. La teoria formale La concezione sostanzialistica-funzionale La teoria mista o eclettica Il fondamento della responsabilità omissiva: la posizione di garanzia. Elementi costitutivi. Tipologie. 4. La tutela del lavoratore nella Costituzione. La posizione di garanzia del datore di lavoro. La fonte: l art c.c. Responsabilità contrattuale del datore di lavoro. 5. L individuazione del datore di lavoro. Profili problematici nelle realtà economiche complesse. Criteri formali e sostanziali a confronto. 6. Il principio di effettività nell elaborazione giurisprudenziale e nella normativa antinfortunistica. 7. Il datore di lavoro nella pubblica amministrazione. 8. La delega nelle altre branche dell ordinamento La delega nel diritto amministrativo La delega nel diritto privato: il contratto di mandato con o senza rappresentanza. 9. La delega di funzioni: natura e ammissibilità. 10. Le condizioni ed i limiti del trasferimento e della costituzione negoziale dell obbligo di garanzia. 11. Delega della posizione di garanzia e successione nella posizione di garanzia. 12. Presupposto generale di liceità della delega. 13. Individuazione dei soggetti responsabili: il principio di effettività nella legislazione più recente. Osservazioni critiche conclusive sul principio di effettività Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

2 2 Il nuovo volto della delega di funzioni di elaborazione giurisprudenziale. 1. Rilevanza giuridica della delega di funzioni La delega di funzioni ha da sempre rappresentato lo strumento necessario per la concreta attuazione, nelle strutture imprenditoriali di medie e grandi dimensioni, dei compiti propri dell imprenditore nei settore nevralgici dell attività di prevenzione (sicurezza sul lavoro, ambiente, contabilità) 1. Analogamente è a dirsi per quanto concerne le compagini di lavoro non imprenditoriali, dove sovente si rende necessario un trasferimento ad altri soggetti dei compiti propri dei titolari o dei rappresentanti della compagine, nonché, per quanto concerne gli enti pubblici, dove la delega costituisce atto amministrativo interno, inteso alla ripartizione dei compiti tra i diversi dipendenti, in una prospettiva di migliore funzionalizzazione del servizio. 1 Sulla delega di funzioni si vedano, senza alcuna pretesa di esaustività, VITARELLI, Delega di funzioni e responsabilità penale, Milano, 2008, pp. 16 ss.; CULOTTA, Successione nella posizione di garanzia e responsabilità per violazione delle norme prevenzionali del delegante e del delegato alla sicurezza in RCDL 1997, pp. 253 ss.; BELLAGAMBA, Sulla responsabilità penale nella delega di funzioni, in CP 1996, pp ss.; CUSTODERO, Rifl essi penalistici della responsabilità nella gestione dell impresa, in RS 1990, pp.467 ss.; AMODIO, Responsabilità del dirigente in relazione al dovere di sicurezza, in RGL 1988, IV, pp. 295 ss.; FIORELLA, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale del impresa, Firenze, 1985; GRASSO, Il reato omissivo improprio, 1983; PADOVANI, Diritto penale del lavoro, Milano, 1983; PULITANÒ, Igiene e sicurezza del lavoro, in DP 1982, pp. 181 ss.; ID. Posizione di garanzia e criteri di imputazione personale nel diritto penale del lavoro, in RGL 1982, pp. 180 ss.; MINGHELLI, Dimensioni dell impresa ed effi cacia della delega di funzioni, in MGL 1982, pp. 855 ss.; FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

3 EMILIANO RAGANELLA 3 Per quanto in particolare concerne il settore della sicurezza e della salute sui luoghi di lavoro la congerie di prescrizioni previste dal legislatore rende particolarmente arduo che il datore di lavoro possa assolvere direttamente tutti i compiti lui affidati talché da sempre si è imposta la necessità che egli si possa giovare di collaboratori, a diversi livelli, cui trasferire parte delle incombenze in materia. Sotto altro profilo, poi, la delega è spesso servita a far sì che il datore di lavoro potesse avvalersi delle cognizioni e delle capacità specifiche, di ordine tecnico, possedute dai suoi collaboratori, così mettendosi nelle condizioni di poter ovviare ad eventuali proprie carenze oltre che alla riferita impossibilità concreta di seguire direttamente ogni aspetto della vita aziendale. In questa prospettiva l esperienza ha insegnato che con l aumento della complessità dell impresa, si moltiplicano le aspettative di tutela nei confronti dei beni tutelati. Aspettative che richiedono, per essere garantite, il concorso di specialistiche competenze e conoscenze e, almeno, l assiduità e la continuità di una presa in carico: richiesta impossibile, anzi per usare un avverbio sovente utilizzato nel giudizio di colpevolezza, inesigibile, se fosse cristallizzata ai vertici della struttura. All interno delle strutture organizzative articolate risulta, dunque, poco agevole riconoscere i centri di imputazione delle responsabilità penali, a causa della spersonalizzazione che ha progressivamente contrassegnato 1 attività d impresa, tanto da proiettarla all esterno come un insieme di contributi umani non immediatamente distinguibili. Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

4 4 Il nuovo volto della delega di funzioni 2. L individuazione dei soggetti responsabili della violazione delle norme penali: la ripartizione di obblighi di derivazione legale e la delega di funzioni Il diverso sistema di selezione dei soggetti obbligati evidenzia due situazioni diverse. L una allude alla ripartizione di obblighi di derivazione legale tra individui muniti di specifica qualifica; l altra, viceversa, si riferisce all ipotesi di trasferimento a terzi di obblighi originariamente diretti ad un determinato soggetto. Solo quest ultima rientra nell ambito della delega. Più precisamente: l individuazione dei soggetti responsabili e la delega di funzioni costituiscono questioni distinte. Il tema che va sotto il convenzionale titolo di individuazione dei soggetti responsabili nelle imprese pone al centro un problema di imputazione ovvero di precisa calibrazione dei criteri di attribuzione della sanzione come risposta dell ordinamento al fatto commesso 2. 2 In questi termini: ALESSANDRI, voce Impresa (responsabilità penali) in DDP, Torino, 1992, pp. 194 ss.; sul tema cfr anche PEDRAZZI, Profi li problematici del diritto penale d impresa, in RTDPE 1988, pp. 126 ss.; BRICOLA, Responsabilità penale per il tipo e per il modo di produzione, in AA.VV., La responsabilità dell impresa per i danni all ambiente e ai consumatori, Milano, 1978, pp. 75 ss.; ID. Lo statuto dell impresa: profi li penali e costituzionali, in AA.VV. Trattato di diritto penale dell impresa, DI AMATO (a cura di) Padova, 1990, I, pp. 442 ss.; CELESTINO, L individuazione dei soggetti responsabili, in DPL 1987, pp ss.; CUSTODERO, Rifl essi penalistici della responsabilità nella gestione dell impresa, in RS 1990, pp. 467 ss.; FLORA, L individuazione dei soggetti responsabili all interno del impresa con particolare riguardo ai reati colposi, RGENEL, 1988, pp. 291 ss.; PADOVANI, op. cit., pp. 78 ss.; PULITANÒ, Posizione di garanzia e criteri di imputazione personale del diritto penale del lavoro, in RGL 1982 pp. 178 ss.; GALGANO, Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

5 EMILIANO RAGANELLA 5 Si tratta, in altri termini, di reperire, nel contesto della struttura organizzativa d impresa, la persona fisica destinataria del precetto penale. Il tema assume una sua peculiarità all interno delle strutture organizzate complesse in relazione ai reati propri. Per i reati comuni, ove cioè non viene in gioco quella particolare qualifica del soggetto che sinteticamente esprime uno specifico rapporto col bene tutelato, varranno i criteri consueti. In sintesi: il tema degli illeciti commessi nell esercizio dell impresa è intessuto di reati propri, che portano in superficie vere e proprie posizioni di garanzia, indipendentemente dalla morfologia delle singole ipotesi di reato. Può interessare o soggetti operanti al medesimo livello di imputazione (come è il caso di più datori di lavoro nell ambito della struttura aziendale) oppure diverse categorie di garanti della sicurezza che operano a livelli diversi (datori, dirigenti, preposti). La delega di funzioni, invece, dà per risolto il precedente quesito e coinvolge i riflessi, sul piano della responsabilità, dell incarico che il soggetto penalmente obbligato già individuato conferisce a terzi per lo svolgimento dei compiti attribuitigli dall ordinamento. Pertanto, in presenza di una ripartizione legale delle funzioni, lo schema di suddivisione dell obbligo di protezione origina non da cessione di posizioni giuridiche soggettive, ma direttamente dal dettato normativo. La possibilità dell imprenditore di realizzare, attraverso la divisione delle funzioni (c.d. divisione del lavoro), un sistema di posizioni di garanzia ulteriori rispetto alla propria dipende, in altri termini, dalla previsione legislativa delle c.d. qualifiche soggettive intermedie, integranti anch esse, come quella apicale, elementi di tipicità del reato proprio. Trattato di diritto penale dell impresa, op. cit., pp. 64 ss. Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

6 6 Il nuovo volto della delega di funzioni Ciò è quanto si riscontra nello specifico contesto della sicurezza del lavoro settore pilota dell istituto della delega di funzioni in cui l elevata importanza degli interessi implicati (salute e integrità fisica) ha indotto il legislatore a predisporre una pluralità di centri di imputazione della responsabilità (si pensi, infatti, alla suddivisione normativa dell obbligo di sicurezza tra datore, dirigente e preposto che l art. 299 D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81 definisce per la prima volta titolari di posizioni di garanzia nell ambito dei loro poteri, competenze, funzioni). I precetti antinfortunistici, pertanto, si rivolgono essenzialmente a datore di lavoro, dirigenti e preposti, prevedendo a carico di ciascuna figura una determinata quota di fattispecie contravvenzionali proprie, più precisamente reati omissivi di pericolo, volti ad anticipare la tutela dei beni in gioco di fronte a situazioni tipiche di rischio connaturate all attività lavorativa. Per esemplificare, dunque, il datore di lavoro o l amministratore delegato di una società possono delegare ad un terzo l attuazione delle misure di prevenzione contro gli infortuni sul lavoro, perché si tratta di compiti loro originariamente attribuiti. Non rientrano invece nella delega di funzioni né le attività svolte in ragione della qualifica attribuita (ad es.: dirigente o preposto) né l attività di controllo o di esecuzione di queste misure attribuita a singoli dipendenti in ragione delle funzioni svolte all interno dell impresa e, in genere, ogni attività esecutiva delle direttive provenienti dai soggetti legittimati. La diversità dei due modelli organizzativi, ad avviso della dottrina, dovrebbero generare effetti giuridici diversi. Nel primo caso, data la coesistenza di una pluralità di obbligati a titolo originario, ciascuno con una propria sfera di competenze direttamente stabilite dalla legge, può ritenersi operante il principio di affidamento, per cui ogni garante è in grado di contare nel corretto adempimento dell altro. Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

7 EMILIANO RAGANELLA 7 Non così in presenza di delega. Qui, il frazionamento della posizione di garanzia originaria in una pluralità di garanti derivati è dettato da ragioni di necessità o anche solo di opportunità ma comunque, in definitiva, per una scelta del delegante. Il delegante, allora, non potrebbe usufruire di alcun affidamento nel regolare operato altrui; anzi assume il rischio dell inadempimento del delegato sulla cui attività pertanto è tenuto in vario modo a vigilare e ad intervenire ogniqualvolta ciò sia esigibile, ossia quando attraverso un controllo diligente egli rilevi o avrebbe potuto rilevare eventuali disfunzioni. Entrambe le tematiche dell individuazione dei soggetti responsabili e dei riflessi della delega di funzioni, pur afferendo a momenti logicamente e cronologicamente diversi, si collocano nel medesimo fenomeno organizzativo delle imprese, rappresentato dalla dislocazione delle attribuzioni e dalla creazione di una pluralità coordinata di centri decisionali. Ed allora, stante l esigenza del diritto penale di individuare il soggetto a cui muovere il rimprovero di aver violato il precetto posto, i criteri seguiti da un lato per selezionare i soggetti obbligati per derivazione legale e da altro lato per spiegare gli effetti della creazione di nuovi obbligati in via derivata sono i medesimi, frutto delle antitetiche concezioni dottrinali c.d. formale civilistica e funzionalistica, su cui torneremo di qui a poco. Da queste prime premesse emergono le due stelle polari su cui si incentra tutta la problematica della delega di funzioni: l esistenza di una posizione di garanzia a carico di un soggetto determinato ex lege e il suo trasferimento in capo a terzi. Un corretto inquadramento delle problematiche derivanti dalla delega di funzioni richiede, dunque, che vengano tratteggiate le linee essenziali della posizione di garanzia, che rappresenta il perno della teorica del reato omissivo improprio, elaborata in dottrina e giurisprudenza. Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

8 8 Il nuovo volto della delega di funzioni 3. Il reato omissivo: bipartizione in reati omissivi propri e impropri La responsabilità penale per gli illeciti d impresa ha in prevalenza natura omissiva. Molteplici sono i criteri individuati dalla dottrina per distinguere le due categorie di reati omissivi 3. Questa la tipologia: a) il primo criterio, c.d. dell evento, è quello per cui i reati omissivi propri sono reati puramente formali, descritti dalla norma senza la previsione di alcun evento come conseguenza della condotta (esempio: le ipotesi di omessa denuncia di reato, art. 361 ss. c.p.; omissione di referto, art. 365 c.p. ecc.), mentre i reati omissivi impropri sono quei reati che, pur commissibili mediante una condotta omissiva, contengono un evento nella descrizione normativa; b) il secondo criterio, c.d. normologico, è quello per cui i reati omissivi propri sono infrazioni ad una norma di comando, mentre i reati omissivi impropri sono infrazioni ad una norma di divieto; c) per un terzo criterio, i reati omissivi propri sono quelli che possono essere commessi solo attraverso una omissione, mentre i reati omissivi impropri sono quelli che possono essere commessi sia attraverso una omissione che attraverso una azione; d) stando ad un quarto criterio, recepito sulla scia di certa dottrina tedesca, i reati omissivi propri sono descritti espressamente dalla legge penale come commissibili per omissione, 3 Sul reato omissivo MONTAGNI, La responsabilità per omissione, Milano, 2005, pp. 26 ss.; CADOPPI, Il reato omissivo proprio, Padova, 1988; GRASSO, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, pp. 20 ss.; FIANDACA, Il reato commissivo mediante omissione, Milano, Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:12

9 EMILIANO RAGANELLA 9 mentre i reati omissivi impropri sono quelli descritti come attivi ma commissibili anche attraverso un omissione in ragione di una clausola generale eventualmente codificata; e) il quinto criterio, c.d. del garante, è quello per cui i reati omissivi propri sono quelli a cui non si applica la dottrina del garante, mentre i reati omissivi propri sono quelli a cui tale dottrina si applica; f) un ultimo criterio, c.d. ontologico, guarda alla natura della condotta omissiva. Ove essa, in concreto, sia paragonabile ad una condotta attiva corrispondente, ci si trova di fronte ad un reato omissivo improprio, viceversa, nel caso in cui la Lassung non sia paragonabile ad una blandung corrispondente, si è in presenza di un reato omissivo proprio. Il criterio seguito dalla prevalente dottrina 4 e dalla giurisprudenza è quello dell evento fondato sulla considerazione che i reati commissivi mediante omissione determinano una modificazione del mondo esterno, sono cioè quei reati che consistono nella violazione dell obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi di una fattispecie commissiva base ( commissivi mediante omissione o delicta commissiva per omissionem commissa ). Ad avviso di una recente dottrina 5 la reale rilevanza pratica della disputa sembrerebbe a prima vista piuttosto scarsa, risolvendosi in apparenza nella mera alternativa tra l una o l altra bipartizione convenzionale. Invero, nessuna delle due su riferite tesi riuscirebbe a cogliere pienamente gli essenziali connotati caratterizzanti il diverso tipo di responsabilità omissiva nascente dalla inosservanza dei distinti obblighi di agire penalmente rilevanti. E più precisamente, la fondamentale e necessaria distinzione tra 4 MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale, Padova, 2007, pp. 157 ss.; PADOVANI, Diritto Penale, Milano, 2006, pp. 145 ss.; ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2003, p LEONCINI, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, pp. 6 ss. Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:13

10 10 Il nuovo volto della delega di funzioni l obbligo di garanzia, la cui inosservanza può dare luogo al verificarsi di eventi dannosi per il bene tutelato e quindi a responsabilità ex art. 40, c. 2, c.p., oppure degli altri obblighi, di attivarsi o di sorveglianza, la cui inosservanza non può mai dare luogo a tale tipo di responsabilità. Da questo angolo visuale, entrambe le tesi, il cui comune scopo è di tenere separate le omissioni suscettibili o meno di conversione per il tramite della clausola di equivalenza, paiono fallire, perché finiscono per accomunare nell una e nell altra categoria ipotesi eterogenee. La distinzione tra obblighi di attivarsi, di garanzia e di sorveglianza costituirà il criterio-guida che sarà utilizzato nell interpretare la dizione dell art. 16 D.Lgs. 81/2008 laddove il legislatore nell individuare il nucleo degli obblighi del datore di lavoro-delegante usa l espressione la delega di funzioni non esclude l obbligo di vigilanza da parte del datore di lavoro in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Ci si dovrà chiedere se tale obbligo di sorveglianza cristallizzi in capo al datore una posizione di garanzia di controllo sull agere del delegato che rilevi penalmente in virtù della clausola di equivalenza di cui all art. 40, c. 2, c.p. o piuttosto costituisca un mero obbligo di vigilanza penalmente irrilevante. Sul punto si tornerà ampiamente nel proseguo della trattazione, una volta chiarito il quadro dottrinale e giurisprudenza formatosi in ordine all ammissibilità e agli effetti della delega prima del varo del D.Lgs. 81/ Tipicità del reato omissivo improprio Il reato omissivo improprio è qualificato dal fatto che il mancato compimento dell azione doverosa determina la causazione dell evento. Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:13

11 EMILIANO RAGANELLA 11 La tipizzazione normativa della fattispecie omissiva nel nostro ordinamento è data dal combinato disposto di due disposizioni codicistiche: la previsione, nella parte generale del codice penale, della c.d. clausola di equivalenza, la quale sancisce che non impedire un evento, che si ha l obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo (art. 40 cpv. c.p.), e le diverse disposizioni di parte speciale che prevedono un reato di evento, la cui verificazione possa realizzarsi anche nella forma statica dell omissione. La sinergia di tali due disposizioni normative dà luogo ad una nuova norma penale, in cui la parte precettiva risulta composta da una norma di comando quella dettata dall art. 40 cpv. c.p. ed anche dalla norma di divieto contenuta nel reato di parte speciale convertito in illecito omissivo improprio. Come si vede, l individuazione delle fattispecie omissive improprie è rimessa all interprete e ciò costituisce indubbiamente un punto di frizione tra la tecnica di tipizzazione del reato omissivo improprio ora delineata ed il principio di legalità formale Gli elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria: la situazione tipica Come appena visto, l individuazione della singola fattispecie omissiva impropria è rimessa all interprete che deve procedere ad una delicata operazione ermeneutica. La conversione in ipotesi omissive di reati commissivi può riguardare indifferentemente fattispecie dolose ovvero colpose. La situazione tipica della fattispecie omissiva è determinata dal concorso di circostanze che rendono attuale l obbligo di attivarsi per scongiurare la lesione di un bene penalmente protetto. Si tratta della peculiare situazione di fatto in cui il bene protetto dalla norma incriminatrice si trova in pericolo e le lesioni Delega di funzioni (D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81).indd Sec1: :03:13