Marzo 2013 RESPONSABILITÀ SOLIDALE NEGLI APPALTI I RECENTI SVILUPPI NORMATIVI E DI PRASSI Nonostante il complaint presentato da Confindustria alla Commissione europea il 12 marzo scorso, volto a sostenere l incompatibilità dell articolo 13- ter del Decreto Legge n. 83/2012 con i principi generali del diritto comunitario, le imprese devono per il momento confrontarsi con il regime di responsabilità solidale per i debiti tributari disciplinato dalla predetta norma. Ed infatti l iter di esame e di valutazione del complaint da parte della Commissione europea, che potrà concludersi con l avvio di un procedimento di infrazione oppure di archiviazione, richiede purtroppo tempi piuttosto lunghi. Di seguito vengono pertanto brevemente evidenziati i contenuti della norma contestata. 1. Aspetti fiscali della solidarietà passiva negli appalti L articolo 13-ter del Decreto Legge n. 83/2012 convertito in Legge n. 134/2012, (c.d. Decreto Crescita) ha apportato modifiche sostanziali - a decorrere dal 12 agosto 2012 - alla disciplina prevista dall'art. 35, commi 28 e seguenti, del Decreto Legge n. 223/ 2006 convertito in Legge n. 248/2006 (c.d. Decreto Bersani). Tale disciplina prevede oggi la responsabilità solidale dell appaltatore nei confronti del subappaltatore, nei limiti del corrispettivo pattuito, per il versamento delle ritenute sui redditi di lavoro dipendente e dell IVA dovute dal subappaltatore all erario in relazione alle prestazioni effettuate nell ambito del rapporto di subappalto. Il vincolo solidale in capo all appaltatore viene meno se quest ultimo verifica, prima di riconoscere il compenso convenuto, che il subappaltatore abbia correttamente adempiuto agli obblighi fiscali scaduti alla data del pagamento del compenso. L appaltatore può, quindi, sospendere il versamento del corrispettivo fino all esibizione della predetta documentazione da parte del subappaltatore.
Il successivo comma 28 bis, riferendosi invece al committente, dispone che quest ultimo provveda al pagamento del corrispettivo dovuto all appaltatore solo previa esibizione, da parte dell appaltatore stesso, della documentazione attestante che gli adempimenti relativi ai versamenti dell erario sopra indicati - scaduti alla data del pagamento del compenso - siano stati correttamente eseguiti sia dall appaltatore sia dagli eventuali subappaltatori. Se l appaltatore non produce tale documentazione il committente è autorizzato a sospendere il pagamento del corrispettivo. Il committente che paghi il corrispettivo all appaltatore senza aver prima effettuato i necessari controlli sulla regolarità dei versamenti fiscali (e questi ultimi risultino poi irregolari) è soggetto ad una sanzione amministrativa da 5.000 a 200.000 Euro. Viste le difficoltà applicative generate dall entrata in vigore delle nuove disposizioni, l Agenzia delle Entrate è dapprima intervenuta con la Circolare n. 40/E del 8 ottobre 2012, che, tuttavia, si è limitata ad affrontare le seguenti questioni: decorrenza delle norme in esame: le disposizioni relative alla verifica da parte del committente/appaltatore, circa la corretta esecuzione degli obblighi fiscali, trovano applicazione solo per i contratti di appalto/subappalto stipulati dal 12 agosto 2012, data di entrata in vigore delle modificazioni introdotte dalla legge di conversione, e in relazione ai pagamenti dei relativi corrispettivi effettuati a partire dal 11 ottobre 2012; individuazione della certificazione idonea: il committente/ appaltatore può richiedere al proprio appaltatore/subappaltatore un attestazione dell avvenuto adempimento dei relativi obblighi di versamento delle ritenute d acconto e dell IVA, oltre che mediante la prevista asseverazione, rilasciata da un professionista abilitato o da un CAF, attraverso la produzione una dichiarazione redatta in autocertificazione ed avente uno specifico contenuto minimo. Molti dubbi interpretativi, tuttavia, hanno continuato a caratterizzare la concreta applicazione delle norme in esame da parte degli operatori economici, fino al punto da generare notevoli ritardi e/o sospensioni nei pagamenti dei corrispettivi nei contratti di appalto/subappalto in corso. Con la successiva Circolare n. 2/E del 1 marzo 2013 l Agenzia delle Entrate è dunque tornata ad occuparsi della corretta interpretazione della normativa in oggetto, affrontando in particolare i seguenti temi: ambito oggettivo: l Agenzia ha precisato che esulano dal perimetro tracciato dalla disciplina le tipologie di contratto diverse dal contratto di appalto di opere e servizi, come gli appalti di fornitura dei beni, il contratto d opera (art. 2222 del Codice civile), il contratto di trasporto (articoli 1678 e seguenti Codice civile), il contratto di subfornitura (L. 192/98) e le prestazioni rese nell ambito del rapporto consortile. Viene poi chiarito che le nuove disposizioni hanno una portata generale e non riguardano solo il settore edilizio. Esse trovano applicazione anche nell ipotesi in cui
l appaltatore provveda direttamente alla realizzazione dell opera o del servizio senza avvalersi di alcun subappaltatore. L Agenzia, inoltre, spiega anche che l eventuale rinnovo del contratto deve ritenersi equivalente a una nuova stipula: ne consegue che le nuove disposizioni si applicano, a partire dalla data di rinnovo, anche ai contratti rinnovati successivamente al 12 agosto dello scorso anno. ambito soggettivo: la nuova responsabilità solidale è da intendersi applicabile ai contratti di appalto e subappalto stipulati da soggetti nell ambito di attività rilevanti ai fini IVA e, in ogni caso, dai soggetti IRES, dallo Stato e dagli enti pubblici (articoli 73 e 74 del Testo unico delle imposte sui redditi, TUIR ). Restano escluse le stazioni appaltanti, le persone fisiche prive di soggettività passiva ai fini IVA ed anche il condominio, in quanto non rientrante tra i soggetti individuati agli articoli 73 e 74 del TUIR. casi particolari: vengono infine affrontate alcune ipotesi specifiche quali, ad esempio, il caso di più contratti conclusi tra le stesse parti, o alcune modalità di effettuazione dei pagamenti (bonifici o altri strumenti che non consentono al beneficiario l immediata disponibilità della somma versata). Anche a valle di tale ultimo intervento permangono numerose incertezze nella concreta applicazione della disciplina in tema di responsabilità solidale, considerato che: nella prassi commerciale non sempre è agevole distinguere le fattispecie contrattuali al fine di comprendere se queste ricadano o meno nel perimetro oggettivo sopra delineato e, numerose criticità possono manifestarsi sotto il profilo della tempestività delle certificazioni rispetto alle modalità/tempistiche di fatturazione e pagamento adottate dai soggetti coinvolti lungo la catena del valore. Nell attuale contesto di presidio delle entrate erariali e di crescente inasprimento delle attività di verifica da parte dell Amministrazione finanziaria (sia della Guardia di Finanza che della stessa Agenzia delle Entrate), diventa opportuno per le aziende avviare un attività di riskassessment del proprio parco contrattuale in ambito di appalti e subappalti e, laddove necessario, valutare l introduzione di clausole specifiche nei contratti di nuova stipulazione ovvero, in ogni caso, procedure di controllo preliminari all effettuazione dei pagamenti. 2. Aspetti giuslavoristici Analizzando la materia della responsabilità solidale negli appalti e nei subappalti occorre altresì menzionare le modifiche introdotte nel nostro ordinamento dal recente Decreto Legge n. 5/2012 convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 35/2012, nonché dalla Legge n. 92/2012 (c.d. Riforma Fornero) entrata il vigore lo scorso 18 luglio.
Tali disposizioni sono in particolare intervenute sul testo dell'art. 29 del D.lgs. n. 276 del 2003, che aveva introdotto un regime di responsabilità solidale tra committente e appaltatore (nonché ciascuno degli eventuali subappaltatori) per i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti ai lavoratori. La norma nell attuale formulazione prevede innanzitutto che il regime di responsabilità solidale operi salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti. Essa riconosce dunque alla contrattazione nazionale la facoltà di stabilire modalità che garantiscano il rispetto delle norme applicabili, escludendo il regime di solidarietà tra committente e appaltatore previsto dalla legge. Si stabilisce inoltre che la responsabilità solidale si applica: ai trattamenti retributivi (comprese le quote di trattamento di fine rapporto); ai contributi previdenziali; e ai premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. La solidarietà non si estende invece alle sanzioni civili per violazione degli obblighi contributivi, delle quali rispondono solo i responsabili dell inadempimento. Il vincolo di solidarietà continua ad operare entro il limite temporale di due anni dalla cessazione dell appalto (o, in caso di subappalto, dalla cessazione dei lavori da parte del subappaltatore, che può non coincidere con quella dell appalto). Questo è quindi il termine di decadenza entro il quale anche INPS e INAIL possono agire nei confronti del committente. Su un piano processuale sono poi state introdotte alcune disposizioni volte ad attenuare la posizione di garanzia del committente. Il legislatore ha previsto, infatti, che nelle controversie giudiziali aventi ad oggetto il pagamento dei trattamenti oggetto di responsabilità solidale il committente è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all appaltatore e agli eventuali subappaltatori (litisconsorzio necessario di tutta la filiera dell appalto); il committente può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell appaltatore e degli eventuali subappaltatori; in tal caso, il giudice accerterà la responsabilità di tutti gli obbligati, ma l azione esecutiva potrà essere intentata nei confronti del committente solo dopo l infruttuosa escussione del patrimonio dell appaltatore e degli eventuali subappaltatori; il committente che abbia eseguito il pagamento può esercitare l azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali.
Per completezza si ricorda infine che continua a sussistere, a norma dell art. 26, comma 4, del Testo Unico Sicurezza, la responsabilità solidale del committente con l appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per i danni da infortuni rispetto ai quali il lavoratore non risulti indennizzato ad opera dell INAIL o dell IPSEMA (istituto di previdenza per il settore marittimo). Il regime di solidarietà non opera tuttavia per il caso in cui tali danni si pongano come conseguenza dei rischi specifici propri dell attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici. * * * * *
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