Lombardia/222/2015/SUCC REPUBBLICA ITALIANA CORTE DEI CONTI SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA composta dai magistrati: dott.ssa Simonetta Rosa dott. Gianluca Braghò dott.ssa Laura De Rentiis dott. Donato Centrone dott. Paolo Bertozzi dott. Cristian Pettinari dott. Giovanni Guida dott.ssa Sara Raffaella Molinaro Presidente Primo referendario Primo referendario Referendario Referendario Referendario relatore Referendario Referendario nell adunanza del 19 maggio 2015 Visto l art. 100, comma 2, della Costituzione; visto il T.U. delle leggi sull ordinamento della Corte dei conti, approvato con R.D. 12 luglio 1934, n. 1214; vista la legge 21 marzo 1953, n. 161; visto l art. 27 della legge 24 novembre 2000, n. 340; visto il regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, approvato con delibera delle Sezioni Riunite 16 giugno 2000, modificato ed integrato, da ultimo, con delibera n. 229/CP/2008 del 19 giugno 2008; visto il decreto legislativo 30 giugno 2011, n. 123; vista la deliberazione della Corte dei conti, Sezioni Riunite n. 9/CONTR/2012; vista la nota del Ministero dell Economia e delle Finanze - Ragioneria Territoriale dello Stato di Como prot. 5280 del 12/02/2015, pervenuta a questa Corte in data 23 febbraio 2015, prot. n. 0001904; visto il decreto n. 10279-CL del 20 novembre 2014 del Dirigente scolastico dell I.T.I.S. Magistri Cumacini di Lazzago (CO), di riconoscimento dell indennità sostitutiva di preavviso per quattro
mensilità e la corrispondente quota di tredicesima mensilità al Sig. Gerardo Iannone; viste le risposte istruttorie depositate in data 13 aprile 2015 (Ragioneria territoriale dello Stato di Como) e 21 aprile 2015 (I.T.I.S. Magistri Cumacini ); vista la relazione prot. interno n. 46845189 del 23 aprile 2015 con la quale il Magistrato istruttore ha chiesto il deferimento della questione alla Sezione; vista la nota prot. interno n. 46846225 del 23 aprile 2015 con la quale il Consigliere delegato ha chiesto il deferimento della questione alla sede collegiale; vista l ordinanza n. 105 del 28 aprile 2015 con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l adunanza del 19 maggio 2015; vista la nota prot. n. 4689 del 4 maggio 2015 della Segreteria della Sezione con la quale la predetta ordinanza, la nota del Consigliere delegato e la relazione di deferimento sono state trasmesse tramite posta elettronica certificata all I.T.I.S. Magistri Cumacini di Lazzago (CO) ed alla Ragioneria territoriale dello Stato di Como; udito il Magistrato relatore dott. Cristian Pettinari; premesso in FATTO 1.- Con nota del Ministero dell Economia e delle Finanze - Ragioneria Territoriale dello Stato di Como prot. 5280 del 12 febbraio 2015, pervenuta a questa Corte in data 23 febbraio 2015, prot. n. 0001904, l Ufficio territoriale di controllo trasmetteva a questa Sezione regionale, ai fini del controllo successivo di legittimità ex art. 10, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2011, n. 123, il decreto del 20 novembre 2014, n. 10279-CL, con cui il Dirigente scolastico dell I.T.I.S. Magistri Cumacini di Lazzago (CO) ha riconosciuto l indennità sostitutiva di preavviso (per quattro mensilità e la corrispondente quota di tredicesima) al Sig. Gerardo Iannone, nonché copia dell elenco di spedizione n. 2378 del 29 ottobre 2014 da cui è possibile evincere il contenuto delle osservazioni formulate dal predetto ufficio di controllo, ex art. 7 del predetto decreto legislativo, con riferimento al (precedente e poi reiterato) decreto del DS del medesimo ITIS n. 8455-CI del giorno 8 ottobre 2014, di riconoscimento della medesima indennità sostitutiva. Il sig. Iannone, in forza dell art. 1, commi 1 ss., del decreto legge 2
n. 90 del 2014, convertito con modificazione dalla legge n. 114 del 2014, è stato collocato in quiescenza previa revoca ex lege del trattenimento in servizio precedentemente disposto dall Amministrazione per il periodo 1 settembre 2014/31 agosto 2016 con decreto dirigenziale n. 6509-CI del 27 agosto 2014. In particolare, secondo la Ragioneria territoriale, nel caso di specie la revoca del trattenimento in servizio discende da un atto avente forza di legge e la fattispecie non rientra quindi, secondo le circolari ministeriali applicabili (nn. 307 del 15 luglio 1998; 369 del giorno 1 settembre 1998; 150 del 23 maggio 2000), nel novero delle ipotesi in cui può essere riconosciuta detta indennità, riassumibili, per il comparto scuola, nei casi di: a) decesso in attività di servizio; b) superamento del limite massimo di assenze per infermità; c) inidoneità fisica permanente all impiego. 2.- Con atto istruttorio del 25 marzo 2015 si è chiesto al dirigente scolastico dell I.T.I.S. Magistri Cumacini di Lazzago (Co) e al Ministero dell economia e delle finanze - Ragioneria territoriale dello Stato di Como di acquisire in via istruttoria: a) copia dei C.C.N.L. applicabili alla fattispecie, con particolare riguardo alla disciplina dell indennità sostitutiva di preavviso; b) copia delle circolari, delle istruzioni e delle direttive ricevute, nell ambito dei rispettivi plessi amministrativi, in relazione alla disciplina di detta indennità; c) copia delle circolari, delle istruzioni e delle direttive ricevute in riferimento all attuazione dell art. 1 del decreto legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, il quale ha espressamente previsto che (i) trattenimenti in servizio disposti dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e non ancora efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge sono revocati. Tale richiesta istruttoria è stata evasa tramite l invio di alcune previsioni legislative, di C.C.N.L. e di una circolare (ad opera del D.S.), nonché tramite l invio di informazioni estrapolate da un sito internet (Ragioneria) in data 13 aprile 2015 (Ragioneria territoriale dello Stato di Como) e 21 aprile 2015 (I.T.I.S. Magistri Cumacini ). 3.- Visti gli atti acquisiti, il Magistrato istruttore, con relazione prot. interno n. 46845189 del 23 aprile 2015, ha chiesto il deferimento della questione alla Sezione. Nella relazione di deferimento il Magistrato istruttore ha rilevato, nella descritta fattispecie, la mancata previsione nella contrattazione collettiva applicabile dell erogazione della predetta 3
indennità in ipotesi di questo tipo e la natura del tutto necessitata del collocamento in quiescenza del sig. Iannone, dato che il mancato trattenimento in servizio è interamente dipeso dall entrata in vigore del secondo periodo del secondo comma dell art. 1 del decreto legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, il quale ha espressamente previsto, come s è detto, che (i) trattenimenti in servizio disposti dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e non ancora efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge sono revocati. In particolare secondo il Magistrato istruttore nel caso di specie viene in rilievo, insieme all inconfigurabilità d una delle ipotesi convenzionali di riconoscimento dell indennità di mancato preavviso, l impossibilità stessa d applicare, in mancanza di una previsione espressa in tal senso, l istituto. 4.- Il Consigliere delegato, concordando con la relazione del Magistrato istruttore, ha chiesto, con nota del 23 aprile 2015, il deferimento della questione alla Sezione per una valutazione della stessa in sede collegiale. 5.- Con ordinanza n. 105 del 2015 il Presidente ha convocato la Sezione per l adunanza del 19 maggio 2015. 6.- Né il predetto Istituto né la Ragioneria territoriale hanno depositato memorie nei termini prefissati in vista dell Adunanza. 7.- All Adunanza nessuno è comparso per l Istituto scolastico e per la Ragioneria territoriale dello Stato di Como. Considerato in DIRITTO 1.- La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del decreto del 20 novembre 2014, n. 10279-CL, con cui il Dirigente scolastico dell I.T.I.S. Magistri Cumacini di Lazzago (CO) ha riconosciuto l indennità sostitutiva di preavviso (per quattro mensilità e per la corrispondente quota di tredicesima mensilità) al Sig. Gerardo Iannone. 2.- Preliminarmente si deve rilevare che i primi due commi dell art. 10 del decreto legislativo n. 123 del 2011 stabiliscono, nello specifico, quanto segue. 1. Ricevute le osservazioni o le richieste di chiarimenti di cui all'articolo 8, il dirigente responsabile comunica, entro trenta giorni, se intende modificare o ritirare il provvedimento, per conformarsi alle indicazioni ricevute dall'ufficio di controllo. Entro il medesimo termine il dirigente responsabile, sotto la propria responsabilità, può disporre di dare comunque seguito al provvedimento, che acquista efficacia pur in 4
presenza di osservazioni. In tali casi l'ufficio di controllo ne prende atto e trasmette l'atto corredato dalle osservazioni e dalla relativa documentazione al competente ufficio di controllo della Corte dei conti. 2. Nei casi in cui il termine di cui al comma 1 decorre senza alcuna disposizione impartita dal dirigente responsabile ai sensi del medesimo comma, il provvedimento oggetto di rilievo non acquista efficacia, è improduttivo di effetti contabili e viene restituito, non vistato, all'amministrazione emittente. Va altresì rilevato che, nel caso di specie, il dirigente responsabile, ricevute le osservazioni dell Ufficio di controllo, non ha disposto di dare comunque seguito al provvedimento adottato; ha tuttavia riesercitato il proprio potere emettendo un atto sostanzialmente riproduttivo dell atto precedente, oggetto di osservazione. Al riguardo la Sezione osserva come tale comportamento si riveli comunque idoneo in virtù del generale principio della strumentalità delle forme rispetto allo scopo perseguito (cfr. fra le ultime Cassazione civile, sez. III, 30 gennaio 2014, n. 2076; Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2013, n. 936) a radicare il presente giudizio, dato che un tale riesercizio del potere a fronte dei rilievi della ragioneria territoriale altro non significa, in una prospettiva sostanziale, che l affermazione della volontà di mantener fermo l atto medesimo, ovvero che questo possa esplicare la sua naturale funzione di operare, provvedendo, una modificazione definitiva della realtà giuridica. Pertanto correttamente la Ragioneria, nella fattispecie, ha fatto ricorso allo strumento di cui all art. 10 del decreto legislativo n. 123 del 2011. 3.- L analisi delle fattispecie deve svolgersi, peraltro, nell ambito dei principi di diritto sottesi al contesto ordinamentale vigente: il predetto sig. Iannone, che aveva richiesto il trattenimento in servizio per il periodo 1 settembre 2014/31 agosto 2016, è stato collocato in quiescenza dall Amministrazione in applicazione dell art. 1, commi 1 ss., del decreto legge n. 90 del 2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114 del 2014 (decreto del DS n. 6509-CI del 27 agosto 2014); secondo l Amministrazione in tale evenienza spetterebbe l indennità sostitutiva di preavviso (per quattro mensilità e per la corrispondente quota di tredicesima mensilità), dato che, per espressa previsione di legge, il trattenimento in servizio è stato repentinamente revocato unilateralmente dal datore di lavoro prima dell inizio del biennio; secondo la Ragioneria 5
territoriale, invece, tale revoca discende da un atto avente forza di legge e pertanto la fattispecie non rientra, secondo le circolari ministeriali applicabili richiamate (nn. 307 del 15 luglio 1998; 369 del giorno 1 settembre 1998; 150 del 23 maggio 2000), nel novero delle ipotesi in cui può essere riconosciuta detta indennità, riassumibili, per il comparto scuola, nei casi di: a) decesso in attività di servizio; b) superamento del limite massimo di assenze per infermità; c) inidoneità fisica permanente all impiego. 4.- L art. 2118 del codice civile, rubricato (r)ecesso dal contratto a tempo indeterminato, stabilisce, nei primi due commi, che (c)iascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti dagli usi o secondo equità ; (i)n mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso (il terzo comma considera invece, per estendervi l obbligo di erogazione della medesima indennità, l ipotesi della morte del lavoratore). Tale istituto è poi espressamente regolato nella contrattazione collettiva di comparto. Come la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare, l indennità di mancato preavviso, alla luce del richiamato quadro normativo, ha natura sostanzialmente contrattuale (v. da ultimo Tribunale di Teramo 26 gennaio 2010); pertanto, ad essa vanno applicati i principi vigenti in materia. Al riguardo, si deve preliminarmente rilevare che per quanto qui interessa la contrattazione collettiva applicabile (C.C.N.L. del comparto scuola, parte normativa per il triennio 2006/2009, del 29 novembre 2007) ha disciplinato la predetta indennità prevedendone l erogazione, nella commisurazione di cui all art. 23, sostanzialmente nel caso in cui si verifichino fattispecie o di inidoneità al lavoro o di superamento, per malattia, dei termini di conservazione del posto di lavoro stesso (art. 17, comma 4 e segg.). Dunque la contrattazione collettiva non regola l erogazione di tale indennità in ipotesi analoghe a quella oggetto del presente giudizio. Ciò non esime tuttavia una valutazione della fattispecie alla luce della riportata disciplina codicistica, che espressamente stabilisce che a fronte del recesso dal contratto di lavoro, (i)n mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di 6
preavviso (art. 2118, secondo comma, del codice civile). Peraltro, la Sezione osserva che, nel caso di specie, la cessazione dal servizio è dipesa da un atto di revoca del precedentemente trattenimento in servizio disposto in forza del secondo periodo del secondo comma dell art. 1 del decreto legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, il quale ha espressamente previsto che (i) trattenimenti in servizio disposti dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e non ancora efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto-legge sono revocati. Il decreto legge è entrato in vigore il 25 giugno 2014 ed è stato convertito in legge in data 18 agosto 2014; il trattenimento in servizio, disposto con atto del 6 febbraio 2014, aveva ad oggetto il periodo 1 settembre 2014/31 agosto 2016; dunque, alla data di entrata in vigore del decreto legge, non era ancora efficace. Alla luce della riportata disposizione normativa, l atto di revoca dell Amministrazione va conseguentemente qualificato come del tutto necessitato e, nella sostanza, meramente applicativo, senza discrezionalità alcuna, della previsione legislativa medesima. Difetta dunque nella fattispecie un autonoma volizione, ascrivibile alla sfera dell autoregolazione dei rapporti giuridici tipica della sfera contrattuale, dell Amministrazione-datore di lavoro, in quanto quest ultima s è dovuta attenere, senza margine di discrezionalità alcuno, ad una previsione di legge (cfr. Cassazione civile, sez. II, 4 maggio 2012, n. 6772, e, con riferimento alla sfera lavorativa, Pretrura di Lodi, 6 aprile 1983). In mancanza di una specifica previsione nel senso dell erogazione in ipotesi siffatte di detta indennità (qual è, per una diversa fattispecie, lo stesso terzo comma del medesimo articolo), si verte pertanto al di fuori delle ipotesi disciplinate dall art. 2118 del codice civile, che postula comunque, per trovare applicazione, una situazione non interamente conformata da fonti eteronome rispetto all assetto delle reciproche obbligazioni contrattuali (cfr. Cassazione, sez. lavoro, 7 ottobre 1991, n. 10456): ciò è fatto palese dalla stessa lettera della disposizione codicistica che, nel presupporre una possibilità ( (c)iascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato ), postula con evidenza che il recesso dal contratto di lavoro sia frutto, nei limiti di legge, di una scelta della parte datoriale e non sia ad essa comunque imposto dall esterno. 5.- Alla luce di tali considerazioni, la Sezione ritiene, nella fattispecie, corretta la prospettazione dell ufficio territoriale di 7
controllo. P.Q.M. La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia non ammette al visto e alla conseguente registrazione il decreto del 20 novembre 2014, n. 10279-CL, con cui il Dirigente scolastico dell I.T.I.S. Magistri Cumacini di Lazzago (CO) ha riconosciuto l indennità sostitutiva di preavviso (per quattro mensilità e la corrispondente quota di tredicesima mensilità) al Sig. Gerardo Iannone. Così deliberato in Milano nella camera di consiglio del 19 maggio 2015. Il Relatore (dott. Cristian Pettinari) Il Presidente (dott.ssa Simonetta Rosa) depositata in Segreteria in data 11 Giugno 2015 il Funzionario preposto (dott.ssa Daniela Parisini) 8