Patrimonio e demanio pubblici. Gli elementi della riforma, aspetti fiscali e tributari.

Transcript

1 SECONDA UNIVERSITA DEGLI STUDI DI NAPOLI SCUOLA DI SPECIALIZZAZIONE PER LE PROFESSIONI LEGALI TESI DI SPECIALIZZAZIONE IN DIRITTO TRIBUTARIO Patrimonio e demanio pubblici. Gli elementi della riforma, aspetti fiscali e tributari. RELATORE: CANDIDATA: Ch.mo Prof. Dott.ssa Luisa SELLITTI Gaetano LICCARDO Matr. 650/62 Anno accademico 2003/2004

2 Demanio e patrimonio dello Stato INDICE 1. Demanio e patrimonio dello Stato pag Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato S.P.A. Concetto, struttura e finalità pag Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione pag. 43 2

3 Demanio e patrimonio dello Stato 3

4 Demanio e patrimonio dello Stato 1. DEMANIO E PATRIMONIO DELLO STATO. L art. 42 della Carta Costituzionale afferma che i beni economici, intendendosi per essi quelli suscettibili di appropriazione e dunque di commercio, appartengono allo Stato, ad enti o privati. Tale affermazione di principio coesiste con il regime della proprietà e con l individuazione dei singoli beni di rispettiva appartenenza. Non tutti i beni possono, infatti essere indifferentemente pubblici o privati. Il codice civile elenca una serie di beni che non possono non essere pubblici e per i quali, pertanto, è esclusa la proprietà di privati. In particolare, il codice civile, al capo II del titolo primo del Libro della proprietà intestato Dei beni appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli ecclesiastici (artt ), raggruppa tutti i beni dello Stato e degli enti pubblici in due categorie: 1) demanio 2) patrimonio, che può essere indisponibile e disponibile. Considerato che, accanto alle predette definizioni e locuzioni utilizzate nel codice civile per la classificazione 4

5 Demanio e patrimonio dello Stato dei beni pubblici, ricorrono ulteriori definizioni in altre norme della legislazione vigente in materia, risulta indispensabile fornire una interpretazione dei termini utilizzati, al fine di ridurre il rischio di equivoci terminologici. Utile allo scopo è lo sforzo che la dottrina nel tempo, ha realizzato per dare una definizione univoca di beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili. Le più risalenti nel tempo tra le teorie della dottrina, sono quelle che consideravano i beni demaniali quasi come res nullius o res omnium communes, sui quali di conseguenza, non essendo riconosciuta alcuna facoltà in capo all ente pubblico in merito all uso ed il godimento, era riconosciuta una mera sovranità ed esclusivamente poteri di polizia. I beni patrimoniali, invece, erano assimilati alla proprietà privata. Di più recente elaborazione sono, di certo, le teorie cosiddette tradizionali, che vengono solitamente distinte in oggettive e soggettive, a seconda che, ai fini dell attribuzione della qualità di pubblico al bene, facciano riferimento alla destinazione, all utilizzo o al fine pubblico cui esso è destinato o, piuttosto, 5

6 Demanio e patrimonio dello Stato all appartenenza dello stesso allo Stato o ad altri enti pubblici. Non sono mancate, successivamente, ricostruzioni tendenti a superare la suddetta distinzione ed anche tentativi di fondere in un unica ricostruzione, entrambi i criteri oggetti e soggettivi. La peculiarità di tale ultimo orientamento dottrinale sta nella indicazione, quale ratio distintiva tra beni demaniali e patrimoniali indisponibili, di motivi di mera opportunità rimessi alla politica legislativa. Pertanto, il criterio discretivo sarebbe riferito al dato formale e cioè derivante dal diritto positivo. Più di recente, si è giunti a ritenere superata la distinzione tra bene demaniale e bene patrimoniale indisponibile, posto che, si afferma, entrambi hanno in comune la destinazione pubblica, e possono essere diversamente utilizzati: uso pubblico diretto, uso da parte di enti pubblici ed uso finalizzato alla soddisfazione di interessi pubblici. Diverso è l approccio da parte di quanti ne hanno dato una definizione basata sull esperienza empiricostorica o, da parte di chi ha posto l accento sul dato 6

7 Demanio e patrimonio dello Stato sostanziale, contrapponendolo alla definizione legislativa formale. Al fine di dare una sintesi, può dirsi che i presupposti da cui partono le varie teorie, cui si è fatto brevemente cenno, hanno come loro presupposto elementi differenti, giungendo pertanto a diverse e, a volte, contrastanti conclusioni. Alcune di essere si pongono in evidente contrasto finanche col dato normativo, altre distinguono i diversi beni in base al diverso regime giuridico, altre, ancora pongono l accento sull uso e sulle modalità di godimento o sugli interessi cui sono destinati. Il ogni caso, uno studio che voglia definirsi coerente alla realtà, non potrà non considerare come proprio punto di partenza il dato normativo fornito da codice civile, ed in particolare quanto enunciato dagli artt. 822 e seguenti. In particolare, la norma di cui all art. 822 elenca i beni che sono da considerare facenti parte del demanio pubblico, chiarendo che ne fanno parte necessariamente, quelli che ne farebbero parte solo se appartenenti allo 7

8 Demanio e patrimonio dello Stato Stato o se dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico. Risulta evidente la scelta del legislatore di individuare dei tipi o specie di beni, atteso che sarebbe stato impossibile elencare tutti i beni di una medesima specie, anche tenendo conto del fatto che col passare del tempo avrebbero potuto esserne individuati di nuovi. Ciò è confermato dalla previsione dell ultimo capo della norma di cui all art. 822 c.c., che infatti prevede la possibilità che esistano beni demaniali non espressamente richiamati in essa. Si pone, pertanto il problema ulteriore della delimitazione giuridica dei beni individuati, cui contribuisce a dare una risposta il successivo art. 823 c.c. In via di principio, la disposizione de qua afferma la inalienabilità dei beni demaniali, con la conseguenza della nullità assoluta di eventuali atti dispositivi di essi. Non si esclude, però che possano costituirsi alcuni diritti in capo a soggetti individuati, mediante concessioni, sempre che ciò sia previsto dalla legge. Se è vero quanto appena esposto, non sono altrettanto dati per veri, o almeno, pacifici, gli stessi 8

9 Demanio e patrimonio dello Stato assunti, nelle legislazioni più risalenti di altri paesi. Infatti, essi non sempre hanno avuto costante applicazione, ad esempio, nell ordinamento francese, in cui spesso si è avuta netta contrapposizione tra chi ne era fautore e chi, invece voleva assicurare la ordinaria commerciabilità dei beni demaniali. Nel nostro ordinamento, ed in particolare alla luce di quanto sancito nella Carta Costituzionale, l inalienabilità dei beni demaniali assume una valenza del tutto innovativa. Sembra che possa oramai non più considerarsi eccezionale il regime giuridico previsto per tali beni. Si può dire, infatti, che si è contribuito a realizzare una sorta di riappropriazione da parte della collettività, delle utilità di siffatti beni, ponendosi, però, al contempo, quale limite alla loro utilizzabilità in funzione di risorsa collettiva per manovre finanziarie e fiscali. Infatti, per inalienabilità si intende non solo la impossibilità di un trasferimento di titolarità del bene a privati, ma anche e soprattutto, la impossibilità di espropriare la collettività dell uso del bene, e quindi, del godimento dello stesso a favore di soggetti privati. 9

10 Demanio e patrimonio dello Stato Pertanto, l uso particolare del bene non può precludere la sua fruibilità da parte della collettività, sempre che non ricorrano interessi pubblici prevalenti al punto da causare la soppressione dell uso collettivo. Tutto quanto esposto risulta condivisibile solo qualora si accolga la distinzione, autorevolmente sostenuta (PALMA), tra beni di appartenenza collettiva, di cui lo Stato (o altri enti pubblici) in qualità di ente esponenziale delle collettività, risulta un mero amministratore.. e beni collegati allo Stato (o altri enti pubblici) da un diritto di proprietà funzionalizzato. Alla luce di tale interpretazione, nessun contrasto dovrebbe vedersi nella seconda parte del primo comma dell art. 823 c.c., atteso che si parla genericamente di diritto a favore di terzi, rinviando alla legge per la disciplina della costituzione e l individuazione di tali diritti. Corollari del principio dell inalienabilità dei beni demaniali sono quelli della non usucapibilità; della non assoggettabilità alla comunione forzosa; della imprescrittibilità; dell inespropriabilità, anche se tale ultimo aspetto è stato da qualcuno opinato. 10

11 Demanio e patrimonio dello Stato Parte della dottrina ha evidenziato come la classificazione dei beni pubblici operata dal codice civile risulta inattuale, soprattutto alla luce di quando previsto dalla Costituzione. Ritenuta superata la distinzione tra beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili, come già evidenziato, si pone un problema relativo alla appartenenza proprietaria di tali beni, soprattutto per quelli demaniali. In particolare, la questione ci riporta a definizioni inerenti l effettivo valore e significato della proprietà collettiva, cioè oggettivamente pubblica. Mutuando il concetto di demanio da quelle teorie che, come in precedenza esposto, consideravano i beni del demanio come beni di tutti o di nessuno, si è giunti a riconoscere allo Stato, un ruolo di amministratore e sorvegliante nell interesse della collettività. Nel tempo tale importazione, però si è evoluta e trasformata, fino a determinare il nascere della cosiddetta proprietà collettiva. Naturale il successivo passo che ha portato a considerare lo Stato proprietario dei beni demaniali, nella forma dell appartenenza collettiva. 11

12 Demanio e patrimonio dello Stato Lo Stato, d altro canto, in quanto ente collettivo, ma pur sempre risalente a più persone, è soggetto a sé, autonomo e diverso dai singoli soggetti che lo compongono. Ecco perché i beni demaniali diventano beni di proprietà dello Stato. Posto questo legame indissolubile tra Stato e beni demaniali, la acquisizione di tale caratteristica degli anzidetti beni, è strettamente connessa alla funzione economica-politica che sono destinati a soddisfare, che muta col mutare delle condizioni storiche e politiche. Pertanto, la loro appartenenza pubblica giuridica è modellata in riferimento alle funzioni che attraverso essi si perseguono. Quindi, la proprietà di tali beni è definibile come proprietà privata statale funzionalizzata. Ciò è confermato anche dalla lettura dell art. 42 della Costituzione, norma finalizzata a rivalutare l intenso valore giuridico delle espressioni in essa contenute. Difatti, accanto all espressa consacrazione della proprietà privata, vi è il riconoscimento di pari rango, della cd. proprietà pubblica. 12

13 Demanio e patrimonio dello Stato A fronte di uno schema di appropriazione privatistico, consistente nella proprietà privata di beni da parte di soggetti pubblici o di soggetti privati, può prospettarsi una forma di appropriazione collettiva, i cui tratti giuridici non sono indicati nella Costituzione. Di qui la equiparazione dell espressione proprietà pubblica con quella di proprietà collettiva e proprietà privata con quella di proprietà individuale. La peculiarità della proprietà collettiva sta nel suo carattere funzionale, che rende prevalente il momento della prestazione delle utilità dei beni, che sono presi in considerazione per la loro attitudine a soddisfare i bisogni della collettività. Il legislatore, quindi, ha regolato i modi di utilizzazione dei beni in proprietà privata, in maniera da assicurare le utilità alla collettività, e laddove ciò non basti, può incidere sul regime del bene, fino ad avocarlo in mano pubblica. Questa proprietà è configurabile come collettiva, da tenere distinta dalla proprietà pubblica dello Stato e degli altri enti pubblici. Di qui la distinzione tra beni di appartenenza collettiva di cui lo Stato risulta mero 13

14 Demanio e patrimonio dello Stato amministratore, per consentirne un loro razionale ed adeguato sfruttamento, e beni collegati allo Stato da un diritto di proprietà funzionalizzato. Dunque, lo statuto della proprietà collettiva può di certo configurarsi come diritto alla utilizzazione del bene. Sulla scorta di tali assunti, oramai radicati nel tessuto politico-sociale, appare naturale l intento del legislativo di creare nuove e più redditizie per lo Stato, forme di utilizzo dei beni immobili pubblici. Tale intentio del legislatore, a ben vedere, trova sua espressione ed origine nel cosiddetto fenomeno della cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico. Si reputa, ai nostri fini, utile esaminare tale fenomeno, in quanto consentirà di comprendere l origine ed il percorso che hanno portato alla creazione delle entità giuridiche che di seguito si analizzeranno. La più importante normativa di settore è contenuta nella Legge n. 130 del 1999, riguardante disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti. Tale legge prevede la creazione di apposite società di capitali aventi per scopo l alienazione e la gestione del patrimonio immobiliare pubblico. 14

15 Demanio e patrimonio dello Stato Dette società acquistano gli immobili dall ente e ricorrono all accensione di finanziamenti bancari, ovvero all emissione di titoli di debito. Il risultato è che, anziché essere direttamente l ente pubblico a provvedere alla vendita e gestione degli immobili, a ciò provvede una società creata allo scopo. Gli immobili sono acquisiti dalla società in proprietà, grazie ad un atto amministrativo che destina loro i beni medesimi in patrimonio separato. Infatti, il ricavato della vendita, acquisito a tale patrimonio separato, è devoluto all ente originariamente titolare del bene, detratte le spese e le commissioni. Da questo sistema nasce l idea, collegata, al contempo, all esigenza di attuare una totale ed innovativa revisione del sistema vigente, di dar vita alla cosiddetta Società Patrimonio dello Stato. Il ruolo che tale organismo andrà a svolgere è tanto innovativo, che, come è nell ordine delle cose, ha sollevato grandi dibattiti e resistenze da parte di molti. Nelle pagine che seguono si tenterà di dare una visione essenziale e, al contempo, completa della sua struttura e delle finalità che dovrà perseguire e, di 15

16 Demanio e patrimonio dello Stato seguito, di ripercorrere, sia pure brevemente, le tappe ed i momenti più significativi che hanno caratterizzato la nascita della Società Patrimonio dello Stato. 16

17 Demanio e patrimonio dello Stato 17

18 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità 2. FORMA PARTICOLARE DI UTILIZZO DEI BENI DEMANIALI: PATRIMONIO DELLO STATO SPA. CONCETTO, STRUTTURA E FINALITA In via preliminare, il problema che bisogna porsi è di verificare se le formule organizzatorie individuate dal legislatore, da ultimo evidenziate, siano compatibili con l esigenza di garantire e valorizzare i beni pubblici nel rispetto della loro tipica funzione, ed anche se sia possibile valutarne le implicazioni sul piano finanziario, contabile e tributario. Punto di partenza è, di certo lo studio della Società Patrimonio dello Stato che trova sua origine e disciplina nell art. 7 del decreto legge n.63 del 2002, convertito con modificazioni dalla legge n. 112 del In linea con i più recenti orientamenti giurisprudenziali, lo scopo che si vuole realizzare è quello di predisporre nuove e più efficaci modalità di gestione e valorizzazione del attivo nel bilancio statale. Utilizzando questo schema, il cui funzionamento è strettamente connesso alla costituzione ed al 18

19 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità funzionamento della società citata e della collegata Società Infrastrutture, lo Stato tenta di realizzare una efficiente allocazione delle proprie risorse, valorizzandole, trasformandole e facendole concorrere insieme a risorse private nella realizzazione di opere pubbliche ed infrastrutture. Il Patrimonio di cui viene dotata tale società, che ha come unico azionista il Ministero dell economia e delle finanze, è attribuito mediante il conferimento e la cessione a titolo oneroso dei beni dello Stato. Infatti, ai sensi dell art. 7 del citato decreto legge, tale società ha lo scopo istituzionale di valorizzare, gestire, ed alienare il patrimonio dello Stato ricevendo diritti reali e le facoltà di godimento su beni immobili appartenenti al patrimonio disponibile, indisponibile o di natura demaniale, oppure su ogni altro bene compreso nel conto generale del patrimonio o altro diritto costituito a favore dello Stato. Viene fatto salvo il regime giuridico civilistico previsto dagli artt. 823 e 829 c.c. per quanto attiene i beni demaniali, mentre per i beni di valore artistico e 19

20 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità storico, è richiesto l accordo del Ministero per i beni e le attività culturali. Si rinvia, invece ad un decreto del Ministero dell economia e delle finanze, per quel che attiene alle modalità mediante cui realizzare in concreto il loro trasferimento. In ogni caso, le modalità attraverso cui potranno trasferirsi alla Patrimonio dello Stato SPA, i diritti pieni o parziali sui beni che costituiscono il patrimonio dello Stato sono due: il conferimento e la cessione a titolo oneroso. Vasta è la gamma dei beni che potranno trasferirsi, anche in considerazione delle tipologie di diritti di cui potranno essere oggetto e la loro individuazione, nella prospettiva del conferimento, è legata alla possibilità ed alle modalità con cui potranno iscriversi in bilancio di esercizio di Patrimonio dello Stato SpA. Pertanto, l iscrizione in bilancio annuale diviene lo strumento che consente di individuare i beni conferiti. Il bilancio inoltre, assolve ad un altra funzione consistente nel dare rilevanza a tutti componenti materiali ed 20

21 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità immateriali suscettibili di valutazione economica, eventualmente alienabili ed espropriabili. Quindi, per individuare i beni conferibili alla Patrimonio dello Stato SPA, è opportuno sostituire il concetto giuridico di bene con quello economico di utilità. Va segnalato che, tanto in Italia quanto all'estero, la scelta di utilizzare, attraverso questi schemi, i beni dello Stato, ha suscitato critiche di numerosi esponenti del mondo della cultura, della politica e dell'imprenditoria. Anche per questi motivi, Patrimonio dello Stato Spa, ha avuto una genesi sofferta. Ne sono testimonianza le polemiche che hanno accolto il già citato art. 7 del decreto legge 15 aprile 2002, n. 63, recante Disposizioni finanziarie e fiscali urgenti in materia di riscossione, di razionalizzazione del sistema di formazione del costo dei prodotti farmaceutici, di adempimenti ed adeguamenti comunitari, di cartolarizzazioni, di valorizzazione del patrimonio e finanziamento delle infrastrutture, le quali hanno condotto il legislatore della conversione - avvenuta con l'art. 7 della legge 15 giugno 2002, n. 112, - ad introdurre alcune rilevanti modifiche al testo originario del decreto. 21

22 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità Il travaglio che ha accompagnato la genesi di Patrimonio dello Stato Spa ha reso nel suo insieme ambigua - nonostante le modifiche apportate (o forse proprio in conseguenza di queste) - la disciplina che ci si accinge ad analizzare. Come si vedrà, lo statuto singolare dettato dal legislatore è pervasivo: esso, infatti, investe la denominazione e l'oggetto sociale, il capitale sociale iniziale e le modalità di reperimento dello stesso, la composizione iniziale della compagine sociale e quella potenziale, i poteri di indirizzo cui l'ente è sottoposto, le modalità di approvazione dello statuto sociale e di nomina dei componenti degli organi, la disciplina del rapporto di lavoro del personale dipendente, gli adempimenti in materia di costituzione dell'ente, il regime tributario e fiscale degli atti posti in essere per l'attuazione delle disposizioni contenute nella legge stessa, le modalità di acquisto da parte della società di diritti pieni o parziali su beni immobili pubblici e il regime giuridico di questi ultimi, le modalità di alienazione dei beni di proprietà della società e alcuni profili del regime contabile dell'ente. 22

23 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità Altra circostanza di non poco momento, che rende ancor più manifesta le perplessità che hanno accompagnato la nascita della società in esame, è data dalla lettera inviata al Presidente del Consiglio lo stesso giorno della promulgazione della l. 112/2002, in cui il Presidente della Repubblica ha - tra le altre cose - posto in evidenza "la contraddizione contenuta nell'art. 7, comma dove si prevede che il trasferimento dei beni alla Patrimonio dello Stato Spa possa essere disposto "per gli effetti di cui all'art. 3, comma 1 della l. 410/2001 (il che comporterebbe l'automatico passaggio dei beni al patrimonio disponibile, con conseguente alienabilità) e, contestualmente, si stabilisce che il passaggio dei beni alla società non modifica il regime giuridico dei beni demaniali trasferiti, previsto dal codice civile che ne sancisce invece l'inalienabilità". Appare utile soffermarsi, sia pure brevemente, sulle norme relative all'ordinamento societario dell'ente, anche perché è soprattutto dall'esame di queste ultime, che sembrano poter emergere elementi utili per affrontare la questione della natura giuridica di Patrimonio dello Stato Spa, cioè per verificare se, alla luce dei parametri 23

24 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità utilizzati dalla giurisprudenza e dalla dottrina, la società in questione possa o meno essere considerata alla stregua di un soggetto pubblico. Il dato certo che deriva da una lettura della normativa in merito, è che tale società può definirsi legale perché istituita ex novo direttamente dalla legge, la quale ha provveduto a fornire all'ente una denominazione, un capitale iniziale e un azionista. La costituzione dell'ente è quindi, avvenuta non per un atto di autonomia o per effetto di un contratto, ma ad opera di un intervento legislativo. Patrimonio dello Stato Spa, pertanto, non è il frutto di un'autonoma iniziativa negoziale dei propri soci, ma, viceversa, si caratterizza proprio per il fatto che - almeno al momento della genesi - la compagine sociale è, per così dire, a composizione (unipersonale) "coatta", nel senso che la legge attribuisce - ma forse sarebbe meglio dire impone - direttamente lo status di azionista unico al ministero dell'economia (soggetto preesistente a Patrimonio dello Stato Spa), indipendentemente da qualunque manifestazione di volontà di quest'ultimo. 24

25 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità Poiché, peraltro la legge non si limita ad istituire la società e ad attribuirgli una denominazione ma ne determina imperativamente anche l'oggetto sociale, vincolando l'ente al suo svolgimento, si deve ritenere che l'intenzione del legislatore sia quella di far nascere un soggetto, affinché esso svolga in seguito una determinata attività: in questa prospettiva, se si considera l'art. 7, comma 1 della l. 112/2002 come norma imperativa e inderogabile, si deve concludere che l'eterodeterminazione tanto della genesi quanto dell'oggetto sociale sono sintomi della necessaria esistenza dell'ente, nel senso che quest'ultimo non può disporre liberamente del proprio destino. La ratio giustificatrice di un assetto normativo siffatto, andrebbe individuata nel necessario perseguimento di determinati interessi pubblici, che il legislatore ritiene possano essere soddisfatti proprio attraverso lo svolgimento delle attività contemplate nell'oggetto sociale: l'imposizione di un determinato oggetto sociale da parte della legge, dunque, andrebbe interpretata come attribuzione di compiti di cura di interessi pubblici. 25

26 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità Nella fattispecie che qui ci occupa, perciò, dovrebbe dirsi che a Patrimonio dello Stato Spa, è stata attribuita la cura degli interessi pubblici connessi alla gestione, valorizzazione e alienazione del patrimonio dello Stato. Tutto ciò ha fatto dubitare della stessa natura privata della società, consistendo l intervento derogatorio una costante alterazione del modello societario tipico, e ha finito, secondo dottrina e giurisprudenza prevalenti, per attrarre nell orbita pubblicistica l ente societario. Va, in ogni caso, evidenziato, circa la discussa natura della società Patrimonio dello Stato, che l'esegesi dello statuto singolare dettato dall'art. 7 della l. 112/2002 condotta nelle pagine precedenti, non consente di raggiungere conclusioni certe. Infatti, stante la "malleabilità" di molte delle disposizioni che fanno parte di tale statuto, i limiti di azione della Patrimonio dello Stato Spa potranno essere individuati soltanto sul piano dell'attività concreta. Si è osservato che, chiedersi se Patrimonio dello Stato Spa debba considerarsi soggetto pubblico o soggetto privato, non sembra operazione inutile o meramente nominalistica: si pensi, per fare solo un 26

27 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità esempio, che sotto il profilo della titolarità dei beni la qualificazione di Patrimonio dello Stato Spa come ente pubblico consentirebbe di considerare i negozi di trasferimento posti in essere secondo le modalità di cui all'art. 7, comma 10, come negozi di trasferimento tra enti pubblici, con la conseguenza che non sarebbe fondata l'affermazione secondo cui l'art. 7, comma 10, prefigura "...una nuova tipologia di beni demaniali che, in deroga alla disciplina generale che attribuisce la titolarità di tale categoria di beni esclusivamente allo Stato e agli enti territoriali tipici della demanialità si caratterizzerebbero per il fatto di mantenere natura e regime giuridico, pur appartenendo a un soggetto di diritto privato". Non essendo questa la sede per riassumere tutti i contrastanti orientamenti, giurisprudenziali e dottrinali, relativi alla natura pubblica o privata degli enti denominati società per azioni che il legislatore singolare costituisce direttamente o impone di costituire, basti ricordare che la giurisprudenza amministrativa più recente, anche comunitaria - sulla scorta di quanto 27

28 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità sostenuto da una parte della dottrina - riconosce natura di soggetto pubblico a tali enti qualora essi: a) siano stati istituiti direttamente dalla legge; b) siano regolati da norme singolari che pongono delle deroghe al regime societario tipico; c) siano partecipati in via maggioritaria da soggetti pubblici; d) perseguano fini di interesse pubblico; e) possano prescindere dal mero intento lucrativo. Se questi sono i caratteri che consentono di qualificare come pubblico un ente cui la legge abbia attribuito il nomen di "società per azioni", Patrimonio dello Stato Spa, presentandoli tutti, dovrebbe considerarsi ente pubblico. Di recente sull argomento è stato chiamato a pronunciarsi anche il Consiglio di Stato, che nel tentativo di dare una qualificazione giuridica ad un altro soggetto societario interamente partecipato dal Ministero dell economia e delle finanze, ha precisato che gli organismi di diritto pubblico sono dotati di personalità giuridica, sono finanziati e controllati da enti pubblici e 28

29 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità destinati a soddisfare finalità di interesse generale e non aventi carattere industriale o commerciale. Inoltre, anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee è intervenuta sulla questione delle relazioni interne tra soggetto pubblico e soggetto di natura privatistica, e ha affermato che la qualifica di organismo di diritto pubblico sarebbe attribuibile all ente che eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l ente o con gli enti.. che la controllano. Quindi, non basta il mero esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza, secondo gli schemi del diritto societario, a garantire il controllo pubblico, essendo fondamentale un rapporto da cui derivi in capo all amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell attività del soggetto partecipato. Pertanto, anche alla luce di quanto appena esposto, potrebbe dirsi, con maggiore certezza, che la Patrimonio dello Stato SPA, presenta tutti gli elementi richiesti per poterla qualificare come organismo di diritto pubblico. 29

30 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità Di notevole interesse sono i risvolti di un assunto di tal fatta, giacchè assimilando la società alle amministrazioni pubbliche, si porrebbe, ad esempio, l ulteriore problema dell applicazione e dell osservanza della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici; oltre quelli già evidenziati, circa il regime di titolarità dei beni pubblici conferiti alla stessa. Di conseguenza, si è affermato, che appare coerente e sostenibile la previsione della piena integrazione del conto della società in quello dello Stato. Difatti, le disposizioni normative previste in materia sono indicative di un completo inserimento della compagine societaria nell ambito del settore pubblico e al contempo, forniscono indici utili a comprendere le peculiarità del rapporto esistente tra la società e l ordinamento statale. Invero, il legislatore, avendo espressamente predeterminato la composizione della compagine sociale e quindi, la regolazione e la possibilità che essa sia partecipata o meno da un ristretto numero di soggetti, ha voluto intervenire sul controllo della circolazione delle azioni. 30

31 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità Tale limitazione è necessaria al fine di evitare che la composizione societaria venga alterata, o che alcuni soci possano controllarla, allo scopo preminente di garantire il soddisfacimento dell interesse pubblico, che è sotteso all oggetto sociale. A ben vedere, inoltre, la limitazione alla circolazione delle azioni, diviene anche una garanzia a protezione del patrimonio pubblico. Ad ulteriore conferma di quanto esposto, può inoltre considerarsi che, in riferimento alle implicazioni tributarie derivanti dalla costituzione di questa nuova società, si evidenziano immediatamente aspetti di divergenza tra la normativa istitutiva ed il regime ordinamentale previsto per le società commerciali di diritto privato, prive, cioè, di quelle connotazioni di interesse pubblico che possono giustificare deroghe al regime ordinario. Infatti, gli atti costitutivi della società sono esclusi da ogni tributo e diritto. Tale previsione, inoltre, è l unica disposizione contenuta nel provvedimento istitutivo della società, che disciplina in deroga il profilo tributario applicabile, 31

32 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità lasciando l applicazione, per quanto non derogato, delle disposizioni riguardanti le società per azioni. A tal proposito il comma 10 dell art. 7 definisce e regolamenta le procedure di trasferimento dei beni alla società, incidendo sulla loro natura, e dettando peculiari norme anche sotto il profilo fiscale e finanziariocontabile. Va chiarito che tale disposizione normativa disciplina il trasferimento dei beni dal patrimonio dello Stato al bilancio della società, mentre nulla dice circa le modalità di trasferimento dei beni dello Stato ai fini della valorizzazione, gestione e alienazione. Ciò non esclude, però che i beni trasferiti possano essere oggetto di gestione, valorizzazione ed alienazione. Infatti, è evidente che attraverso tale normativa, il legislatore ha voluto prevedere solo una delle vie percorribili per consentire alla società di operare in concreto. Dunque, al Ministero competente è lasciata ampia discrezionalità circa la scelta dell istituto del trasferimento dei beni, oppure quello dell affidamento, su 32

33 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità base convenzionale, di beni che rimarrebbero in titolarità statale. Le conseguenze della scelta tra un istituto e l altro, sono di non poco conto. Infatti, qualora i beni non siano stati ancora ceduti alla società, ma solo affidati in gestione, essa avrà a disposizione un sistema più snello e vantaggioso per poter perseguire i suoi scopi, in quanto potrà trasferire il bene direttamente dallo Stato all acquirente, senza doverne acquisire necessariamente la proprietà. Anche sotto il profilo fiscale, l utilizzo di tale schema avrà effetti positivi. Va sottolineato che lo stesso comma 10 del citato articolo, prevede una clausola di immodificabilità del regime giuridico dei beni demaniali. Tale previsione ha suscitato perplessità in dottrina, in quanto, si è detto, pur condividendo con i beni demaniali le stesse caratteristiche giuridiche, una identica disposizione non è dato rinvenire per i beni patrimoniali indisponibili. Si è inoltre, osservato che la clausola di salvaguardia del regime giuridico dei beni demaniali, è 33

34 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità implicitamente contraddetta dalla stessa norma che la prevede. Difatti, il trasferimento della titolarità del bene in capo ad una società, quale la Patrimonio SPA, si pone in deroga a quanto previsto dagli artt. 823 e 829 c.c. Quindi, può concludersi che la norma in questione ha la finalità esclusiva di garantire che il trasferimento alla società non muterà la qualità del bene, che conserva le sue caratteristiche di inalienabilità ed in commerciabilità, se non dopo un processo di sdemanializzazione. Rimane, comunque da chiedersi se il trasferimento, lasciando invariato il regime giuridico, possa incidere sulla natura di siffatto bene. Prendendo spunto da una pronuncia del Consiglio di Stato ( III Sez. 26/01/99, n. 1531), che in occasione di analogo trasferimento di beni demaniali, ha affermato che le disposizioni speciali che regolano tale trasferimento, aventi forza e valore di legge, possono derogare a norme del codice civile, parte della dottrina ha applicato lo stesso principio. Di conseguenza, si è ritenuto possibile assoggettare i beni in proprietà di soggetti diversi dagli 34

35 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità enti territoriali al regime tipico dei beni demaniali, purchè siano beni collegati allo Stato o in proprietà funzionalizzata di questo. Ci si è, poi interrogati sulla possibilità di applicare anche ai beni demaniali la cosiddetta sdemanializzazione tacita, prevista per i beni patrimoniali indisponibili trasferiti alla società Patrimonio SPA. Al quesito si è ritenuto di dare una risposta accettabile, considerando che se è vero che il trasferimento dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile determina la sclassificazione del bene, che diviene parte del patrimonio societario, lo stesso principio non vale per i beni demaniali. Infatti, l eventuale trasferimento di tali beni non causa come effetto la loro sdemanializzazione, che sarà possibile solo con riferimento ai beni demaniali in proprietà funzionalizzata, non essendo possibile un trasferimento di beni in appartenenza collettiva, per i quali il regime demaniale è riconosciuto allo scopo di garantire la conservazione e la protezione della destinazione del bene al soddisfacimento dei bisogni della collettività. 35

36 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità La normativa in esame pone anche un delicato problema di coordinamento normativo con una disposizione che gli somiglia molto, ovverosia l'art. 65 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, secondo il quale all'agenzia per il Demanio "è attribuita l'amministrazione degli immobili dello Stato, con il compito di razionalizzarne e valorizzarne l'impiego, di sviluppare il sistema informativo sui beni del demanio e del patrimonio, utilizzando in ogni caso, nella valutazione dei beni a fini conoscitivi ed operativi, criteri di mercato, di gestire con criteri imprenditoriali i programmi di vendita, di provvista anche mediante l'acquisizione sul mercato, di utilizzo e di manutenzione ordinaria e straordinaria di tali immobili". Si pone pertanto, una questione di riparto di competenze, onde evitare conflitti tra i due organismi. Per risolvere il problema, in dottrina si è affermato che permarrebbero in capo all'agenzia per il Demanio sia "la generale competenza alla gestione dei beni statali" sia i compiti di "ricognizione, con effetti dichiarativo 36

37 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità costitutivi" affidatile dalla legge 23 novembre 2001, n Patrimonio dello Stato Spa, invece, avrebbe "compiti diversi e più mirati", nel senso che sarebbe deputata allo svolgimento di operazioni di cartolarizzazione (cfr. art. 7, comma 11) e comunque opererebbe "in relazione ai soli beni trasferiti secondo modalità e valori da definire con decreto del ministro dell'economia e delle Finanze" (cfr. art. 7, comma 10). Le due strutture, poi, troverebbero "un punto superiore di raccordo nei compiti di indirizzo e vigilanza posti in capo al ministero dell'economia e delle Finanze", sicché "in definitiva, l'agenzia per il Demanio continuerà a svolgere le attività di ricognizione e conoscitive generali di propria ed esclusiva competenza; inoltre continuerà a gestire, razionalizzare e valorizzare tutti gli immobili non trasferiti alla Patrimonio dello Stato Spa. Quest'ultima si occuperà appunto, soltanto dei beni specificamente individuati con atti ministeriali di cui avrà la piena disponibilità giuridica". Tale opzione esegetica, chiaramente animata dall'intento di garantire la coesitenza "pacifica" tra le due 37

38 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità organizzazioni, a bene vedere, è stata smentita dal contenuto dello statuto sociale di Patrimonio dello Stato Spa - approvato ai primi di novembre del 2002 secondo le modalità previste dall'art. 7, comma 6 della l. 112/ il cui art. 4 ha interpretato estensivamente i concetti di valorizzazione, gestione e alienazione, di fatto ricalcando in molti punti tanto l'art. 65 del d.lg. 300/1999 quanto lo statuto dell'agenzia del Demanio. Infatti, adottando una prospettiva diversa, si potrebbe sostenere che l'art. 7 comma 1 abbia parzialmente abrogato l'art. 65 del d.lg. 300/1999, ma ciò presupporrebbe sia la sostanziale equivalenza tra il concetto di "amministrazione di beni immobili" e quelli di "gestione, valorizzazione e alienazione del patrimonio dello stato", sia la natura esclusiva della competenza affidata a Patrimonio dello Stato Spa. Alla luce del contenuto degli statuti degli enti in questione sembra, allora, più corretto affermare che esiste tra le due strutture una completa concorrenza di competenze - le quali dunque non avrebbero natura esclusiva - e che la loro azione andrebbe coordinata sia attraverso il potere di indirizzo del ministro sia mediante 38

39 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità l'instaurazione di rapporti di collaborazione e la stipula di convenzioni, come previsto tanto dallo statuto di Patrimonio dello Stato Spa quanto da quello dell'agenzia del Demanio, in tal modo ponendo l'accento proprio sulle differenze esistenti tra i concetti di amministrazione, valorizzazione, gestione e alienazione dei beni immobili. Risulta, inoltre, opportuno esaminare il ruolo che il legislatore ha affidato al CIPE rispetto alla società de qua. In quanto al CIPE sono attribuite funzioni di indirizzo generale, tramite anche l adozione di direttive di massima, è evidente l intento del legislatore di introdurre una forma di supervisione da parte di un organismo governativo collegiale. Ciò in quanto, il socio unico detentore delle azioni della società ha i poteri dell azionista e può determinare gli indirizzi strategici della Patrimonio spa, senza l obbligo di alcuna consultazione. Il problema che ci si è posti, è stato quello di dare un significato più preciso alle espressioni, piuttosto generiche, utilizzate dal legislatore, ed in particolare a quelle di indirizzo strategico e direttive di massima. 39

40 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità Dal tenore della norma, in realtà, si evince facilmente che si è voluto assegnare al CIPE una funzione di delimitazione degli obiettivi e delle finalità generali perseguite della società e di fissazione di criteri specifici per la successiva definizione degli indirizzi strategici che il Ministero detta alla società stessa. Dunque, è evidente il ruolo politico che il CIPE è chiamato a svolgere, sede di definizione dell indirizzo politico-amministrativo da dettare al Ministero dell economia e delle finanze. Sulla base di tali indirizzi, il Ministero eserciterà i poteri di azionista e, in tale veste, andrà a definire gli indirizzi strategici che la Patrimonio spa dovrà rispettare. Nel dicembre del 2002 il CIPE ha adottato, con delibera n. 124/2002, le prime direttive per la società Patrimonio SPA. Allo scopo di vincolare le successive indicazioni strategiche del Ministero dell economia e delle finanze, in tale direttiva sono elencati i criteri da utilizzare per il trasferimento alla società di componenti dell attivo dello Stato, che possono consistere in crediti, concessioni, beni immateriali, beni immobili e mobili, nonché le quote di partecipazioni dello Stato in società. 40

41 Forma particolare di utilizzo dei beni demaniali: patrimonio dello Stato SPA. Concetto, struttura e finalità La società è, inoltre, chiamata al rispetto di tute le forme di tutela che la legislazione vigente prevede per la difesa del demanio e del patrimonio indisponibile. Infine, l attività della società dovrà svolgersi attraverso schemi e strutture operative snelle, richiamando, pertanto, i principi dell imparzialità, trasparenza, efficienza ed economicità che informano l azione pubblica. 41

42 Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione 42

43 Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione 3. DEMANIO: NUOVI PROFILI A SEGUITO DELLA RIFORMA TITOLO V, ART. 119 COSTITUZIONE. La Legge Costituzionale n. 3 del 18/10/2001 ha riscritto il Titolo V della Costituzione, rivisitando posizioni e rapporti di Regioni, Province e Comuni e dello stesso Stato. L ampiezza della riforma e il forte impatto che ne è derivato, l hanno resa una tra le più innovative riforme legislative degli ultimi decenni, soprattutto in considerazione dei forti tratti di vero e proprio federalismo introdotti con essa nella Carta Costituzionale. Infatti, ad un notevole accrescimento della potestà legislativa e ad un ampia autonomia finanziaria delle Regioni e degli Enti Locali, corrisponde un sensibile ritiro dello Stato dalle funzioni legislative ed amministrative e la scomparsa dei controlli sulle Regioni e sugli Enti Locali. 43

44 Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione Ai fini della nostra indagine è opportuno individuare i principi costituzionali che hanno sotteso e, per certi versi, consentito la realizzazione della riforma pensata e realizzata dal Legislatore Tributario, con specifico riguardo a quanto attinente le mutazioni intervenute in ordine agli aspetti di interesse, latu sensu, demaniali. Tale attività di individuazione si pone quale condizione necessaria e sufficiente ai fini di una corretta interpretazione della ratio legis che ha informato la riforma del Titolo V della Costituzione. Imprescindibile punto di partenza è rappresentato dall articolo 5 della Carta Costituzionale, laddove viene enunciato il principio a carattere generale in forza del quale la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali. Tale principio risulta, poi, ribadito nel disposto di cui all articolo 114 Cost., comma secondo, ove viene riproposta con forza la natura autonoma di Comuni, Province, Regioni e Città Metropolitane. Ovviamente si è in presenza di una autonomia qualificata, nel senso che essa trae legittimazione dal rispetto di preordinati limiti e condizioni. 44

45 Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione A tal fine giova rammentare quanto statuito dall articolo 117 della Carta, il quale, al comma primo, chiarisce che la potestà legislativa è ad appannaggio dello Stato e delle Regioni, ma il potere normativo rimesso all autonomia locale soggiace a precise limitazioni che promanano dal diverso e minore peso istituzionale da essa rappresentato e detenuto. Ed è proprio in tale rapporto, in buona sostanza disciplinato nel Titolo V della Costituzione, che è intervenuto il Legislatore con la Legge Costituzionale n. 3 del , rafforzando sensibilmente i profili di autonomia finanziaria e tributaria, tenendo, tuttavia, nel debito conto i limiti di contenuto, per certi versi, invalicabili. Non può negarsi, infatti, che l articolo 117 Cost. fissi un principio di unità del sistema giuridico finanziario statale mediante la riserva di legge nazionale assoluta in materia di finanza pubblica erariale, lasciando impregiudicata l autonomia finanziaria degli Enti Locali. Parimenti, non può revocarsi in dubbio, per lo meno in riferimento all interpretazione costantemente adottata ante riforma, che l articolo 23 Cost. contenga una riserva 45

46 Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione statale relativa in ordine alla individuazione degli elementi costitutivi dell obbligazione tributaria, dal che consegue che all autonomia locale resta demandato esclusivamente il quantum e l an del tributo, il che equivale a dire che all autonomia locale non resta che una opzione politica, in cui, di fatto, si esaurisce l espressione stessa della propria autonomia. Occorre, a questo punto, comprendere se il principio appena illustrato abbia o meno subito mutamenti per effetto della riforma, domandandosi se sia ancora possibile o meno parlare dell esistenza di una riserva di legge statale, sia pur relativa. A tale scopo può rivelarsi utile il richiamo all articolo 119 della Carta, dalla lettura del quale si evince che di autonomia finanziaria deve parlarsi non solo a proposito delle regioni, ma anche in riferimento agli altri Enti Locali. Tutto ciò per dire che se la Legge n. 3/2001 ha modificato la portata del dettato dell articolo 23 Cost., la modifica agisce in favore non solo delle autonomie regionali, bensì anche in favore di ogni altra autonomia 46

47 Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione locale, in considerazione della attribuzione ad esse della legislazione esclusiva in tema di tributi regionali e locali. Per affrontare più da vicino il tema di interesse, è opportuno ricordare i beni demaniali possono appartenere o essere amministrati solo da enti pubblici territoriali, in ragione di quanto disposto dagli artt. 822 e 824 c.c. e di quanto disponeva il previgente art. 119 Cost. Invece, i beni patrimoniali, disponibili ed indisponibili, possono appartenere sia ad enti pubblici territoriali, sia ad enti pubblici od organismi di diritto pubblico, non aventi il carattere della territorialità. Il nuovo articolo 119 della Costituzione e l art. 826 c.c. individuano il patrimonio di Regioni, Province e Comuni. Si reputa indispensabile, al fine di comprendere in che termini il novellato art. 119 Cost. abbia modificato la materia del demanio, esaminarne l assetto previgente. Tale disposizione prevedeva l istituzione di un demanio e di un patrimonio regionale, con modalità imposte dalla legge della Repubblica. Con la istituzione delle Regioni a statuto ordinario, accanto al demanio statale, provinciale e comunale, si 47

48 Demanio: nuovi profili a seguito della riforma del titolo V (in particolare art. 119) della Costituzione costituì il demanio regionale, la cui esistenza e disciplina erano strettamente connesse al sistema di deleghe introdotto col D.P.R. 616/77. Mediante tale D.P.R. si operò la traduzione in atto della esigenza di trasferimento alle Regioni di funzioni amministrative nelle materie indicate dall art. 117 Cost. Infatti, non solo si è perseguita e per certi aspetti realizzata, la finalità di razionalizzare il sistema di amministrazione, improntandolo a criteri funzionali, ma con la delega di funzioni non rientranti nelle materie tipiche del trasferimento, si è anche realizzato lo scopo di dare maggiore organicità al sistema stesso. Tutto ciò è stato, essenzialmente il primo e fondamentale passo verso una migliore gestione del bene collettivo, che passa attraverso un congruo sviluppo dei poteri locali, ed in particolare di quello regionale, posto che la Regione è sede naturale del convergere tra interessi locali e politica programmatoria che coinvolga tutti gli altri interessi in gioco. Infatti, la Regione è l ente che meglio può coordinare l uso dei beni con i vari programmi di sviluppo economico 48