Capitolo primo - L evoluzione storica

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2 SOMMARIO Al lettore... VII PARTE I Il danno biologico Capitolo primo - L evoluzione storica 1. Premessa Le società arcaiche La lesione della salute nel diritto romano L iniuria Le conseguenze dell iniuria I pregiudizi patrimoniali causati dall iniuria Gli strumenti di tutela: (a) l actio iniuriarium Gli strumenti di tutela: (b) l actio legis Aquiliae Barbarie e rinascita. Il diritto comune (secoli V XVI) Dalla scuola culta al giusnaturalismo (secoli XVI-XVII) Domat, Pothier ed il Code Napoleon Melchiorre Gioia Il codice civile del La tesi che ammetteva la risarcibilità dei danni morali La tesi che negava la risarcibilità dei danni morali Il danno alla salute come danno (diverso da quello morale) risarcibile Il codice penale del Il codice civile del I criteri di liquidazione: la giurisprudenza degli anni 50 e Gli inconvenienti del sistema ed i tentativi di eliminarli (A) L incapacità lavorativa generica (B) Il danno estetico (C) Il danno alla vita di relazione L inadeguatezza delle vecchie tecniche risarcitorie del danno alla salute Le posizioni della dottrina fino agli anni La dottrina giuridica: (A) l orientamento conforme alla giurisprudenza prevalente La dottrina giuridica: (B) l orientamento contrario alla giurisprudenza prevalente Wolters Kluwer Italia XI _Terza_Bozza_FM.indd 11

3 10.3. La dottrina medico legale: (A) l impostazione classica di Antonio Cazzaniga La dottrina medico-legale: (B) le tesi di Cesare Gerin La svolta genovese Le reazioni in giurisprudenza: le adesioni Le reazioni in giurisprudenza: le critiche Le reazioni in dottrina: le adesioni Le reazioni in dottrina: le critiche La giurisprudenza della Corte di cassazione negli anni La nomofilachia invertita : come la giurisprudenza della Cassazione si adeguò a quella dei giudici di merito Capitolo secondo - Danno alla salute e Costituzione 1. Cos è la salute? Salute e felicità Il diritto alla salute nella Costituzione L esercizio del diritto alla salute nei confronti dello Stato Diritto alle cure e limitatezza delle risorse disponibili Il diritto alla salute nei rapporti tra privati Costituzione e risarcimento Il fondamento costituzionale del diritto al risarcimento Diritti costituzionalmente garantiti e danni in re ipsa (A) La tesi del danno in re ipsa (B) Sua erroneità Costituzione e tetti risarcitori Capitolo terzo - Danno alla salute e diritto sovranazionale 1. L efficacia delle norme sovranazionali od internazionali sul diritto alla salute Il diritto alla salute nell ordinamento comunitario Il diritto alla salute nei trattati europei L armonizzazione del risarcimento: un cammino ancora lungo Il diritto alla salute nella CEDU Il Consiglio d Europa e la CEDU Valore ed efficacia della CEDU La Carta sociale europea Altri atti del Consiglio d Europa La Risoluzione Il diritto alla salute nei trattati internazionali XII Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 12

4 Capitolo quarto - La nozione di danno biologico 1. Il lessico: danno alla salute e danno biologico Un danno uno o trino? Le definizioni normative Le definizioni giurisprudenziali Il fondamento normativo della risarcibilità Danni alla salute la cui risarcibilità (od indennizzabilità) è espressamente prevista dalla legge Illeciti costituenti reato Illeciti non costituenti reato I casi previsti dalla legge La lesione di diritti della persona costituzionalmente garantiti Le caratteristiche del danno biologico La lesione (A) Concetto di lesione (B) Gravità della lesione (C) Prova della lesione La disfunzione La disfunzione come del danno biologico La tesi della lesione della salute come danno in re ipsa, e la connessa distinzione tra danno biologico statico e dinamico Le critiche alla tesi del danno in re ipsa Osservazioni conclusive La aredditualità L intangibilità relativa del credito risarcitorio L omnicomprensività Figure estinte: (A) la lesione della capacità lavorativa generica Nozione Oscillazioni della giurisprudenza (A) La tesi dell assorbimento (B) La tesi della personalizzazione (C) La tesi del danno patrimoniale Osservazioni conclusive Figure estinte: (B) il danno alla vita di relazione La tesi dell assorbimento La tesi della personalizzazione La tesi del danno autonomo Wolters Kluwer Italia XIII _Terza_Bozza_FM.indd 13

5 11.4. La tesi del danno alla vita di relazione come danno patrimoniale Figure estinte: (C) danno alla vita sessuale, danno estetico, danno psichico (rinvio) Figure estinte: (D) il c.d. danno esistenziale Le opinioni favorevoli (a) La dottrina (b) La giurisprudenza Le opinioni contrarie (a) La dottrina (b) La giurisprudenza L intervento delle Sezioni Unite Ancora contrasti? A volte ritornano: il c.d. danno dinamico-relazionale Natura del danno biologico Invalidità permanente ed invalidità temporanea Capitolo quinto - L accertamento del danno e la consulenza medico-legale Sezione I L accertamento del danno 1. Giuristi e medici legali L accertamento della lesione Le prove documentali La prova testimoniale Le prove atipiche. La scatola nera La confessione La non contestazione L accertamento del nesso di causa La causalità in medicina legale Nozione e concetto di causalità Causa, occasione, complicanza Le concause I criteri medico-legali di accertamento del nesso causale La causalità nella responsabilità civile La causalità materiale La causalità giuridica Le concause XIV Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 14

6 (A) Le concause umane (B) Le concause naturali I problemi irrisolti della causalità civile Causalità giuridica e medico-legale: coincidenza o conflitto? L accertamento dell invalidità permanente Concetto di invalidità permanente L accertamento dell invalidità permanente La misura dell invalidità permanente I barémes medico-legali Barémes obbligatori Barémes convenzionali Uso dei barémes Le lesioni plurime Lesioni monocrone Lesioni policrone La personalizzazione della valutazione (rinvio) L accertamento dell invalidità temporanea L accertamento dei postumi nell assicurazione r.c.a. e nella responsabilità medica Sezione II La consulenza tecnica medico legale 7. La regina delle prove In quali casi disporre la consulenza tecnica d ufficio L ordinanza di ammissione della c.t.u I tempi Forma del provvedimento Contenuto del provvedimento L impugnabilità La scelta del consulente medico legale Consulenze extra districtum Consulenze da eseguirsi all estero Astensione, ricusazione e sostituzione del c.t.u Il conferimento dell incarico La formulazione del quesito Una Babele di opinioni Tecnica di redazione del quesito medico legale tipo L oggetto della consulenza Wolters Kluwer Italia XV _Terza_Bozza_FM.indd 15

7 15. Consulenza e principio dispositivo Consulenza e onere di allegazione Consulenza e onere della prova Lo svolgimento delle operazioni peritali Gli avvisi alle parti I collaboratori del consulente L esame di documenti I documenti prodotti dalle parti I documenti acquisiti direttamente dal c.t.u L esame delle dichiarazioni del periziato La visita medico-legale Il contraddittorio nella consulenza Le istanze ed osservazioni Le note critiche La relazione di consulenza I termini per il deposito Il contenuto della relazione di consulenza Nullità della relazione Vincolatività per il giudice delle conclusioni del medico legale ed obbligo di motivazione Adesione del giudice alle conclusioni peritali Dissenso del giudice dalle conclusioni peritali Casistica Vizi di metodo Vizi di merito La consulenza in grado di appello e di rinvio Esami peritali eseguiti in altri giudizi La consulenza preventiva a fini conciliativi Le spese di consulenza Liquidazione del compenso e impugnazione del relativo provvedimento Il compenso al c.t.u. nel caso di patrocinio a spese dello Stato Il consulente di parte La consulenza di parte stragiudiziale Capitolo sesto - Il risarcimento 1. Brevi cenni sulla natura e sulle funzioni del risarcimento Il risarcimento come punizione Il risarcimento come reintegrazione XVI Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 16

8 1.3. Il risarcimento come consolazione Le posizioni della giurisprudenza Conclusioni sulla funzione del risarcimento del danno alla salute L uomo ha un valore? I princìpi generali della liquidazione Il risarcimento integrale Evitare sperequazioni Evitare duplicazioni I criteri legali di liquidazione Danni con esiti micropermanenti causati da sinistri stradali o da colpa medica Danni con esiti micropermanenti causati da colpa medica Danni con esiti macropermanenti causati da sinistri stradali Infortuni sul lavoro I criteri giurisprudenziali di liquidazione Interludio sulla nozione di equità L equità nella liquidazione del danno alla persona: osservazioni generali I criteri abbandonati Il criterio equitativo puro Il criterio tabellare o genovese Il criterio a punto elastico o pisano Il criterio del punto variabile o milanese Il problema dell uniformità La giurisprudenza per campanili Le tabelle milanesi come criterio nazionale Pregi e difetti delle tabelle milanesi Il risarcimento del danno da invalidità temporanea Personalizzazione del risarcimento Il concetto di personalizzazione Le linee guida della personalizzazione I criteri legali di personalizzazione I presupposti legali per la personalizzazione La misura della personalizzazione Problemi di costituzionalità I criteri giurisprudenziali di personalizzazione L adeguamento del grado di invalidità permanente Wolters Kluwer Italia XVII _Terza_Bozza_FM.indd 17

9 L adeguamento del valore monetario del punto d invalidità Casistica Personalizzazione ed onere di allegazione e di prova Personalizzazione del risarcimento ed obbligo di motivazione della sentenza Emendabilità del danno con apposite terapie Il risarcimento in forma di rendita Presupposti e modalità della liquidazione in forma di rendita Vecchi pregiudizi sulla convenienza della rendita La compensatio lucri cum damno Nozione L orientamento che restringe la compensatio L orientamento che amplia la compensatio Le posizioni della dottrina Conclusioni Trattamenti previdenziali, indennitari, equi indennizzi Polizza infortuni L inquinamento risarcitorio Inquinamento per riduzione Inquinamento per duplicazione Inquinamento per ampliamento Inquinamento funzionale Danno commesso dall incapace ed indennizzo ex art c.c Capitolo settimo - Dolore, paura, sofferenza: il danno morale 1. Un espressione polisemica Un equivoco secolare: origine della nozione di danno morale L equivoco si perpetua: danno morale e codice del L intervento delle Sezioni Unite La giurisprudenza dopo il 2008: ancora contrasti? L orientamento ortodosso L orientamento apostata Gli orientamenti della giurisprudenza di merito Il criterio ordinante: dolore ed invalidità L accertamento XVIII Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 18

10 8. La liquidazione Parametri di valutazione Criteri di liquidazione L onere della prova L onere di motivazione La sofferenza morale per le lesioni subite dal congiunto Capitolo ottavo - Danno alla salute ed assicuratori sociali 1. Responsabilità civile ed assicurazione sociale Gli enti gestori dell assicurazione sociale L incidenza dell intervento dell assicuratore sociale sul diritto della vittima al risarcimento del danno biologico Danno biologico ed invalidità civile Danno biologico ed assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro. Il problema del danno differenziale Il calcolo del danno differenziale La responsabilità del datore di lavoro per danno differenziale Rinunciabilità delle prestazioni dovute dall assicuratore sociale La surrogazione dell assicuratore sociale Fondamento e natura del diritto di surrogazione dell assicuratore sociale I limiti oggettivi alla surrogazione I vulnera dell orientamento dominante Surrogazione ed assicurazione obbligatoria della r.c.a Oggetto e limiti della surrogazione Oneri dell assicuratore Oneri del danneggiato Surrogazione dell assicuratore sociale ed incapienza del massimale nell assicurazione r.c.a Aspetti processuali Capitolo nono - Fattispecie particolari di danno alla salute Sezione I Particolarità conseguenti alla entità del danno 1. Le micropermanenti Nozione Wolters Kluwer Italia XIX _Terza_Bozza_FM.indd 19

11 1.2. Genesi della nozione Rilevanza della nozione L accertamento delle micropermanenti Fattispecie ricorrenti di postumi micropermanenti: problemi di accertamento e simulazione All idea di quel metallo : l industria della micropermanente Le dimensioni del fenomeno Tipologie di attività fraudolente Prevenzione e repressione delle frodi Le macroinvalidità Nozione Accertamento La liquidazione Sezione II Particolarità conseguenti alla condizione del danneggiato 1. Il danno al concepito Danni coevi al concepimento Danni alla vita intrauterina Danno da lesione del diritto a non nascere Il danno al bambino Accertamento del danno Liquidazione del danno Il danno all anziano Sezione III Particolarità conseguenti alla natura dell invalidità 1. Il danno psichico Nozione Distinzione dal danno morale Accertamento L accertamento del nesso causale Valutazione Danno psichico e vittime secondarie Il danno estetico Valutazione e liquidazione del danno estetico Il danno alla vita sessuale Lesione organica seguita da lesione della vita sessuale XX Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 20

12 3.2. Lesione organica senza conseguenze sulla vita sessuale Lesione della vita sessuale non causata da lesione organica (danno alla vita sessuale del partner) Lesione della capacità di procreare Sezione IV Particolarità conseguenti alla eziologia del danno 1. Il danno da responsabilità medica La natura della responsabilità L accertamento della colpa Colpa medica ed interventi di speciale difficoltà La colpa della struttura sanitaria privata La responsabilità della struttura sanitaria pubblica Il nesso causale La liquidazione del danno Il danno iatrogeno Il danno da ritardata od aggravata guarigione Il danno da inevitata morte La perdita delle chances di guarigione o sopravvivenza Il danno da emotrasfusione La fattispecie L accertamento della colpa L accertamento del nesso causale Il danno L indennizzo Cumulo di indennizzo e risarcimento Prescrizione Il danno da nascita indesiderata La responsabilità La colpa Il nesso di causa Il danno risarcibile Fondamento della risarcibilità Danni non patrimoniali Danni patrimoniali Titolarità del diritto al risarcimento Procurato aborto Il danno da immissioni sonore Wolters Kluwer Italia XXI _Terza_Bozza_FM.indd 21

13 6. Danno alla salute e rapporto di lavoro subordinato Danno da demansionamento Danno da molestie sessuali Danno da riposo o ferie non goduti Danno da licenziamento illegittimo Danno da mobbing Il danno da elettrosmog Il danno da cessione di stupefacenti Il danno da fumo Sezione V Particolarità conseguenti alla cronologia del danno 1. I danni futuri prevedibili I danni imprevedibili sopravvenuti alla sentenza od alla transazione Capitolo decimo - Danno biologico e morte della vittima 1. Danno biologico e morte immediata della vittima Danno biologico e morte non immediata della vittima Morte non causata dalle lesioni Morte causata dalle lesioni I danni risarcibili La durata della sopravvivenza Il c.d. danno biologico da morte jure proprio Il c.d. danno da perdita della vita La tesi affermativa La tesi negativa Capitolo undicesimo - Cenni sui principi del risarcimento in altri paesi europei 1. La liquidazione del danno alla persona in Francia Qualche esempio Il risarcimento del danno alla persona in Germania Il risarcimento del danno alla persona in Spagna Il risarcimento del danno alla persona in Gran Bretagna XXII Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 22

14 PARTE II Il danno patrimoniale Capitolo primo - Conseguenze della lesione della salute sui redditi di lavoro 1. Un problema poco studiato La distinzione tra il danno alla persona ed il danno al patrimonio Le diverse conseguenze della lesione della salute sull attività di lavoro Il danno alla cenestesi lavorativa L accertamento e la liquidazione del danno alla cenestesi lavorativa Il danno alla capacità di guadagno I princìpi generali della liquidazione Danno passato e danno futuro Rivalutazione e sconto La base di calcolo: il reddito della vittima Redditi d impresa Spese per la produzione del reddito Contributi previdenziali Contributi assicurativi obbligatori Imposte Incrementi futuri L inabilità temporanea Nozione Accertamento La prova del danno da inabilità temporanea Liquidazione del danno da inabilità temporanea L incapacità lavorativa permanente Nozione Accertamento Il nesso causale L accertamento del quantum di capacità lavorativa perduta La prova del danno da incapacità permanente Liquidazione del danno da incapacità lavorativa permanente Le operazioni di capitalizzazione Wolters Kluwer Italia XXIII _Terza_Bozza_FM.indd 23

15 La perdita totale del reddito La perdita parziale del reddito Perdita totale o parziale del reddito, con possibilità di reimpiego Perdita presumibile del reddito futuro, in assenza di contrazioni reddituali in atto Anticipato pensionamento Il danno dei soggetti non percettori di reddito Minori Incapacità temporanea Incapacità permanente Il coefficiente di minorazione Disoccupati Pensionati Casalinghe Il quesito medico legale La perdita di proventi illeciti od immorali Il risarcimento in forma di rendita La compensatio lucri cum damno Il danno da perdita della capacità produttiva nel codice delle assicurazioni L ambito di applicazione dell art. 137 cod. ass Il reddito della vittima. Natura e determinazione La prova del reddito. Le dichiarazioni fiscali Il criterio residuale del triplo della pensione sociale Danni patrimoniali riflessi Capitolo secondo - La perdita di chances 1. Premessa Nozione Origine e sviluppo del danno da perdita di chance La liquidazione del danno da perdita di chance Obiezioni alla tesi della perdita di chance quale danno emergente L erroneità dei presupposti La contraddittorietà Gli effetti paradossali Conclusioni XXIV Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 24

16 Capitolo terzo - Le spese sanitarie 1. Le spese sanitarie Il nesso di causa Liquidazione del danno Farmaci, protesi, presidi terapeutici Assistenza infermieristica. Il danno di rimbalzo Spese indirette Le spese future Spese sanitarie e compensatio lucri cum damno PARTE III Il danno da morte Capitolo primo - Il danno non patrimoniale da morte 1. Il danno non patrimoniale da morte del congiunto Forme di manifestazione del danno non patrimoniale da morte I soggetti legittimati a domandare il risarcimento Genitori, figli e fratelli Il coniuge I nonni Altri parenti ed affini Le unioni civili La convivenza di fatto Nascituro I criteri di liquidazione Il parametro standard La personalizzazione Danno morale e suicidio del leso Capitolo secondo - Il danno patrimoniale da morte 1. Generalità La perdita delle elargizioni erogate dal defunto Soggetti legittimati La prova del danno I criteri di liquidazione Reddito da porre a base del calcolo Redditi attuali e redditi futuri Correttivo del reddito utile Correttivo del coefficiente minimo Wolters Kluwer Italia XXV _Terza_Bozza_FM.indd 25

17 5.5. Concorso di colpa del de cuius Morte del figlio minore Morte della casalinga Morte del congiunto e compensatio lucri cum damno Oneri di mantenimento Pensione di reversibilità Nuove nozze Assunzione del familiare superstite Rendita INAIL La compromissione delle aspettative ereditarie Le spese funerarie Il danno da lesione del credito PARTE IV l obbligazione risarcitoria e il processo Capitolo primo - Soggetti, oggetto e vicende del credito risarcitorio 1. L obbligazione risarcitoria I soggetti attivi Minori ed interdetti Fallimento Creditori del danneggiato I soggetti passivi. La solidarietà Trasmissibilità Estinzione Transazione Il danno da ritardato adempimento dell obbligazione risarcitoria La rivalutazione La mora nelle obbligazioni di valore La liquidazione del danno da mora Il pagamento di acconti Il rifiuto di farsi visitare come causa di esclusione della colpa da ritardo Profili fiscali Il trattamento fiscale del risarcimento del danno non patrimoniale XXVI Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 26

18 9.2. Il trattamento fiscale del risarcimento del danno patrimoniale Capitolo secondo - La prescrizione 1. Prescrizione del diritto al risarcimento. Il termine applicabile Illeciti non costituenti reato Illeciti costituenti reato Disciplina generale Ipotesi speciali Decorrenza del termine Sospensione ed interruzione Illeciti non costituenti reato Illeciti costituenti reato Reati perseguibili a querela Capitolo terzo - Profili processuali 1. Giurisdizione Giurisdizione ordinaria ed amministrativa Giurisdizione italiana e straniera La giurisdizione rispetto ai soggetti residenti in Paesi extracomunitari La giurisdizione rispetto ai soggetti residenti in altri Paesi dell UE Giurisdizione nei confronti degli Stati esteri. La Convenzione di Londra Legge applicabile Paesi extracomunitari Paesi dell UE La condizione di reciprocità Competenza Rito applicabile Rapporti tra azione civile e giudizio penale Giudizi separati per il risarcimento dei danni alle cose ed alle persone La redazione dell atto di citazione L indicazione dei danni dei quali si chiede il risarcimento L indicazione del quantum debeatur L esposizione dei fatti L esposizione degli elementi di diritto Wolters Kluwer Italia XXVII _Terza_Bozza_FM.indd 27

19 9. La comparsa di risposta nei giudizi aventi ad oggetto il risarcimento del danno alla persona Mere difese Eccezioni in senso stretto Eccezioni in senso lato Eccezioni in senso lato e regime delle preclusioni Le allegazioni in fatto L obbligo di motivazione Allegati Indice analitico XXVIII Wolters Kluwer Italia _Terza_Bozza_FM.indd 28

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