Il sistema dei controlli nelle cooperative: profili di responsabilità

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1 Il sistema dei controlli nelle cooperative: profili di responsabilità di Erica Di Santo Lo studio di un caso Una cooperativa si trasforma, con atto notarile, da modello spa a modello srl senza averne i requisiti di legge. L atto è valido? Quali sono le conseguenze verso terzi? E quali i profili di responsabilità in capo ai soggetti preposti alla vigilanza? Riferimento D.Lgs. 2 agosto 2002, n. 220 Prendendo spunto da un caso concreto, si analizza il sistema dei controlli in una società cooperativa e i profili di responsabilità in capo ai soggetti preposti ad effettuare la vigilanza sulla regolare gestione della società. Il caso riguarda una società cooperativa s.p.a. soggetta all obbligo di nomina del collegio sindacale, avendo superato i limiti richiamati dall art c.c. comma 1 1 (con riferimento all attivo patrimoniale e al numero medio dei dipendenti). La società ha adempiuto al dovere di nomina del collegio sindacale attribuendogli anche la funzione di controllo contabile sino a quando, con verbale di assemblea straordinaria, si trasforma in società cooperativa s.r.l. ed elimina l organo di controllo. Tale modifica viene effettuata pur permanendo il superamento dei limiti di cui all art bis 2 c.c. (obbligo di nomina del collegio sindacale), nonché mantenendo i presupposti di cui all art c.c. (numero dei soci non inferiore a venti e attivo patrimoniale superiore a euro un milione) che stabiliscono l obbligatorietà dell adozione del modello s.p.a. Con tale assemblea straordinaria, i soci deliberano una errata trasformazione del modello societario da s.p.a. a s.r.l., facendo cessare le funzioni del collegio sindacale. Successivamente la cooperativa procede ad una cessione di ramo d azienda con contestuale riduzione dei dipendenti e dei soci che di fatto rendono il modello societario adottato conforme ai parametri previsti dalla normativa vigente. Scopo della trattazione è verificare i profili di omessa vigilanza da parte dei soggetti preposti al controllo sull osservanza della legge e dello statuto nonché lo specifico ruolo della vigilanza nei confronti delle cooperative, ai sensi del D.Lgs. 2 agosto 2002, n Erica Di Santo - Consulente imprese cooperative 1 Art. 2477: ( ) La nomina dell organo di controllo o del revisore è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. La nomina dell organo di controllo o del revisore è altresì obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell articolo 2435-bis. 2 Art bis: ( ) per due esercizi consecutivi, non abbiano superato due dei seguenti limiti: 1) totale dell attivo dello stato patrimoniale: euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: euro; 3) dipendenti occupati in media durante l esercizio: 50 unità. 3 In Banca Dati BIG Suite, IPSOA. 25

2 Modello societario Alle società cooperative si applicano, ai sensi dell art c.c., le disposizioni sulle società per azioni. L atto costitutivo, fermo restando i parametri stabiliti all art c.c., può prevedere l applicazione delle norme sulle società a responsabilità limitata. In mancanza di tale specifica previsione nell atto costitutivo, si applicano obbligatoriamente le norme sulle s.p.a. con contestuale obbligo di nomina del revisore legale il cui compito può essere anche attribuito al collegio sindacale, con funzione di controllo contabile, purché composto esclusivamente da revisori legali iscritti nell elenco tenuto presso il Ministero dell Economia e delle Finanze 4. Nel caso di una cooperativa con più di venti soci e, contestualmente, con un attivo dello stato patrimoniale superiore ad un milione di euro la facoltà di scelta viene meno ed è soggetta esclusivamente alle disposizioni sulle società per azioni. Responsabilità del collegio sindacale Il collegio sindacale, ai sensi degli artt c.c. e 2405 c.c., deve assistere alle adunanze del C.d.A. e alle assemblee dei soci al fine di vigilare sull osservanza della legge e dello statuto garantendo una corretta amministrazione della società. È evidente che porre in essere un atto in palese contrasto con la normativa vigente (irregolare trasformazione della cooperativa da modello S.p.A. a modello S.r.l.) determini profili di responsabilità per gli Amministratori della società cooperativa che si riflettono anche sul collegio sindacale ove questo non intervenga. Essendo, nel caso in esame, violati sia l art c.c., specifico per la forma societaria cooperativa, che l art bis c.c., che avrebbe richiesto il permanere dell organo di controllo, emerge come la delibera del C.d.A. con cui si convocava l assemblea straordinaria per la modifica del modello societario, doveva essere impugnata dal collegio sindacale ai sensi dell art c.c., comma 4 6. Infine, la delibera assunta dall assemblea straordinaria doveva essere impugnata dal collegio sindacale in quanto in contrasto con la legge, ai sensi del combinato disposto degli artt c.c., comma 1, e 2377 c.c., comma 2. Poteri e responsabilità dei soci Nelle società cooperative che, a fini organizzativi, utilizzano le norme relative al modello societario delle s.p.a., i soci hanno il diritto - oltre che di esaminare il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee ai sensi dell art. 2422, comma 1, c.c. - anche di consultare il libro delle adunanze e delle deliberazioni del C.d.A. eventualmente assistiti da un professionista nei limiti previsti dall art bis c.c. 7 Qualora si presuma che gli atti posti in essere dagli amministratori possano arrecare danno alla società, tale maggior potere d informazione attribuito alla compagine societaria cooperativa si potrebbe concretizzare in: una denunzia al collegio sindacale, ai sensi dell art. 2408, comma 1, c.c.; un azione sociale di responsabilità contro gli amministratori ai sensi dell art c.c.; un azione sociale di responsabilità contro i sindaci ai sensi dell art. 2407, comma 3, c.c.; in una denunzia al tribunale da parte dei soci 4 GOVERNME1/revisione-legale/registro_revisori_legali/ 5 Art c.c. Il collegio sindacale vigila sull osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.. 6 Le deliberazione che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti. 7 Nelle società cooperative cui si applica la disciplina della società per azioni, oltre a quanto stabilito dal comma 1 dell art. 2422, i soci, quando almeno un decimo del numero complessivo lo richieda ovvero almeno un ventesimo quando la cooperativa ha più di tremila soci ( ). 26

3 che rappresentino un decimo della compagine sociale applicando analogicamente l art. 2409, comma 1, c.c. Responsabilità del notaio Nel caso non si producano le impugnative, da parte dell organo di controllo e/o dei soci, delle delibere del C.d.A. e dell assemblea straordinaria, sarà compito del notaio rogante effettuare un controllo preventivo e contestuale di legalità degli atti stipulandi. Il notaio garantisce che l atto notarile è conforme alla volontà delle parti, che ha accertato ed adeguato alle norme imperative di Soluzioni operative legge (cioè alle norme di legge che non possono essere derogate per volontà delle parti). è infatti responsabile se l atto notarile è nullo perché manifestamente illecito o illegale; ( ), o comunque è annullato per altra causa imputabile al notaio 8. Il notaio, nel caso in esame avrebbe dovuto segnalare l errata volontà manifestata dalle parti; infatti, l art. 28 della legge 16 febbraio 1913 n sancisce l irricevibilità di atti espressamente proibiti dalla legge. Il notaio ha, quindi, l obbligo di effettuare un controllo di legalità degli atti posti in essere e si assume la responsabilità della piena validità dell atto formato. La contrarietà a norme inderogabili di legge determinerebbe l annullabilità dell atto su istanza di parte. Strumenti della cooperativa contro atti amministrativi irregolari Nelle società cooperative che, a fini organizzativi, utilizzano le norme relative al modello societario delle s.p.a. i soci hanno il diritto anche di consultare il libro delle adunanze e delle deliberazioni del C.d.A. Qualora si presuma che gli atti posti in essere dagli amministratori possano arrecare danno alla società, tale maggior potere d informazione attribuito alla compagine societaria cooperativa si potrebbe concretizzare in una: denunzia al collegio sindacale; azione sociale di responsabilità contro gli amministratori; azione sociale di responsabilità contro i sindaci; denunzia al tribunale da parte dei soci che rappresentino un decimo della compagine sociale. Cessione del ramo d azienda La cooperativa successivamente alla trasformazione in modello S.r.l. ha ceduto un ramo d azienda riducendo la compagine sociale al di sotto dei venti soci. Se da un lato, tale cessione ha di fatto allineato i parametri richiesti dall art c.c. al modello societario adottato, dall altro, non ha sanato, però, i vizi della delibera di trasformazione assunta in precedenza. I sindaci, ai sensi dell art c.c., comma 2, possono essere revocati solo per giusta causa e non decadono dalle loro funzioni a seguito di atti viziati come nel caso in esame. Dunque, su tale operazione il collegio sindacale, sebbene venuto meno a seguito della errata modifica del modello societario adottato (da modello s.p.a. a modello s.r.l.), sarebbe stato tenuto comunque a vigilare sull osservanza della legge e dello statuto, essendo chiamato a: constatare il rispetto della procedura di cessione, ai sensi degli artt al 2560 c.c.. esprimere il proprio parere sulla congruità del valore attribuito al ramo d azienda che si cede e sul relativo prezzo di cessione tenendo conto sia dei beni tangibili sia degli assets intangibili, in ottemperanza ai principi di corretta amministrazione; effettuare un controllo sull assetto organizzativo della cooperativa cedente. Infatti, la cessione del ramo aziendale comporta un trasferimento di beni e di elementi organiz Ordinamento del Notariato e degli Archivi Notarili. 27

4 Osservazioni zativi (personale compreso) tale da comportare un notevole mutamento dell assetto organizzativo. Posti gli omessi controlli e verificandosi un danno patrimoniale alla società che incida anche sulle posizioni creditorie degli stakeholders della cooperativa, si profila una responsabilità solidale sia degli amministratori ai sensi dell art c.c., sia del collegio sindacale ai sensi dell art. 2407, comma 2, c.c., non avendo quest ultimo vigilato in conformità degli obblighi previsti dalla natura del loro incarico professionale. Oltre alla responsabilità civile, è possibile configurare una responsabilità penale anche per i sindaci per l omessa vigilanza sulla gestione sociale 10 nel momento in cui è possibile dimostrare un nesso di causalità tra gli atti viziati posti in essere dagli amministratori e il mancato controllo da parte del collegio sindacale. I soci risponderanno esclusivamente in relazione al capitale sottoscritto nella cooperativa essendo stato normato all art c.c. che nelle società cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. Coop: ulteriore livello di vigilanza La disciplina cooperativistica prevede un ulteriore livello di vigilanza finalizzata ad accertare la consistenza dello stato patrimoniale nonché, ove prevista, della certificazione di bilancio. Il revisore, accertata la presenza di atti potenzialmente distrattivi di valori patrimoniali, deve valutare la possibilità rimuovere tali irregolarità e provvedere a diffidarla. Se, a seguito della diffida a sanare, la cooperativa non ottempera, il revisore dovrà proporre la sanzione della gestione commissariale oltre che la nuova sanzione amministrativa da euro a euro Sarà, inoltre, possibile attivare un ispezione straordinaria al fine di accertare la sussistenza di irregolarità amministrativo-contabili e/o relative alla gestione della cooperativa nel suo complesso. Cooperative: ulteriore livello di vigilanza La fattispecie societaria cooperativa prevede un ulteriore livello di vigilanza, ai sensi dell art. 4 del D.Lgs. 220/2002, finalizzata tra l altro ad accertare la consistenza dello stato patrimoniale, attraverso l acquisizione del bilancio d esercizio, delle relazioni del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, nonché, ove prevista, della certificazione di bilancio. Il revisore, accertata la presenza di atti potenzialmente distrattivi di valori patrimoniali, nonché di assetti organizzativi non in linea con la normativa vigente, deve valutare la possibilità per la cooperativa di rimuovere tali irregolarità e provvedere a diffidarla a ristabilire il rispetto delle norme codicistiche. Se, a seguito della diffida a sanare, la cooperativa non ottempera, il revisore dovrà proporre la sanzione della gestione commissariale ai sensi dell art sexiesdecies oltre che la nuova sanzione amministrativa da euro a euro Sarà il Ministero dello Sviluppo Economico ad adottare i provvedimenti dopo un analisi di congruità tra i fatti emersi in sede di revisione e la sanzione proposta dal revisore. Oltre a ciò, sarà possibile per il Ministero dello Sviluppo Economico attivare un ispezione straordinaria ai sensi dell art. 9 del D.Lgs. 220/ al fine di accertare la sussistenza di irregolarità amministrativo-contabili e/o relative alla gestione della cooperativa nel suo complesso. 10 Corte di Cassazione, Sez. V, sentenza 12 novembre 2001, n , rv S. Chirico e S. Agostini, Decreto crescita (anche) per le cooperative, in questa Rivista n. 10/2012, pag Le ispezioni straordinarie accertano: a) l esatta osservanza delle norme legislative, regolamentari, statutarie e mutualistiche; b) la sussistenza dei requisiti richiesti da leggi generali e speciali per il godimento di agevolazioni tributarie, previdenziali e di altra natura; c) il regolare funzionamento amministrativo contabile dell ente; d) l esatta impostazione tecnica e il regolare svolgimento delle attività specifiche promosse o assunte dall ente; e) la consistenza patrimoniale dell ente e lo stato delle attività e delle passività;( ). 28

5 Osservazioni conclusive La trattazione mira ad evidenziare come il modello societario cooperativo preveda un sistema di controlli preventivi, contestuali e successivi tali che atti amministrativi irregolari e potenzialmente dannosi per la struttura patrimoniale dell ente, anche in presenza di un omesso controllo da parte degli organi preposti, potrebbero essere sanati attraverso la specifica ed ulteriore vigilanza prevista per le società cooperative. Tavola n. 1 - Atti irregolari di una coop s.p.a. 29