UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BARI

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI BARI FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN GIURISPRUDENZA TESI DI LAUREA IN DIRITTO CIVILE LA NASCITA INDESIDERATA. Profili risarcitori. RELATORE: Ch.mo Prof. Michele COSTANTINO LAUREANDA: Giusy CLEMENTE ANNO ACCADEMICO 2008/2009

2 INTRODUZIONE L evolversi della scienza medica in risposta all imporsi di nuovi interessi all interno della collettività, sempre più protesi a far avvertire un maggior senso di tutela del diritto alla salute, ha portato all emanazione della Legge n. 194 / 1978 recante Norme per la tutela sociale della maternità e sull interruzione volontaria della gravidanza. La norma in esame, all art. 1, comma 1, riconosce alle istituzioni un ruolo importante, e cioè quello di garantire il diritto della gestante alla procreazione cosciente e responsabile, il valore sociale della maternità e la vita umana fin dal suo inizio. La norma citata trova il suo fondamento negli articoli 13, 31 e 32 della nostra Costituzione, i quali proteggono rispettivamente I

3 la libertà di autodeterminazione, la maternità e la salute, quali diritti fondamentali della persona. Fatte queste fondamentali premesse, è doveroso precisare che la Legge in esame indica espressamente quali devono essere le condizioni che rendono lecito l intervento abortivo. L articolo 4 della L. n. 194/78 permette alla donna di abortire entro i primi 90 giorni di gestazione qualora ricorra il serio pericolo per la sua salute, o la previsione di malformazioni nel nascituro, o difficoltà economiche che non consentano la prosecuzione della gravidanza. L art. 6, invece, permette alla donna di interrompere la gravidanza dopo i 90 giorni dal concepimento se determini un serio o grave pericolo per la vita della donna, o se siano accertate anomalie nel nascituro tali da poter mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica. II

4 Nonostante la Legge non riconosca un vero e proprio diritto all aborto, aumentano sempre di più nei Tribunali le richieste risarcitorie, da parte delle gestanti di danni da nascita non voluta, a causa di errori medici che hanno loro impedito di decidere con consapevolezza sulla gravidanza. Queste considerazioni hanno fatto sorgere spontanea la domanda se la donna possa autodeterminarsi liberamente sulla gravidanza, agendo in giudizio e lamentando di aver perso la chance di abortire, ogni qual volta la nascita non sia un lieto evento. Con questo nostro lavoro ci apprestiamo a dare una risposta a questo interrogativo, analizzando concretamente i casi in cui la nascita di un bambino non è stata voluta perché occasionata da un fallito intervento di interruzione volontaria della gravidanza, o da errori diagnostici che hanno impedito di rilevare III

5 eventuali malformazioni che affliggono il feto e/o embrione, o da un fallito intervento di sterilizzazione. Al fine di dare una risposta a questo interrogativo, si renderà inoltre necessario innanzitutto capire le ragioni e il percorso storico che hanno dato vita alla Legge n. 194/78, chiarendo qual è effettivamente la ratio della norma in esame. Si renderà anche indispensabile, un analisi dei casi concreti, delle pronunce della Suprema Corte e dei giudici di merito e un confronto con il Magistero della Chiesa, il pensiero etico e la normativa vigente in altri paesi europei, in particolare Francia e Germania, al fine di valutare in che modo, a far data dall entrata in vigore della legge sull aborto, la giurisprudenza si è orientata nel risolvere le IV

6 complesse problematiche giuridiche conseguenti alla nascita di un figlio indesiderato. Obiettivo principe del nostro lavoro sarà quello di qualificare, in ossequio al criterio di diligenza professionale richiesto dall articolo 1176, comma 2, c. c. e alla rivoluzionaria sentenza n. 589/99 con la quale è stata enunciata la teoria del contatto sociale c.d. qualificato, la natura della responsabilità del medico e della struttura sanitaria, ogni qual volta l inesatta esecuzione della prestazione e il conseguente inadempimento del sanitario nell effettuare un intervento abortivo, un esame di diagnosi prenatale o un intervento di sterilizzazione, non abbia permesso alla gestante di esercitare il diritto ad una procreazione cosciente e responsabile, ponendola inaspettatamente dinanzi alla nascita di un bambino non voluto. V

7 Non potrà essere trascurata l analisi dei presupposti che legittimano la domanda di risarcimento del danno da nascita indesiderata, nel momento in cui l evento incida negativamente sulla salute fisica e psichica della gestante, del partner e degli altri componenti il nucleo familiare, oltre che sulla vita di relazione. Si cercherà di affrontare, attraverso la disciplina di ordine generale di cui agli artt e segg. del Codice Civile e analizzando l evolversi della giurisprudenza in tema di risarcimento del danno non patrimoniale, la problematica inerente la qualificazione delle voci di danno risarcibili sia a titolo di danni patrimoniali, sia a titolo di danno non patrimoniale, oltre che individuare i criteri di quantificazione. Infine altro argomento di notevole importanza, ma con particolare riguardo al danno VI

8 da nascita indesiderata del figlio malformato, di cui ci occuperemo al capitolo II, è il problema della configurabilità in capo al concepito di un diritto a non nascere se non sano. In proposito si cercherà di illustrare in breve l orientamento della dottrina e giurisprudenza sulla capacità del concepito, sulla base delle diverse interpretazioni contenutistiche che sono state assegnate al disposto dell articolo 1 c. c.. Inoltre, si analizzeranno gli orientamenti della giurisprudenza sulla risarcibilità del danno da nascita indesiderata al concepito, che a far tempo dalle sentenze n /04 e 16123/06, pronunciate dalla Cassazione, negano a quest ultimo la titolarità del diritto a non nascere se non sano. Il presente lavoro non potrà rivelarsi del tutto completo dal momento che le sfaccettature VII

9 dell argomento in esame sono molteplici; tuttavia il fine è di darne al lettore un idea il più possibile chiara e che possa fungere da stimolo per successivi approfondimenti e ricerche. VIII