SCRITTI ESAME AVVOCATO 2017 di Roberto GAROFOLI
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1 SCRITTI ESAME AVVOCATO 2017 di Roberto GAROFOLI
2 Mariagrazia GALATI Luigi Edoardo FIORANI TRACCE di PARERI con PARERI SVOLTI CASI PROBABILI TECNICHE DI REDAZIONE
3 SOMMARIO Premessa V SEZIONE I - I SOGGETTI DI DIRITTO PARTE PRIMA TRACCIA 1 PARERE 1 PARERE 2 L AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO Inquadramento generale. Ratio dell introduzione dell istituto della amministrazione di sostegno e presupposti di operatività (art. 404 c.c.). 5 Amministrazione di sostegno e gestione di un ingente patrimonio. 14 Competenza del giudice e criteri di valutazione per l individuazione delle attività proprie dell amministratore di sostegno. Sulla possibilità di nomina di un terzo estraneo come amministratore di sostegno. 20 TRACCIA 2 DIRITTI DELLA PERSONALITÀ 25 PARERE 3 Il difficile bilanciamento del diritto della madre biologica a conservare l anonimato e quello del figlio a conoscere le proprie origini. 37 PARERE 4 La prestazione del consenso al trattamento dei dati personali comuni può essere espressa anche oralmente, purché venga documentata per iscritto. 43 PARERE 5 Il consenso alla pubblicazione della propria immagine costituisce un negozio unilaterale revocabile. 47 SEZIONE II - LA FAMIGLIA TRACCIA 3 PARERE 6 PARERE 7 PARERE 8 LA COMUNIONE LEGALE DEI CONIUGI. Gli acquisti in regime di comunione. 57 Diritto di comproprietà del bene da parte del coniuge non usucapente. 80 La nozione di acquisti nel regime di comunione legale tra coniugi e le obbligazioni derivanti dal preliminare di compravendita concluso da uno dei coniugi. 85 Beni personali e beni rientranti nella comunione de residuo. La partecipazione del coniuge non acquirente al contratto di acquisto di un bene del consorte. 89 TRACCIA 4 SEPARAZIONE E DIVORZIO. LE UNIONI CIVILI. 101 PARERE 9 Violazione dell obbligo di fedeltà e addebito della separazione. 120 PARERE 10 Riconoscibilità dell assegno divorzile in favore dell ex coniuge che abbia instaurato una stabile relazione more VI
4 uxorio. 125 PARERE 11 Convivenza more uxorio e assegnazione della casa familiare al genitore collocatario. 131 PARERE 12 Legittimazione concorrente del genitore convivente ad agire iure proprio nei confronti dell altro genitore per richiedere il versamento dell assegno periodico a titolo di mantenimento. 136 PARERE 13 Nullità degli accordi divorzili preventivi. 141 TRACCIA 5 IL FONDO PATRIMONIALE E LA SUA OPPONIBILITÀ. Il problema della doppia trascrizione: nei registri immobiliari, ai sensi dell art c.c. e a margine dell atto di matrimonio, a norma dell art. 162, comma quarto, c.c. 146 PARERE 14 Revocatoria ordinaria e decorrenza della prescrizione. 156 PARERE 15 Della possibilità per il terzo creditore di iscrivere ipoteca sui beni in fondo patrimoniale. 165 TRACCIA 6 PROFILI SOSTANZIALI DELLA NUOVA LEGGE SULLA FILIAZIONE. L unicità dello status di figlio. 170 PARERE 16 Accertamento della paternità e rifiuto di sottoporsi alle prove ematologiche. 179 PARERE 17 Abbandono dei minori e stato di adottabilità. 185 PARERE 18 Sul difetto di legittimazione del padre naturale a proporre opposizione di terzo contro la sentenza di disconoscimento della paternità. 189 SEZIONE III - SUCCESSIONI E DONAZIONI TRACCIA 7 GLI ATTI DI LIBERALITÀ. Successioni e donazioni. 195 PARERE 19 Impugnazione di un testamento olografo falso. 208 PARERE 20 Rapporto tra donazione e accettazione dell eredità. 215 PARERE 21 La donazione di cosa altrui. 221 PARERE 22 La donazione indiretta. 228 SEZIONE IV - DIRITTI REALI TRACCIA 8 LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ. Limiti legali alla proprietà, immissioni e azioni a difesa della proprietà. 235 PARERE 23 La lettura costituzionalmente orientata dell art. 844, comma 2, c.c. valorizza la tutela dei diritti alla salute e ad una normale qualità della vita come preminenti rispetto alle esigenze della produzione. 241 PARERE 24 Distanze legali tra costruzioni e principio di prevenzione. 252 VII
5 PARERE 25 PARERE 26 Tassatività della nozione di costruzione ai fini del computo delle distanze legali. 257 Azione reale di rivendica e azione personale di restituzione. 260 TRACCIA 9 LE SERVITÙ PREDIALI. 269 PARERE 27 Il requisito dell apparenza nella servitù per destinazione del padre di famiglia. 277 PARERE 28 Il divieto di sopraelevazione e rischi sismici. 285 TRACCIA 10 PARERE 29 PARERE 30 PARERE 31 LA RIFORMA DEL CONDOMINIO: POTERI DELL AS- SEMBLEA E RUOLO DELL AMMINISTRATORE. 289 Riparazione del lastrico solare di proprietà esclusiva: obbligazione parziaria. 313 Natura giuridica del condominio: le obbligazioni dei condomini dopo la riforma. 319 L atto di approvazione delle tabelle millesimali, al pari di quello di revisione delle stesse, non ha natura negoziale, per cui esso non richiede il consenso unanime dei condomini. 323 SEZIONE V - LE OBBLIGAZIONI TRACCIA 11 PARERE 32 PARERE 33 LA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE. Il paradigma della responsabilità medica ed altre fattispecie applicative. 331 Il risarcimento del danno da mancato consenso informato sussiste anche quando il sanitario non presti sufficiente attenzione alla storia clinica del paziente. 341 Responsabilità del sanitario in caso di omessa informazione sulle possibili malformazioni del nascituro. Danno da nascita indesiderata. 348 TRACCIA 12 ALCUNE QUESTIONI IN TEMA DI OBBLIGAZIONI SOLIDALI. 360 PARERE 34 La qualificazione giuridica dell adempimento parziale della prestazione da parte di uno dei condebitori, con relativa quietanza rilasciata dal creditore, in termini di remissione ex art c.c. o rinuncia alla solidarietà ex art c.c. 369 PARERE 35 Compensazione legale e giudiziale. 374 SEZIONE VI - I CONTRATTI TRACCIA 13 AUTONOMIA PRIVATA E CAUSA: EVOLUZIONE GIURISPRU- DENZIALE ED IPOTESI APPLICATIVE. 383 PARERE 36 Condizione risolutiva e clausola risolutiva espressa. 392 PARERE 37 La valutazione in concreto della meritevolezza del contratto atipico. 400 VIII
6 PARERE 38 La mediazione tipica e atipica. 407 TRACCIA 14 GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE E LA BUONA FEDE. Il sindacato giudiziale sull equilibrio contrattuale: in particolare la tutela del consumatore. 413 PARERE 39 Se l investitore danneggiato fornisce la prova della condotta illecita del promotore finanziario, l intermediario, a sua volta, è tenuto a provare che la condotta dell investitore ha agevolato le conseguenze dannose prodotte dall investimento. 439 PARERE 40 La nullità del contratto di intermediazione finanziaria firmato solo dal cliente. 450 PARERE 41 L usura sopravvenuta. 456 TRACCIA 15 L INADEMPIMENTO CONTRATTUALE. Caparra confirmatoria, caparra penitenziale e clausola penale: differenze strutturali e risvolti procedurali. 463 PARERE 42 Vendita a catena: le azioni esperibili dal venditore. 480 PARERE 43 La differenza tra aliud pro alio e mancanza di qualità del bene compravenduto. 487 PARERE 44 Appalto: garanzie per difetto dell opera ex art 1668 c.c. 492 PARERE 45 Appalto: la responsabilità ex art c.c. 500 PARERE 46 La tutela dell utilizzatore del bene in leasing finanziario nei confronti del venditore. 504 PARERE 47 Impossibilità sopravvenuta e factum principis. 510 PARERE 48 La natura giuridica della responsabilità precontrattuale. 516 TRACCIA 16 LA NATURA GIURIDICA DEL CONTRATTO PRELIMINARE E LE SUE PROSPETTIVE APPLICATIVE. 522 PARERE 49 Il preliminare di preliminare. 531 SEZIONE VII - RESPONSABILITÀ CIVILE E ALTRI FATTI O ATTI FONTI DI OBBLIGAZIONI TRACCIA 17 L ILLECITO AQUILIANO. 539 PARERE 50 La causa dell evento: il diverso concetto di causa nell illecito civile e penale. 544 PARERE 51 La responsabilità dello stato-legislatore per tardiva attuazione di direttiva comunitaria. 550 PARERE 52 Risarcimento del danno da insidia stradale: responsabilità da cose in custodia ex art c.c. 559 PARERE 53 La responsabilità dei precettori ex art c.c. 567 PARERE 54 La compensatio lucri cum damno. 574 IX
7 TRACCIA 18 PARERE 55 PARERE 56 IL DANNO NON PATRIMONIALE: DALLA QUALIFICAZIONE GIURIDICA ALLE NUOVE FRONTIERE APPLICATIVE. L utilità della discussa figura del c.d. danno esistenziale. 583 Il risarcimento del danno biologico e morale a favore degli eredi, per la morte del congiunto, avvenuta a breve distanza dall evento lesivo. 594 La liquidazione equitativa del danno non patrimoniale e le condizioni socio-economiche del soggetto danneggiato. 606 TRACCIA 19 LA RIPETIZIONE DELL INDEBITO. 611 PARERE 57 Ripetizione di indebito e domanda giudiziale. 619 TRACCIA 20 L ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA. 624 PARERE 58 L arricchimento senza giusta causa: dall ipotesi ordinaria a quella speciale riguardante la p.a. 632 SEZIONE VIII LE GARANZIE TRACCIA 21 LA GARANZIA PATRIMONIALE GENERICA E IL DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO. In particolare, le alienazioni in garanzia, con particolare riferimento ai meccanismi operativi della c.d. vendita a scopo di garanzia ed ai limiti di liceità del contratto di sale and lease back. 643 PARERE 59 Patto commissorio e patto marciano. 654 PARERE 60 Estensibilità del divieto di patto commissorio alle operazioni negoziali apparentemente lecite ma in concreto dirette a violare il divieto sancito dall art c.c. 661 PARTE SECONDA TECNICHE DI REDAZIONE. 667 X
8 TRACCIA 2 I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ Traccia 2 I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ 1. Il valore della persona nel sistema costituzionale: caratteri e tutela dei diritti della personalità. -2. Il diritto alla identità personale e il diritto alla riservatezza. -3. Il diritto alla riservatezza ed il difficile bilanciamento con l art. 21 Costituzione Il diritto di cronaca e la verità oggettiva del fatto narrato L ipotesi applicativa della cronaca giudiziaria Il diritto di critica Il diritto di satira. 1. Il valore della persona nel sistema costituzionale: caratteri e tutela dei diritti della personalità. I diritti della persona o della personalità sono diritti che hanno ad oggetto beni immateriali ed immanenti della persona fisica. Il loro contenuto è rappresentato in primis dal nucleo dei diritti inviolabili dell uomo, che esprimono principi comuni ai diversi Paesi e che sono stati riconosciuti in varie convenzioni internazionali, tra cui la Dichiarazione dei diritti inviolabili dell uomo, adottata dalla Assemblea delle Nazioni Unite il , la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle liberà fondamentali sottoscritta a Roma il 04 novembre 1950, il Patto internazionale sui diritti civili e politici, la Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea proclamata a Nizza nel dicembre 2000 (e modificata nel dicembre 2007). Il catalogo dei diritti della persona non è soltanto quello cristallizzato in convenzioni internazionali e legislazioni nazionali poiché la stessa natura di tali diritti ne comporta la continua mutevolezza a seconda dell ambiente, del contesto sociale e dell epoca di riferimento. Nel nostro ordinamento i diritti della personalità hanno un espresso riconoscimento costituzionale all art. 2 Cost. a mente del quale La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. L inviolabilità di tali diritti è una garanzia anteriore alla Costituzione stessa che funge solo da strumento per rendere siffatti diritti concreti ed operanti nel nostro ordinamento. La portata precettiva di tale norma ne riconosce la diretta applicabilità ai rapporti intersoggettivi e viene rafforzata dal disposto di cui all art. 3 Cost. che non si limita ad affermare la pari dignità sociale e l uguaglianza di tutti i cittadini 25
9 TRACCIA 2 I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ Parere 3 IL DIFFICILE BILANCIAMENTO TRA IL DIRITTO DELLA MADRE BIOLOGICA A CONSERVARE L ANONIMATO E QUELLO DEL FIGLIO A CONOSCERE LE PROPRIE ORIGINI MASSIME DI RIFERIMENTO In tema di parto anonimo, per effetto della sentenza delle Corte costituzionale n. 278 del 2013, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativo e dal principio somministrato dalla Corte stessa, idonee ad assicurare la massima riservatezza ed il massimo rispetto della dignità della donna, fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l anonimato non sia rimossa in seguito all interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità. Cass. civ., Sez. Un., 25 gennaio 2017 n TRACCIA Tizio adottato subito dopo la nascita da Mevia e Sempronio, raggiunta la maggiore età, manifesta la sua volontà di conoscere le proprie origini e, in particolare, l identità della propria madre biologica. Tuttavia quest ultima al momento della nascita del figlio si era avvalsa della volontà di mantenere l anonimato sul parto in tal modo manifestando di non voler riconoscere Tizio come proprio figlio. Il candidato, assunte le vesti di difensore di Tizio, premessi cenni sul diritto alla conoscenza delle proprie origini biologiche e alle circostanze della propria nascita, predisponga motivato parere finalizzato a verificare la possibilità in concreto di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale indicando le soluzioni processuali più adeguate. 37
10 SEZIONE I I SOGGETTI DI DIRITTO SCHEMA DI SVOLGIMENTO 1.) Il diritto alla conoscenza delle proprie origini biologiche e delle circostanze della propria nascita. 2.) La tutela dell anonimato e l evoluzione giurisprudenziale: 2.a.) l art. 28, co. 7, l. n. 184/83 così come sostituito dall art. 177 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 e la tutela dell anonimato; 2.b.) la giurisprudenza della CEDU e la pronuncia della Corte Cost., 22 novembre 2013, n. 278; 2.c.) Cass. Civ., sez. I, 21 luglio 2016, n ; 3.) Conclusioni: intervento delle Sezioni unite del 25 gennaio 2017, n SVOLGIMENTO 1.) La soluzione del caso di specie involge la trattazione di un tema delicato concernente la materia del parto anonimo e del diritto del figlio non riconosciuto alla nascita, e adottato da terzi, ad accedere alle informazioni che riguardano la sua origine naturale. In particolare, vengono in relazione due diritti parimenti meritevoli di tutela nell ordinamento: la scelta dell anonimato sul parto e il diritto alla riservatezza della donna diritto che per il legislatore è apparso necessario anche per assicurare che il parto avvenga in condizioni ottimali, sia per la madre che per il figlio, e per distogliere la donna da decisioni irreparabili, per quest ultimo ben più gravi (sentenza Corte cost., n. 425 del 2005) - e il diritto del figlio a conoscere le proprie origini e ad accedere alla propria storia parentale. 2.) Per predisporre adeguato parere teso a verificare gli eventuali strumenti e le forme di tutela predisposte dall ordinamento è opportuno muovere dalla disciplina positiva. 2.a.) Invero, la legge n. 184 del 1983, art. 28, commi 5, 6 e 8, nel testo sostituito dalla Legge n. 149 del 2001, attribuisce al figlio adottivo che abbia raggiunto l età di venticinque anni il diritto potestativo di accedere a informazioni che riguardano la sua origine e l identità dei suoi genitori biologici (ferma ovviamente l identità acquistata con la relazione di genitorialità esclusiva con il padre e la madre adottivi); prima di tale limite di età l esercizio di questo diritto, funzionale alla costruzione della propria identità, è ammesso se sussistono gravi e comprovati motivi attinenti alla salute psico-fisica del figlio (prevedendosi che l istanza di autorizzazione - non richiesta quando i genitori adottivi siano deceduti o divenuti irreperibili - deve essere presentata al tribunale per i minorenni del luogo di residenza). Il comma 7 della medesima disposizione, come norma di chiusura di tale sistema, si occupa della fattispecie in considerazione ossia del figlio nato da parto anonimo 38
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