SEMINARIO C.S.E. s.r.l IL TRASFERIMENTO DEL RISCHIO PERCHE NON SMETTERE DI FARE L IMPRENDITORE EDILE? Mozzo(BG) 27 Marzo 2009 Hotel Holiday Inn Express MANABILE PER LE IMPRESE EDILI SUGLI ADEMPIMENTI PREVISTI DAL DECRETO LEGISLATIVO 231/2001 La ratio delle norme contenute nel Decreto Legislativo 231 del 2001 è di consentire all impresa di non rispondere direttamente come persona giuridica per reati commessi nel suo interesse da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente o di una sua unità, nonché, in alcuni casi, di persone sottoposte all altrui direzione (v. art. 5,6,7 d.lgs. 231/2001 ), qualora questi soggetti abbiano violato fraudolentemente delle regole, se l ente ha provveduto ad adottare un modello di organizzazione e ad istituire un organo di controllo in proposito. In caso contrario, qualora vengano commessi, nell interesse dell ente, i reati di cui al d.lgs. 231/01, la normativa ut supra prevede l importante novità che vengano irrogate dal Giudice Penale direttamente all ente sanzioni amministrative pecuniarie ed interdittive di assoluto rilievo e gravità. Sintetizzo pertanto gli adempimenti necessari che l impresa deve porre in atto per vedere riconosciute le suddette scriminanti al fine di evitare di incorrere in una responsabilità diretta dell ente :
a) E necessario anzitutto predisporre un modello di organizzazione che deve tener conto delle direttive di cui al Codice di comportamento elaborato dalle associazioni di categoria (Il Codice di comportamento elaborato dall ANCE per le imprese di costruzione è stato giudicato idoneo e reso definitivamente efficace dal Ministero di Giustizia in data 13.10. 04, secondo quanto previsto all art. 6 comma III dal d.lgs. 231/01 ). La predisposizione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo presuppone altresì che l organo dirigente abbia adottato, previamente, un codice etico relativo alle regole di comportamento che traducono in impegni scritti i valori su cui si fonda l attività aziendale L avvenuta redazione dei modelli organizzativi va comunicata, per le imprese di costruzione, all ANCE, anche tramite le rispettive associazioni di appartenenza segnalando gli aspetti problematici eventualmente rilevati nel conformare i modelli organizzativi alle disposizioni del codice di comportamento. Il modello di organizzazione è, in sintesi, un documento in cui vanno individuate le attività a rischio di commissione reati(mappatura del rischio), le procedure aziendali relative alle attività a rischio, inseriti i protocolli per la formazione e l attuazione delle decisioni ed inviduate le modalità di gestione delle risorse finanziarie. I modelli di organizzazione, gestione e controllo adottati dall ente devono essere idonei, come sopra anticipato, a prevenire quindi la commissione dei reati indicati nel dlgs 231/2001, vale a dire in particolare per le imprese edili i reati di violazione delle norme antinfortunistiche in materia di sicurezza sul lavoro, corruzione, delitti di cui alla normativa antiriciclaggio, reati in tema di erogazioni pubbliche, reati societari e altri reati relativi ai rapporti con la P.A.; il modello generale a cui far riferimento
elaborato dall Ance e approvato come sopra evidenziato dal Ministero della Giustizia contiene disposizioni generali (parte I), disposizioni relative ai processi sensibili ( parte II ) ed una appendice normativa( parte III ). b) Riguardo i protocolli per la formazione e l attuazione delle decisioni, si evidenzia anche che nel caso in cui l ente sia dotato di sistema di qualità certificato quantomeno secondo le norme UNI EN ISO 9000 (vision 2000) ed il sistema certificato comprenda i processi organizzativi riferiti alle attività di cui al punto 6.3 del Codice di comportamento generale ut supra i predetti protocolli si ritiene non siano necessari. c) E altresì prevista dalla norma l istituzione di un organo di controllo, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, che vigila sul funzionamento e sull osservanza dei modelli organizzativi e ne propone il necessario aggiornamento e/o modifica. L organismo di vigilanza, il modello di organizzazione e controllo ed il codice etico devono essere adottati con delibera dell organo dirigente della società. I componenti dell organo di vigilanza devono altresì essere nominati a loro volta con delibera dell organo dirigente della società a cui fa seguito una dichiarazione di accettazione e di non sussistenza di situazioni di incompatibilità. L organo di vigilanza nominato dall organo dirigente può essere monosoggettivo o plurisoggettivo, solo in quest ultima ipotesi possono,peraltro, far parte dell organismo persone appartenenti agli organi sociali dell ente, purché prive di deleghe operative. Il modello organizzativo deve specificare i requisiti soggettivi necessari alla nomina dei componenti dell organo di vigilanza. All organismo, al fine di svolgere con la necessaria autonomia e indipendenza la propria funzione, è riconosciuta autonomia di spesa sulla base di un preventivo annuo,
approvato dal Consiglio di Amministrazione o diverso organo dirigente su proposta del Comitato stesso. All esito di ogni attività ispettiva(audit), deve essere redatto verbale analitico da comunicare all organo dirigente e, se esistente, al Collegio Sindacale o a organo equivalente. Nel caso di impresa di piccole dimensioni e cioè, in ogni caso di impresa con meno di dieci dipendenti, i compiti dell organismo di vigilanza possono essere svolti direttamente dall organo dirigente. Per concludere, suggerisco di tener sempre presente che i modelli-tipo di organizzazione, gestione e controllo, anche se appaiono dettagliati ed esaustivi, hanno carattere esemplificativo e devono in ogni caso essere oggetto di concreta e puntuale valutazione da parte di ciascun ente, alla luce delle peculiarità operative, dimensionali ed organizzative dell impresa stessa. Ritengo anche che debba essere valutata attentamente la possibilità di assicurare il rischio relativo sia all attività dell organismo di vigilanza che alle conseguenze per l impresa delle violazioni delle norme di cui al dlgs 231/01 e relative sanzioni. Le prime pronunce giurisprudenziali dei Tribunali, infine, hanno evidenziato che in alcuni casi le aziende, se avevano adottato i modelli di organizzazione, gestione e controllo, li avevano recepiti senza aver coordinato le disposizioni ut supra con un attenta analisi dell attività svolta in concreto dall ente, non avevano inserito l obbligo di svolgere una attività formativa endo/aziendale del modello organizzativo, non avevano previsto l obbligo di reporting dei dipendenti all Organismo di Vigilanza, non avevano introdotto un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle previsioni del modello organizzativo.
Concludo osservando che l adozione di un modello di organizzazione, gestione e controllo, oltre che una funzione preventiva per evitare la commissione di illeciti e conseguenti pesanti sanzioni in capo all azienda costituisce evidentemente, di per se, anche uno strumento per indirizzare correttamente la gestione dell impresa idoneo a qualificare l attività dell imprenditore evidentemente tesa al profitto ma anche nel contempo eticamente orientata. Bergamo/Mozzo,27 Marzo 2009 Avv.Paolo Savoldi