ULTERIORI CHIARIMENTI DELL AGENZIA DELLE ENTRATE IN MATERIA DI PEX: START UP E IMMOBILIARI a cura di Giancarlo Falco Centro Studi Consulta

Transcript

1 ULTERIORI CHIARIMENTI DELL AGENZIA DELLE ENTRATE IN MATERIA DI PEX: START UP E IMMOBILIARI a cura di Giancarlo Falco Centro Studi Consulta Premessa Con la Circolare n. 7/E del 29 marzo 2013 l Agenzia delle Entrate è ritornata sul tema della disciplina relativa alle partecipazioni esenti di cui all articolo 87 del TUIR (cosiddetta participation exemption). Come noto, la possibilità di fruire del regime di esenzione è subordinata all esistenza di determinati requisiti del rapporto partecipativo. Come precisato dall Agenzia delle Entrate nella C.M. n. 36/E del 2004, alcuni di essi attengono a caratteristiche proprie del rapporto partecipativo (cosiddetti requisiti oggettivi ); altri, invece, concernono più specificatamente i requisiti che vanno verificati in capo al soggetto che detiene le partecipazioni (cosiddetti requisiti soggettivi ). In particolare, i requisiti soggettivi sono individuati dalle lettere a) e b), comma 1, dell art. 87 del TUIR che rispettivamente riguardano: a) L ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell avvenuta cessione, considerando cedute per prime le azioni o le quote acquisite in data più recente (cosiddetto Holding Period ); b) L iscrizione nelle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso. I requisiti oggettivi, invece, sono individuati dalle lettere c) e d) del comma 1 dell art. 87 del TUIR, i quali prevedono: c) La residenza fiscale in uno Stato o territorio non a regime fiscale privilegiato; d) L esercizio da parte della società partecipata di un impresa commerciale secondo la definizione di cui all art. 55 del TUIR. In relazione ai requisiti di natura oggettiva preme sin da ora sottolineare come l art. 87 comma 2 del TUIR preveda che essi debbano sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall inizio del terzo periodo d imposta anteriore al realizzo stesso. Come si può facilmente desumere dal tenore della norma, il rispetto dei requisiti soggettivi (ovvero: holding period e iscrizione in bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie), così come il requisito della residenza fiscale, è

2 facilmente riscontrabile senza particolari problematiche. Più complesso, invece, è la determinazione del requisito della commercialità che, da sempre, ha creato non poche problematiche nell attuazione concreta della norma. Requisito della commercialità La definizione di impresa commerciale disciplinata dall art. 55 del TUIR risulta particolarmente ampia e, pertanto, per comprendere l effettivo perimetro applicativo del requisito in esame, l Agenzia delle Entrate ha fornito in più occasioni numerosi chiarimenti. Già nella Circolare n. 36/E del 2004 è stato affermato che il concetto di impresa commerciale coincide con le attività che danno luogo a reddito d impresa. Tuttavia la mera costituzione in forma di società di capitali non basta ma è necessario che sia svolta un effettiva attività di impresa. Tale criterio è stato ribadito dalla Risoluzione Ministeriale n. 152/E del 2004 in cui è stato precisato, con riguardo alle società immobiliari, che la previsione normativa secondo la quale l attività dell impresa deve essere effettivamente diretta allo scambio degli immobili comporta la necessità di operare un esame dell attività di fatto esercitata e dell effettiva destinazione economica degli immobili ad un attività di costruzione o scambio, anche prescindendo, eventualmente, dalle risultanze contabili e dalla configurazione dell oggetto sociale. Il concetto di qualificare un attività d impresa come commerciale dal punto di vista sostanziale piuttosto che formale, espresso anche dalla Risoluzione Ministeriale n. 323/E del 2007, è stato ribadito poi dalla Risoluzione Ministeriale n. 226/E del 2009 in cui è stato ulteriormente precisato che nel contesto dell art. 87 del TUIR il criterio formale di qualifica del reddito perde importanza, a favore di un criterio sostanziale, visto che non tutti i redditi conseguiti dai soggetti IRES si considerano prodotti nell esercizio di un attività commerciale. In tale contesto si inserisce anche la Circolare n. 7 del 29 marzo del 2013 nella quale si legge che il requisito della commercialità va definito sulla base di un criterio sostanziale e la relativa verifica non può essere basata esclusivamente sul contenuto dell oggetto sociale e sulla qualifica formale attribuita all attività esercitata. In buona sostanza, l oggetto sociale rileva ai fini della sussistenza del requisito della commercialità nella misura in cui trovi, di fatto, rispondenza nelle attività, in concreto, poste in essere dall impresa. Inoltre il requisito della commercialità sussiste nel caso in cui l impresa disponga della capacità anche solo potenziale di soddisfare la domanda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti in relazione alle specificità dei settori economici di appartenenza.

3 Tale orientamento negativo è stato Società in fase di start up Nell ambito della questione inerente al rispetto del requisito della commercialità, la Circolare n. 7/E del 2013 fornisce fondamentali chiarimenti in relazione alle società in fase di start up. È doveroso sottolineare che, fino alla pubblicazione della citata Circolare, l Agenzia delle Entrate si è espressa sul tema sempre in maniera negativa, affermando che, nel caso di società operative in fase di start up, se l attività non è iniziata non è riscontrabile, in linea di principio, il requisito della commercialità. In particolare, in risposta all interrogazione parlamentare del 29 luglio 2009 n , l Agenzia si era espressa in maniera netta affermando che se l'attività prevista dallo statuto non si può considerare iniziata non è riscontrabile, in linea di principio, la sussistenza del requisito della commercialità necessario per fruire del regime di participation exemption. Da tale affermazione sembrava, pertanto, possibile desumere il principio di carattere generale secondo il quale le attività di predisposizione dei mezzi di produzione e gli atti preparatori e di organizzazione diretti a porre le premesse per lo svolgimento di una determinata attività economica non costituirebbero, di per sé, attività commerciale. completamente superato da quanto previsto dalla Circolare n. 7/E del Le Entrate affermano, infatti, che ai fini della determinazione del momento a partire dal quale l'impresa si qualifica come commerciale, è essenziale identificare le attività prodromiche finalizzate all'allestimento della struttura organizzativa e aziendale necessaria all'esercizio dell'attività dell'impresa. A tale scopo, risulta utile fare riferimento a quanto riportato nel principio contabile OIC n. 24 in ordine all'individuazione degli oneri ordinariamente sostenuti nella fase di avvio dell'attività d'impresa. Si considerano atti tipici della fase di start up, a titolo esemplificativo, tutte le attività dirette a costituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale, comprese quelle relative agli studi preparatori, all'ottenimento di permessi, licenze e autorizzazioni, alle ricerche di mercato, all'addestramento iniziale del personale, all'acquisizione delle risorse finanziarie e tecniche necessarie ad avviare l'attività dell'impresa. La fase di start up, così intesa, costituisce un fattore essenziale e imprescindibile della vita dell'impresa ed assume una diversa connotazione - in termini di durata, complessità, onerosità - in funzione del settore economico di appartenenza e del tipo di attività svolta.

4 Il periodo di start up ancorché non idoneo autonomamente a configurare l'esercizio di attività commerciale, è suscettibile di assumere una connotazione commerciale, ai fini pex, nell'ipotesi in cui venga seguito dallo svolgimento dell'attività d'impresa. In altri termini, il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di start up sempreché la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l'attività per la quale è stata costituita. Perché si possa considerare sussistente il requisito della commercialità è necessario che l impresa sia dotata di una struttura idonea all avvio del processo produttivo in tempi ragionevoli, da valutare caso per caso, in relazione all oggetto dell attività d impresa. Immobiliari di gestione Per quanto riguarda le società immobiliari bisogna innanzitutto precisare che la lettera d) del comma 1 dell art. 87 del TUIR prevede una disposizione antielusiva in base alla quale, per presunzione assoluta, il requisito della commercialità non ricorre quando il valore del patrimonio della società partecipata è costituito prevalentemente da beni immobili. Ciò al fine di evitare che la cessione di partecipazioni realizzi di fatto esclusivamente la dismissione degli immobili in regime di esenzione. A tale presunzione non sono soggetti gli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l attività dell impresa (cosiddetti beni merce ), nonché gli impianti e i fabbricati utilizzati direttamente nell esercizio d impresa (cosiddetti beni strumentali ). L Agenzia delle Entrate, inoltre, già con la Circolare n. 36/E del 2004 aveva precisato che dal novero dei fabbricati strumentali sono da escludere quelli oggetto di mera locazione o godimento, anche attraverso contratti di affitto d azienda. Nella citata Circolare però, nulla era stato definito in merito al trattamento da riservare alle società immobiliari che danno in locazione gli immobili fornendo ai locatari una serie di servizi collegati, come nel caso di centri commerciali, villaggi turistici o centri sportivi. Tale argomento è stato oggetto di una interrogazione parlamentare il 9 febbraio 2005 (n ), in risposta alla quale l Agenzia delle Entrate ha ritenuto che possono rientrare tra i fabbricati strumentali e, quindi, nel concetto di commercialità ai fini pex, i fabbricati oggetto di una gestione attiva, la cui locazione cioè non rileva autonomamente ma è in connessione funzionale con una serie di servizi collegati

5 che incidono in modo rilevante nella determinazione dei corrispettivi pattuiti. L Agenzia ha dunque chiarito che nel caso in cui la locazione di immobili sia affiancata anche da servizi accessori di significativa entità, il contratto non assume più la sostanza di un contratto di locazione commerciale o di affitto di ramo d azienda (per i quali continuano a valere le limitazioni previste dalla Circolare n. 36/E del 2004) bensì di prestazione di servizi integrati. Pertanto, qualora la componente dei servizi integrati risulta rilevante rispetto alla mera locazione, gli immobili possono essere classificati tra i fabbricati utilizzati direttamente per l esercizio d impresa e, quindi, esclusi dal novero degli immobili per i quali vige la presunzione assoluta di non commercialità disciplinata dall art. 87 comma 1 lettera d) del TUIR. Tali opportune precisazioni fornite dall Agenzia delle Entrate lasciavano comunque ancora aperta la questione relativa ai criteri in base ai quali sia possibile considerare rilevanti i servizi resi dalla società. Sul punto è intervenuta la Circolare n. 7/E del 2013 che ha chiarito gli elementi che risulteranno essenziali e determinanti al fine di configurare una gestione attiva del compendio immobiliare e, quindi, presumere l esercizio di un attività commerciale. Sotto il profilo qualitativo i servizi prestati devono riguardare il complesso immobiliare nel suo insieme e devono essere valutati in funzione della destinazione unitaria degli immobili stessi (a titolo esemplificativo deve trattarsi di: richiesta di autorizzazioni amministrative; promozione e pubblicità degli spazi pubblicitari; pulizia e manutenzione degli spazi comuni; attività di animazione, di vigilanza; gestione di parcheggi; ecc.). Sotto il profilo quantitativo l Agenzia, dopo aver ribadito che i servizi prestati devono essere di significativa entità, così da rendere l attività di locazione o di affitto non più preminente in quanto inserita in una più ampia attività di prestazione di servizi, si è soffermata ad identificare i casi in cui tali requisiti siano rispettati. In particolare si ritiene che i servizi: - Nell ipotesi in cui i ricavi derivanti dalla gestione attiva risultino di importo superiore ai ricavi relativi ai canoni di affitto/locazione: sono da considerarsi sicuramente significativi. Sotto questo aspetto gli organi di controllo possono fare riferimento alle quotazioni dell OMI per verificare la congruità del rapporto tra ricavi da locazione ed i ricavi da servizi resi; - Nel caso in cui i ricavi da locazione siano superiore a quelli derivanti dai servizi resi: al contribuente è concessa comunque la possibilità di fornire

6 prova contraria in merito alla significatività dei servizi resi con le modalità ritenute più opportune, la cui idoneità ed adeguatezza formeranno oggetto di sindacato in sede di controllo. Pex e società di comodo Ulteriore problematica affrontata dalla Circolare n. 7/E del 2013 è quella relativa al rapporto tra il regime della participation exemption e la disciplina delle società non operative. Sul punto l Agenzia ha chiarito che non esiste alternatività e né tantomeno prevalenza di una disciplina fiscale rispetto all altra, trattandosi invece di due discipline la cui applicazione è concorrente. Talvolta, infatti, lo svolgimento di un attività d impresa può condurre a effetti fiscali per le società, ai fini delle due normative, profondamente diversi. Ad esempio, può succedere che una società pur non svolgendo un effettiva attività commerciale, produca ricavi effettivi superiori a quelli presunti previsti dalla disciplina delle non operative : in questo caso all eventuale plusvalenza da cessione della partecipazione detenuta nella società operativa non si può applicare il regime pex. Viceversa, può accadere che una società, pur possedendo il requisito della commercialità, non riesca a conseguire i ricavi minimi previsti dall art. 30 della L. n. 724/1994: in questo caso la società si considera non operativa, ma comunque la plusvalenza da cessione della partecipazione in essa detenuta rientra nel regime pex.