3. Le diverse tipologie di affidamento (schema generale)

Transcript

1

2 Capitolo 3 - I contratti sotto soglia 3. Le diverse tipologie di affidamento (schema generale) L art. 36, co. 2, delinea le diverse tipologie di affidamento dei contratti sottosoglia. SOGLIA Fino ad ,00 (tutti i settori) Lavori da ,00 ad ,00 MODALITÀ DI AFFIDAMENTO affidamento diretto motivato procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici Forniture-Servizi da ,00 ad ,00 Lavori da ,00 ad ,00 procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici Lavori oltre ,00 procedure ordinarie (aperta o ristretta) 4. L'affidamento diretto e l'onere di adeguata motivazione: un enigma di non facile risoluzione L art. 36, co. 2, lett. a), introduce un innovativa procedura in tema di affidamento diretto, destinata a rivoluzionare la precedente disciplina. La disposizione normativa prescrive «Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 (centrali di committenza N.d.A.) e 38 (qualificazione stazioni appaltanti e centrali di committenza N.d.A.) e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta...» Prima di procedere all analisi del nuovo affidamento diretto, occorre porre attenzione alla prima parte dell art. 36, co. 2. In particolare ci si riferisce all espressione salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie Con tali parole il Legislatore del nuovo Codice intende ribadire e confermare che i modelli base di scelta del contraente sono quelli ordinari, cioè procedura aperta e procedura ristretta. Ciò, in quanto, le altre procedure (partenariato per l innovazione; procedura competitiva con negoziazione; dialogo competitivo e procedura negoziata senza previa pubblica- Wolters Kluwer Italia 31

3 Le procedure di affidamento zione di un bando di gara) sono facoltative ed eccezionali. Sono eccezionali, in quanto possono essere utilizzate solo quanto ne ricorrono gli specifici presupposti; sono facoltative, in quanto, pur in presenza degli indicati presupposti, la stazione appaltante può sempre decidere di utilizzare una procedura ordinaria. Quindi, le procedure ordinarie (aperta e ristretta) possono essere sempre utilizzate. L Anac ha ben chiarito tale questione: «Le stazioni appaltanti hanno comunque la facoltà di ricorrere, nell esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale» 17. Invero, l Autorità va anche oltre e procede a formulare un importante suggerimento: «Pertanto, in applicazione dei principi enunciati dall art. 30, comma 1 e soprattutto nelle ipotesi in cui il mercato risulti particolarmente ampio, le stazioni appaltanti, nella determina o delibera a contrarre, non dovrebbero limitarsi ad individuare la procedura applicabile con riferimento agli importi di cui all articolo 36, ma dovrebbero, ad esempio, dare conto delle ragioni che le hanno indotte ad optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate». In altri termini, l Anac sembra delineare un onere motivazionale, non letteralmente presente nella disposizione normativa, ma desumibile proprio dall inciso normativo prima indicato ( salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie ). Proprio in quanto è sempre possibile ricorrere alle procedure ordinarie e proprio in quanto le procedure eccezionali sono pur sempre facoltative, laddove si sia in presenza di un mercato particolarmente ampio (ipotesi indubbiamente frequente nella concreta realtà degli affidamenti), la scelta della procedura non ordinaria, pur se possibile, deve essere corredata da una motivazione, giustificante le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante «ad optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate». La posizione di Anac risulta essere non positiva nei riguardi delle procedure non ordinarie. Da tale posizione emerge chiaramente la convinzione che le procedure ordinarie possano garantire, sempre e comunque, maggiore trasparenza e maggiore efficacia in chiave anticorruzione. Dopo la doverosa premessa si può passare all analisi dell affidamento diretto. Dalla lettura del sopra riportato art. 36, co. 2, lett. a), si desume la presen- 17 Documento di consultazione Procedure per l affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici riportato in Appendice. 32 Wolters Kluwer Italia

4 Capitolo 3 - I contratti sotto soglia za di una radicale novità: l affidamento diretto è possibile, per importi inferiori ad ,00, ma occorre una adeguata motivazione. Tale elemento nel precedente Codice non era presente. Infatti, l art. 112, D.Lgs. n. 163/2006 sia il co. 8 in tema di affidamenti di lavori in economia, sia il co. 11 in tema di affidamenti di servizi e forniture in economia, prevedeva, sempre per importi infra ,00, la possibilità dell affidamento diretto, ma senza l obbligo dell adeguata motivazione 18. Ovviamente, la giurisprudenza richiamava l attenzione degli operatori delle stazioni appaltanti in merito alla necessità di rispettare, comunque, i principi generali in tema di affidamento: «L affidamento diretto di servizi di importo inferiore a euro deve, comunque, avvenire nel rispetto delle disposizioni del codice dei contratti pubblici e dei principi generali di trasparenza e di contemperamento dell efficienza dell azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori. Nella controversia in esame, la pretermissione di un sia pur informale confronto competitivo tra operatori economici interessati all affidamento evidenzia l illegittimità degli atti impugnati» 19. Anche l Autorità di vigilanza, proprio recentemente in sede di direttive ai fini dell aggiornamento dei Piani di prevenzione della corruzione, anni , ha assunto una posizione severa, in linea con le precedenti, invitando le Amministrazioni ad inserire nei propri piani la seguente direttiva: introdurre, come criterio tendenziale, modalità di aggiudicazione competitive ad evidenza pubblica ovvero affidamenti mediante cottimo fiduciario, con consultazione di almeno n. 5 operatori economici, anche per procedure di importo inferiore a euro 21. La motivazione di un affidamento diretto. L Anac, nel più volte citato Documento di consultazione, offre interessanti chiavi interpretative. In primo luogo, l Autorità evidenzia che l affidamento diretto adeguatamente motivato deve rispettare gli illustrati principi generali e non può essere inteso come scelta arbitraria o capricciosa: «L espressa pre- 18 Art. 125, co. 8: Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. Art. 125, co. 11: Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. 19 Tar Marche, sez. I, n. 28/2013; in tal senso, anche: Tar Campania, sez. Napoli I, n. 3089/2012; parere AVCP n. 124/ Determinazione n. 12/ Altre prescrizioni indicate: - Obbligo di effettuare l avviso volontario per la trasparenza preventiva; - Utilizzo di elenchi aperti di operatori economici con applicazione del principio della rotazione, previa fissazione di criteri generali per l iscrizione. Wolters Kluwer Italia 33

5 Le procedure di affidamento visione normativa del necessario rispetto dei menzionati principi impone una rivisitazione delle prassi abitualmente seguite dalle stazioni appaltanti nelle procedure sotto soglia, soprattutto nel senso dell adozione di procedure improntate ad una maggiore trasparenza nella scelta del contraente. In particolare, il richiamo ai principi che governano le procedure di evidenza pubblica esclude che gli affidamenti sotto soglia, ivi incluso l affidamento diretto, possano essere frutto di scelte arbitrarie e impone alle stazioni appaltanti di predefinire ed esplicitare i criteri per la selezione degli operatori economici, con riferimento allo specifico contratto, nonché di assicurare adeguate forme di pubblicità agli esiti delle procedure di affidamento». Dunque, necessità di predefinire ed indicare preventivamente i criteri di scelta anche per l affidamento diretto, il quale perde il pregresso carattere di contrattazione e scelta libera. In tal senso, secondo l Anac, il principio di rotazione esplica un ruolo essenziale: «Il principio di rotazione, finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza, è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. È necessario altresì tenere conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale». Sulla base della necessità di dar luogo, comunque, a procedure predefinite e tenendo conto della centralità del principio di rotazione, l Anac perviene ad un importate esito interpretativo: la motivazione adeguata non può prescindere da una valutazione comparativa con due o più operatori economici. Precisamente: «Si reputa che una motivazione adeguata dà dettagliatamente conto del possesso da parte dell operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione. A tal fine, si ritiene che le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici» 22. Si può quindi 22 L ANAC prosegue analizzando anche il caso dell eventuale affidamento all operatore economico uscente: In caso di affidamento all operatore economico uscente, è richiesto un onere motivazionale più stringente, in quanto la stazione appaltante motiva la scelta avuto riguardo al grado di soddisfazione (segue) 34 Wolters Kluwer Italia

6 Capitolo 3 - I contratti sotto soglia affermare che: l affidamento diretto adeguatamente motivato altro non è, quale minima previsione in termini di legittimità della procedura, che valutazione, selezione comparativa fra più operatori del settore oggetto del contratto. Quindi, l Anac, valorizzando l onere motivazionale, indirizza gli operatori economici delle stazioni appaltanti verso lo svolgimento di un confronto concorrenziale. In buona sostanza, per qualsivoglia affidamento infra ,00 (questo vuol dire di qualsiasi importo, entro la predetta soglia ), occorre (indipendentemente dal fatto che si utilizzi il mercato elettronico, obbligatorio solo per servizi-forniture sotto soglia comunitaria) una motivazione, che si dispiega attraverso una forma di selezione fra gli operatori economici. Invero, per non lasciar il RUP completamente solo nell inevitabile esercizio della discrezionalità amministrativa, con tutti i connessi pericoli di travisamento, la migliore soluzione potrebbe essere, allora, quella di approntare una specifica disciplina. In altri termini, appare fortemente opportuno predeterminare le concrete modalità di azione, per pervenire ad una disciplina, avente la finalità di non far trasmodare la legittima discrezionalità conferita dal Legislatore in arbitrio. A questo punto, il problema è individuare la corretta sede di tale disciplina. Invero, in assenza di un esplicita previsione di spazio regolamentare da parte della disposizione normativa (art. 36), si potrebbe pensare di inserire la predetta disciplina nell ambito del Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione. Ovviamente, occorre evidenziare che l Anac non fa alcun riferimento ad una specifica, seppur esile, disciplina. Tuttavia, è parimenti vero che la disposizione normativa prescrive solo di procedere ad un affidamento diretto adeguatamente motivato, non certo di dar luogo ad un confronto concorrenziale 23. Quindi, la scelta di delineare e predeterminare una disciplina di azione appare ragionevole non solo per evitare i pericoli prima evidenziati, ma anche per rispettare l onere motivazionale indubbiamente arduo. Un possibile esempio e espresso nella tavola seguente. maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d arte nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e, si ritiene, anche in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione. 23 Come si è illustrato, il confronto concorrenziale, la valutazione comparativa, costituisce l approdo interpretativo dell ANAC e non un obbligo indicato dalla disposizione normativa. Wolters Kluwer Italia 35

7 Le procedure di affidamento Ovviamente, si tratta di un puro spunto, un mero invito alla riflessione, diretto a disciplinare il confronto concorrenziale nei piccoli affidamenti infra ,00 euro, tenendo conto che, nella delineata disciplina, si dovrà porre attenzione alle modalità di scelta degli operatori da invitare, al rispetto del principio di rotazione, all utilizzo della Pec per gli inviti e la ricezione delle offerte (preventivi), ai criteri di aggiudicazione, ai termini, ecc. SUGGERIMENTI OPERATIVI - CONFRONTO CONCORRENZIALE Affidamento Parametri Affidamenti da 0,00 ad 1.000,00 valutazione comparativa su almeno 2 preventivi. Affidamenti da 1.000,01 ad ,00 Affidamenti da ,01 ad ,00 Affidamenti da ,01 ad ,00 valutazione comparativa su almeno 3 preventivi. valutazione comparativa su almeno 4 preventivi. valutazione comparativa su almeno 5 preventivi. Affidamenti da ,01 ad ,00 valutazione comparativa su almeno 6 preventivi. 5. Le altre tipologie di affidamento L art. 36, co. 2, alle lett. b), c) e d), contiene le prescrizioni normative, disciplinanti le altre (oltre l affidamento diretto adeguatamente motivato) tipologie di affidamento. Precisamente: 36 Wolters Kluwer Italia

8 Capitolo 3 - I contratti sotto soglia Per affidamenti di importo pari o superiore a euro ed inferiore a euro per i lavori o per le forniture e servizi da ,00 sino alla soglia di rilevanza comunitaria: procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta. Per i lavori di importo pari o superiore ad euro e inferiore a euro: procedura negoziata, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Per i lavori di importo pari o superiore a euro: ricorso alle procedure ordinarie (procedura aperta o ristretta). In merito al concreto svolgimento delle procedure negoziate, soprattutto nell ambito delle soppresse procedure in economia, la precedente Autorità di Vigilanza era intervenuta con due puntuali determinazioni 24. L Anac, anche sulla base di tali precedenti direttive, ha indicato, sempre in sede di Documento di consultazione, precise linee di azione, che possono essere così sintetizzate. Occorre distinguere, relativamente alle procedure negoziate, due fasi: - una prima fase preliminare, volta a conoscere il mercato di riferimento, i suoi operatori e quelli eventualmente interessati a partecipare alla procedura; - una seconda fase diretta a scegliere il miglior contraente. La prima fase è caratterizzata dallo svolgimento di indagini di mercato o dalla consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo e presenta i seguenti caratteri: La fase dell indagine di mercato è preordinata a conoscere l assetto del mercato di riferimento, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante. 24 Determinazioni nn. 2/2011 e 8/2011. Wolters Kluwer Italia 37

9 Le procedure di affidamento Tale fase consente alla stazione appaltante di delineare un quadro chiaro e completo del mercato di riferimento, senza che ciò possa ingenerare negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura. Le indagini di mercato avvengono secondo le modalità ritenute più convenienti, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre amministrazioni aggiudicatrici. La stazione appaltante dovrà comunque assicurare l opportuna pubblicità dell attività di esplorazione del mercato. A tal fine si potrà procedere alla pubblicazione di un avviso sul profilo di committente, con seguente contenuto: - valore dell iniziativa; - gli elementi essenziali del contratto; - i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali; - i criteri di selezione degli operatori economici; - la previsione del sorteggio. La stazione appaltante può individuare gli operatori economici selezionandoli da elenchi, costituiti a seguito di avviso pubblico. L avviso indica, oltre alle modalità di selezione degli operatori economici da invitare e ai requisiti generali di moralità desumibili dall art. 80 del Codice, le eventuali categorie e fasce di importo in cui l amministrazione intende suddividere l elenco e gli eventuali requisiti minimi, richiesti per l iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. La dichiarazione del possesso dei requisiti può essere facilitata tramite la predisposizione di formulari standard da parte dell amministrazione allegati all avviso pubblico, eventualmente facendo ricorso al DGUE (Documento di Gara Unico Europeo). La seconda fase è quella del confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati ed invitati e presenta le seguiti fasi: Una volta conclusa l indagine di mercato e formalizzati i relativi risultati, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio gli operatori da invitare. In ragione dell espressa previsione dell articolo 36, comma 2, lett. b), la stazione appaltante è comunque tenuta al rispetto di un cri- 38 Wolters Kluwer Italia

10 Capitolo 3 - I contratti sotto soglia terio di rotazione degli inviti. L accento posto dal Legislatore sul richiamato criterio induce a ritenere che le amministrazioni debbano favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, evitando il consolidarsi di rapporti esclusivi con determinati operatori economici. 6. Le opere di urbanizzazione Le opere di urbanizzazione, di cui si occupa l art. 36, co. 3 e 4, del nuovo Codice sono state oggetto di ripetute e contrastanti incursioni del Legislatore nazionale. Come noto, è stata la legge Bucalossi (Legge n. 10/1977) ad introdurre, all art. 11, co. 1, la facoltà del privato costruttore di obbligarsi all esecuzione in proprio delle opere di urbanizzazione concordate con il Comune, a scomputo, totale o parziale, del relativo contributo 25. L istituto dell esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo ha avuto, nella pratica, una vastissima applicazione, essendo indubbi i vantaggi di celerità e di garanzia nella realizzazione di opere urbanizzative, secondo le modalità stabilite dal Comune. Vantaggi già favorevolmente e da tempo sperimentati nelle lottizzazioni convenzionate, di cui all art. 28 della Legge urbanistica n. 1150/1942. La materia dell onerosità del titolo edificatorio e la sua relazione con le opere di urbanizzazione è stata, poi, integralmente assorbita nel Testo Unico delle norme in materia edilizia, approvato con il D.P.R. n. 380/2001. L art. 16, al co. 1, stabilisce che il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione del contributo di costruzione, commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione. La quota di contributo, relativa agli oneri di urbanizzazione, viene corrisposta, in favore del Comune, all'atto del rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell'interessato, può essere rateizzata. Viceversa, la quota di contributo, relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, è corrisposta in corso d'opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione della co- 25 Art. 11, co. 1: «La quota di contributo di cui al precedente articolo 5 è corrisposta al comune all'atto del rilascio della concessione. A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal comune». Wolters Kluwer Italia 39

11 Le procedure di affidamento struzione. L art. 16, co. 2 conferma la possibilità della realizzazione a scomputo: «A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del Comune». L illustrato secondo comma riporta ancora il riferimento ad una norma, ora non più vigente. Infatti, l intera legge Merloni, la Legge n. 109/1994, è stata abrogata dal sopravvenuto Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006). Il richiamato co. 5, dell art. 2, stabiliva che le disposizioni della legge Merloni non si applicano agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi ad atti abilitanti all'attività edilizia o conseguenti agli obblighi, di cui al quinto comma dell'art. 28, della legge urbanistica, o di quanto agli interventi assimilabile. Inoltre, per le singole opere d'importo superiore alla soglia comunitaria, i soggetti privati sono obbligati ad affidare le medesime opere nel rispetto delle procedure di gara, previste dalla direttive comunitarie. Successivamente, sopravvenuto l abrogato Codice (D.Lgs n. 163/2006), le opere di urbanizzazione dovevano essere realizzate da un operatore economico, selezionato a seguito di gara. Precisamente, per le opere sopra soglia comunitaria, i sistemi di realizzazione erano tre: - gara, esperita e gestita interamente dal Comune, in conformità al Codice; - appalto integrato, su progetto preliminare presentato dal privato titolare del permesso di costruire; - gara, esperita e gestita dal privato titolare del permesso di costruire, nel rispetto delle disposizioni del Codice. Viceversa, per le opere sotto soglia comunitaria, il sistema era: procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, esperita e gestita dal Comune oppure privato titolare del permesso di costruire. Questa era la disciplina fino al maggio Il successivo Decreto Sviluppo (D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in Legge 12 luglio 2011, n. 106), intervenne sul tema e all art. 5, co. 2 (Attraverso l inserimento all art. 16 del D.P.R. n. 380/2001 del nuovo comma 2-bis.), dispose quanto segue: «Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione l'articolo 122, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 40 Wolters Kluwer Italia

12 Capitolo 3 - I contratti sotto soglia 2006, n. 163». In altri termini, l indicata disposizione disapplicò completamente il co. 8, dell art. 122 del vecchio Codice dei contratti pubblici, in tema di esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo di valore inferiore alla soglia comunitaria, senza intervenire, però, sul Codice medesimo, ma attraverso una fonte normativa diversa (il D.P.R. n. 380/2001: Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia ) ed inferiore 26. Tuttavia, in sede di conversione del decreto legge, la novità è stata eliminata. Il Decreto Monti, D.L. 201/2011, convertito con Legge n. 214/2011, art. 45, co. 1, ritornò sul tema ed inserì il comma 2-bis all'art. 16 del D.P.R. n. 380/2001, con il seguente contenuto normativo: «Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163». Com è facile verificare, la novella disposizione normativa riprodusse quella antecedente (e non confermata in sede di conversione in legge), con una lieve diversità. Invece di far riferimento direttamente all art. 122, co. 8, del Codice, disciplinante la negoziata senza previo bando per le urbanizzazioni sotto soglia comunitaria, ci si limitò a stabilire che l esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria «è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163». Il rinvio in senso disapplicativo, questa volta, venne posto in essere in riferimento all intero vecchio Codice. Occorre osservare che la nuova disposizione riguardò le sole opere di urbanizzazione primaria, cioè: strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato, cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni, salvo nelle aree individuate dai comu- 26 Appunto: un D.P.R. Le reazioni delle associazioni di categoria furono favorevoli: «non è più necessario esperire la procedura negoziata, di cui all articolo 57, co. 6, del D.Lgs. 163/2006, ma sarà possibile procedere direttamente alla realizzazione delle urbanizzazioni stesse da parte del titolare del permesso di costruire». Ad avviso dell A.N.C.E. (Associazione Nazionale Costruttori Edili), la disposizione è finalizzata a soddisfare l`esigenza di una progettazione unitaria e, soprattutto, di un`esecuzione contestuale e coordinata delle opere di urbanizzazione primaria e degli interventi principali, in quando, secondo la sua prospettazione, la realizzazione diretta di tali opere costituisce un onere connaturato alla trasformazione urbanistica del territorio. Wolters Kluwer Italia 41

13 Le procedure di affidamento ni sulla base dei criteri definiti dalle regioni. L'urbanizzazione primaria deve, infatti, essere distinta da quella secondaria, che comprende asili nido e scuole materne, scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie 27. In conseguenza della manovra Monti, quindi, le opere di urbanizzazioni primaria sono direttamente a carico del titolare del permesso di costruire e non devono essere attivate procedure di gara, di qualsiasi tipologia, per la loro realizzazione. Ciò, ovviamente, entro i limiti di valore della soglia comunitaria. L art. 36, ai co. 3 e 4, conferma gli ultimi illustrati approdi del Legislatore. Al co. 3, si stabilisce che, per l affidamento dei lavori pubblici di cui all art. 1, co. 2, lett. e), del nuovo Codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria 28, si fa ricorso alla procedura ordinaria, con pubblicazione di avviso o bando di gara. Viceversa, al co. 4, nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria, funzionali all intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l art. 16, comma 2-bis, del D.P.R. 6 giugno 2001, n Siffatta disposizione normativa stabilisce che nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi 27 Nelle attrezzature sanitarie, sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate. 28 Lettera e) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza. 42 Wolters Kluwer Italia

14 Capitolo 3 - I contratti sotto soglia in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia comunitaria, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il D.Lgs. 12 aprile 2006, n Relativamente al calcolo del valore di scomputo, occorre evidenziare che la giurisprudenza contabile afferma che «il Comune deve scomputare l importo effettivamente sostenuto dal lottizzante, nel caso risulti inferiore a quello del computo metrico estimativo; allo stesso modo, nei casi in cui sussiste l'obbligo di legge di espletare la preventiva gara d'appalto, spettano al Comune i ribassi d asta eventualmente conseguiti in sede di gara rispetto al corrispettivo astrattamente e aprioristicamente posto a base d asta, salvo il caso in cui l onere assunto dal privato per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria superi il valore degli oneri di urbanizzazione stessa» 29. AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA TAVOLA RIEPILOGATIVA Fino ad ,00 (tutti i settori) Lavori da ,00 ad ,00 Forniture-Servizi da ,00 ad ,00 Lavori da ,00 ad ,00 Lavori oltre ,00 Opere di urbanizzazione secondarie Opere di urbanizzazione primarie Affidamento diretto adeguatamente motivato Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici Procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici Procedure ordinarie (aperta o ristretta) Procedure ordinarie (aperta o ristretta) Esecuzione a carico del titolare del permesso di costruire 29 Corte conti Lombardia, sez. controllo, parere n. 314/2015. Wolters Kluwer Italia 43

15