Lavoro & Previdenza FINALITÀ E LIMITI NELLA FRUIZIONE DEL CONGEDO PARENTALE. Rapporto di lavoro. di Gesuele Bellini - Consulente aziendale in Roma

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1 12) Bellini :52 Pagina 65 FINALITÀ E LIMITI NELLA FRUIZIONE DEL CONGEDO PARENTALE di Gesuele Bellini - Consulente aziendale in Roma La giurisprudenza torna ad occuparsi di un interessante caso concernente l esercizio del diritto alla fruizione di uno dei più importanti istituti a sostegno della maternità durante l attività lavorativa: il congedo parentale. La Suprema Corte della Cassazione, nella Sent. 16 giugno 2008, n , ha sostenuto che il congedo parentale deve essere fruito soltanto per accudire il figlio minore, un uso distorto o comunque un abuso di tale diritto può comportare anche il licenziamento per giusta causa del lavoratore interessato. In particolare, è stata affrontata la questione della natura giuridica del congedo parentale, dei limiti alla corretta fruizione dello stesso e dell abuso del diritto. È stato affermato che il congedo parentale si configura come un diritto potestativo, costituito dal comportamento con cui il titolare realizza da solo l interesse tutelato e a cui fa riscontro, nell altra parte, una mera soggezione alle conseguenze della dichiarazione di volontà. Tale diritto si esercita con il solo onere del preavviso, sia nei confronti del datore di lavoro, nell ambito del contratto di lavoro subordinato, con la conseguente sospensione della prestazione del dipendente, sia nei confronti dell ente previdenziale, nell ambito del rapporto assistenziale che si costituisce ex lege per il periodo di congedo, con il conseguente obbligo del medesimo ente di corrispondere l indennità. Le modalità del suo esercizio possono essere controllati per mezzo di accertamenti probatori consentiti dall ordinamento, ai fini della qualificazione del comportamento del lavoratore negli ambiti suddetti. Se tali accertamenti conducono alla prova che vi sia un abuso del diritto il lavoratore perderà sicuramente il beneficio del suddetto diritto ma può incorrere anche La Corte di Cassazione, con una recente sentenza, getta nuova luce sulle modalità di fruizione del congedo parentale da parte del lavoratore padre in sanzioni pesanti quali il licenziamento come nel caso in esame. IL CASO Il caso ha riguardato un dipendente di un azienda, il quale durante la fruizione del congedo parentale per assistere la figlia minore, anziché dedicarsi alle cure di quest ultima, nel predetto periodo aiutava la moglie in un attività commerciale. Sulla base dell uso improprio del periodo di astensione facoltativa dal lavoro, gli veniva intimato il licenziamento per giusta causa; il lavoratore impugnava il licenziamento, ma il giudice di prime cure rigettava il ricorso ritenendo che l utilizzo del congedo parentale non diretto ad accudire la figliola ma finalizzato ad altre attività sia un presupposto idoneo a configurare la giusta causa di recesso. L interessato appellava la sentenza in secondo grado di giudizio, nel quale veniva riformata, annullando il licenziamento e ordinando la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro. I giudici in questo caso hanno motivato la loro decisione ritenendo che il lavoratorepadre avesse legittimamente esercitato il diritto al congedo parentale, alla stregua di un interpretazione della relativa disciplina normativa che riconnette tale diritto esclusivamente ad un esigenza di organizzazione familiare. In pratica, secondo la Corte d Appello, era del tutto irrilevante accertare se il lavoratore si fosse occupato anche della cura della figlia, essendo comunque l attività da lui svolta finalizzata a soddisfare un esigenza della famiglia, sì da integrare il legittimo esercizio del congedo. L azienda, ritenendo erronea la suddetta interpretazione, proponeva quindi ricorso per Cassazione. La Corte, richiamando alcune pronunce della Corte Costituzionale (n. 1 del 1987; n. 179 del 1993), ha Consulenza n. 25/

2 12) Bellini :52 Pagina 66 osservato che la tutela della paternità si compone di misure volte a garantire il rapporto del padre con la prole in modo da soddisfare i bisogni affettivi e relazionali del bambino al fine dell armonico e sereno sviluppo della sua personalità e del suo inserimento nella famiglia. Queste esigenze, prosegue l Alto Consesso, richiedono la presenza del padre accanto al bambino, e non possono essere soddisfatte con un accudienza soltanto indiretta, per interposta persona, mediante il solo contributo ad una migliore organizzazione della vita familiare, poiché quest ultima esigenza può essere assicurata da altri istituti (contrattuali o legali) che solo indirettamente influiscono sulla vita del bambino e che, in ogni caso, mirano al soddisfacimento di necessità diverse da quella tutelata con il congedo parentale. Tali presupposti, conclude la Corte, propendono per l insostenibilità della tesi della realizzazione di tali esigenze della figlia minorenne attraverso lo svolgimento di attività lavorativa, da parte del padre in congedo, nell attività commerciale della moglie e, pertanto, rigetta il ricorso. DISCIPLINA DEL CONGEDO PARENTALE Con l occasione, ma anche per meglio comprendere le questioni affrontate dalla Corte è opportuno riassumere, se pur brevemente, la normativa del congedo parentale. Il congedo parentale è disciplinato dall art 32 del D.Lgs. n. 151 del 2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell art. 15 della L. 8 marzo 2000, n. 53) il quale ha introdotto una nuova disciplina dell astensione facoltativa della lavoratrice o del lavoratore. Al riguardo, la legge stabilisce che entrambi i genitori hanno il diritto di astenersi dal lavoro anche contemporaneamente nei primi otto anni di età del bambino, per un periodo, intero o frazionato, complessivo di sei mesi. La frazionabilità del periodo di congedo parentale avviene, con il dovuto preavviso, per libera scelta della lavoratrice (o lavoratore), ma tra un periodo di congedo e l altro ci deve essere effettiva ripresa dell attività lavorativa, anche di un solo giorno. In particolare, alla madre lavoratrice e al padre è ammesso astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi. La madre ne può beneficiare trascorso il periodo di astensione obbligatoria, mentre per il padre si ammette la possibilità di fruire del congedo parentale fin dalla nascita del figlio, mentre la madre è in congedo obbligatorio. Si precisa nella stessa legge che l astensione dal lavoro per congedo parentale, se fruita da entrambi i genitori, non può superare il limite complessivo di dieci mesi, tuttavia qualora il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo non inferiore a tre mesi, il predetto limite di sei mesi è elevato a sette mesi e il limite complessivo delle astensioni dal lavoro dei genitori è conseguentemente elevato a undici mesi. Nel caso vi sia un genitore unico, questi può usufruire di un periodo di congedo di 10 mesi. Il diritto all astensione facoltativa è riconosciuto anche qualora l altro genitore non ne abbia diritto in quanto non occupato o perché appartenente ad una categoria diversa da quella dei lavoratori subordinati. Il diritto al congedo parentale e il relativo trattamento economico e previdenziale è stato ulteriormente esteso con il D.Lgs 23 aprile 2003 n. 115 (pubblicato sulla G.U. n. 121 del 27 maggio 2003) alle lavoratrici autonome, coltivatrici dirette, mezzadre e colone, artigiane ed esercenti attività commerciali, imprenditrici agricole a titolo principale, limitatamente ad un periodo di tre mesi, entro il primo anno di vita del bambino. Infine la L. 27 dicembre 2006, n. 296 (Finanziaria 2007) nella parte in cui conteneva misure a favore dei lavoratori precari, ha stabilito che anche i lavoratori a progetto e iscritti alla gestione separata dell INPS, e in generale i lavoratori con contratti precari, hanno diritto all indennità di malattia e ai congedi parentali. Alle madri con contratto a tempo determinato, in particolare, spetta, entro il primo anno di vita dei figli, un congedo di tre mesi con retribuzione pari al 30% del reddito percepito. Ulteriori novità sono state introdotte con la L. 24 dicembre 2007, n. 244 (Finanziaria 2008) che ha previsto in caso di adozione o affidamento preadottivo, il diritto all indennità di maternità per cinque mesi, anziché tre, dall ingresso del bambino in famiglia e senza limiti di età del bambino. La nuova disciplina si applica alle adozioni nazionali e internazionali avvenute dal 1 gennaio 2008 e per quelle avvenute nel 2007, ma in quest ultimo caso se non sono decorsi cinque mesi dall ingresso in famiglia o in Italia. Il congedo spetta al padre se la madre lavoratrice non ne usufruisce e, nel caso di adozione internazionale, si può richiedere anche per i periodi di permanenza all estero. Particolari norme sono invece rivolte ai lavoratori genitori di minore disabile, ai quali è riconosciuto il diritto di prolungare fino a tre anni il periodo di astensione facoltativa dal lavoro. In alternativa, possono fruire di 66 Consulenza n. 25/2008

3 12) Bellini :52 Pagina 67 un permesso giornaliero di due ore retribuite, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati. Per i casi di adozione e affido, il congedo parentale può essere usufruito nei primi tre anni dall ingresso del bambino in famiglia, se lo stesso ha un età tra 6 e 12 anni. ADEMPIMENTI La normativa prevede che ai fini dell esercizio del diritto del congedo parentale, il genitore è tenuto, salvo casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo le modalità e i criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni. DOCUMENTAZIONE NECESSARIA Istanza di fruizione al datore di lavoro ed all INPS per i lavoratori dipendenti. Certificato di nascita (o dichiarazione sostitutiva) da cui risulti la paternità o la maternità (i genitori adottivi o affidatari sono tenuti a presentare il certificato di stato di famiglia che includa il nome del bambino ed il provvedimento di affidamento o adozione). Dichiarazione di responsabilità del genitore richiedente relativa ai periodi di astensione eventualmente già fruiti per lo stesso figlio con l indicazione del proprio datore di lavoro o la condizione di non avente diritto al congedo. Impegno di entrambi i genitori a comunicare le successive variazioni. Al fine di favorire la corretta indicazione delle varie fattispecie e omogeneizzare i contenuti, l INPS ha predisposto un modello di domanda per la fruizione del congedo parentale, scaricabile direttamente dal proprio sito, che si riporta nelle pagine che seguono. Le lavoratrici iscritte alla gestione separata e le lavoratrici autonome (artigiane, commercianti, coltivatrici dirette, colone e mezzadre), dovranno presentare la propria istanza corredandola della relativa documentazione solo all INPS prima dell inizio del congedo di maternità, indicando la data presunta del parto, le prime, e dopo il parto, le seconde. TABELLA RIASSUNTIVA PER MESI FRUIBILI PER ATTIVITÀ Madre Padre Madre Padre Totale Lavoratrice dipendente Lavoratore dipendente Casalinga Lavoratore dipendente Lavoratrice autonoma Lavoratore dipendente Lavoratrice dipendente Lavoratore autonomo Consulenza n. 25/

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