Piani di ristrutturazione, concordati o misure ad essi equiparabili. La disciplina comunitaria 1

Piani di ristrutturazione, concordati o misure ad essi equiparabili. La disciplina comunitaria 1 di Giorgio Corno PARTE PRIMA INTRODUZIONE 1. Recenti sviluppi nella disciplina dell insolvenza transnazionale Le procedure di insolvenza di imprese che operano in diversi Stati richiedono una equa ed efficiente gestione, che protegga gli interessi di tutti i creditori e di tutti gli altri soggetti interessati, massimizzi il valore delle attività del debitore; agevoli il recupero delle imprese in difficoltà finanziaria, proteggendo l investimento e l occupazione; promuova sempre maggiore collaborazione tra i giudici e gli altri organi degli Stati nei quali tali procedure sono aperte. Per rispondere alle esigenze ora ricordate, nell ultimo decennio si è assistito, in numerosi Stati, ad una crescente armonizzazione della disciplina relativa all insolvenza transnazionale. In tale ambito si collocano le modifiche della disciplina interna dell insolvenza internazionale adottate nel rispetto dei principi contenuti nella legge modello sull insolvenza transnazionale approvata dall Uncitral 2 ; come pure, a livello comunitario, l adozione del Regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio dell Unione Europea 3 del 29 maggio 2000 (d ora in poi: il Regolamento), relativo ad alcuni aspetti delle procedure di insolvenza, entrato in vigore il 29 maggio 2002. 2. L oggetto del presente articolo Il Regolamento ha costituito oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali, tanto di giudici locali, quanto comunitari, che hanno riguardato, per lo più, la disciplina della giurisdizione 4. Raramente, le pronunce hanno riguardato piani di ristrutturazione, concordati o misure ad essi equiparabili (d ora in poi indicate, per comodità, come Misure di Chiusura ), all interno delle quali viene abitualmente compreso il concordato 1 L'articolo costituisce una versione riveduta e aggiornata di un suo saggio apparso sul volume curato da Paolo Demarchi, Il Concordato fallimentare, Torino, 2008. 2 La Model Law on Cross-Border Insolvency (sulla quale vedasi anche la Risoluzione n. 52/158, adottata in data 15 dicembre 1997 dall Assemblea Generale dell ONU) è stata approvata in data 30 maggio 1997 al fine di rinforzare ed incoraggiare l adozione di una disciplina nazionale effettiva dell insolvenza societaria. Tale legge modello reperibile su internet al sito http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/insolvency-e.pdf - è stata recepita da diversi ordinamenti nazionali, tra cui gli Stati Uniti, che l hanno trasfusa nel 2005 nel Chapter 15 del Bankruptcy Code; l Inghilterra, che ha recepito contemporaneamente il regolamento europeo e la Model Law; la Spagna, la Polonia e la Romania. Da ultimo, il 26 maggio 2008 la Model Law è stata recepita dall Australia. Su tale argomento vedasi, da ultimo, Panzani, L insolvenza transfrontaliera. le procedure d insolvenza tra globalizzazione dell economia e concorrenza di ordinamenti, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio, Milano, 2008. 3 In virtù di quanto previsto dall art. 249 del Trattato dell Unione Europea, che dispone la generale e diretta applicabilità del Regolamento in tutti gli Stati membri. L applicabilità del Regolamento a Cipro, Repubblica Ceca, Estonia, Ungheria, Latvia, Lithuania, Malta, Polonia, Slovacchia e Slovenia a partire dal 1 maggio 2004, trova fondamento nel Trattato e dell Atto di Accessione, firmati ad Atene il 16 aprile 2003. Come espressamente previsto dal considerando n. 33 del Regolamento n. 1346/2000, il Regolamento non trova applicazione alla Danimarca. 4 Un interessante banca dati dei provvedimenti pronunciati dai giudici degli Stati membri e della Corte di Giustizia dell Unione Europea è reperibile sul sito curato da Insol Europe (http://www.insol-europe.org/) 1

fallimentare, disciplinato, in Italia, dagli artt. 124 ss. l.fall. Il crescente numero di procedure di insolvenza, da un lato, e l incentivo all utilizzo 5 di tali Misure di Chiusura, dall altro, rendono opportuno l esame della disciplina delle Misure di Chiusura contenuta nel Regolamento. La frammentarietà e il tecnicismo delle disposizioni in materia impongono, peraltro, di far precedere la trattazione da una sommaria descrizione della disciplina comunitaria. PARTE SECONDA - IL REGOLAMENTO (CE) N. 1346/2000 3. Oggetto e contenuto Il Regolamento ha per oggetto le procedure concorsuali 6 con implicazioni transfrontaliere 7 : (i) fondate sull insolvenza 8 del debitore, sia esso una persona fisica o giuridica, commerciante o non commerciante 9 ; (ii) che comportano lo spossessamento 10 parziale o totale del debitore e la designazione di un curatore 11 ; (iii) che richiedono l'intervento di un'autorità giudiziaria ovvero di persone o organi legittimati dalla legge nazionale ad aprire procedure di insolvenza ufficialmente riconosciute, e dotate di efficacia giuridica, nello Stato membro in cui la procedura è stata aperta o a prendere decisioni nel corso di questa 12. L elenco delle procedure dotate di tali caratteristiche è contenuto nell Allegato A, che il Regolamento (CE) n. 681/2007 del Consiglio del 13 giugno 2007 ha adeguato alle modifiche legislative intervenute negli Stati membri 13. Le notevoli diversità della disciplina degli Stati membri, con riguardo ai diritti dei creditori, ai soggetti passivi, e ad altri aspetti rilevanti 14, hanno indotto il Consiglio dell Unione Europea a disciplinare solo 5 Si veda, in proposito, la recente iniziativa assunta dal presidente della Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano, dr. Bartolomeo Quatraro volta ad incentivare i concordati fallimentari, come da progetto reperibile in http://www.fallimentitribunalemilano.net/documenti/fallimentimilano/bozza_asta_revocatorie_3_2008.pdf. Sul tema vedasi anche Testoni, All asta le revocatorie di Milano. Un pacchetto legale da 400 Mln, in Milano Finanza, 3 giugno 2008, reperibile in http://www.fallimentitribunalemilano.net/documenti/fallimentimilano/astarevocatoriefinanza.pdf. 6 Specificate nell Allegato A al Regolamento n. 1346/2000. Tale Regolamento non trova, invece, applicazione alle procedure relative alle imprese assicuratrici, agli enti creditizi, alle imprese d'investimento che detengono fondi o valori mobiliari di terzi e gli organismi d'investimento collettivo, poiché ad esse si applica un regime particolare e le autorità nazionali hanno su di esse, in alcuni casi, poteri di intervento estremamente ampi, procedure oggetto di differente disciplina. In tal senso vedasi Bariatti, Le garanzie finanziarie nell insolvenza transnazionale: l attuazione della direttiva 2002/47/CE, in RDIPP, 2004, 841 ss. 7 E, pertanto, non dovrebbero rilevare le fattispecie meramente interne, come affermato, fra gli altri, da Vellani, L approccio giurisprudenziale all insolvenza transfrontaliera, 2006, 184. In senso contrario vedasi, peraltro, E.F. Ricci, Il riconoscimento delle procedure di insolvenza secondo il Regolamento CE n. 1346/2000, in RDP, 2004, 391 ss. 8 In assenza di una definizione all interno del Regolamento, la nozione di insolvenza sarà diversa a seconda dello Stato in cui essa si verifica. In tal senso v. Carbone, Il regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza, in Carbone, Frigo e Fumagalli (a cura di), Diritto processuale civile e commerciale comunitario, 2004, 96. 9 Vedasi in tal senso il considerando n. 9 del Regolamento. 10 Da intendersi non solo quale trasferimento ad altro soggetto dei poteri di amministrazione del patrimonio, ma anche, nella sua forma attenuata o parziale, quale limitazione di tali poteri per l ingresso di forme di controllo e/o direzione di terzi. In tal senso v. Catallozzi, Disciplina comunitaria, in Codice Commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio, Milano, 2008. 11 Da intendersi in senso ampio come qualsiasi persona o organo la cui funzione è di amministrare o liquidare i beni dei quali il debitore è spossessato o di sorvegliare la gestione dei suoi affari. L elenco di tali persone e organi risulta dall Allegato C al Regolamento. Sulla importanza di individuare il curatore, con riguardo al cd provisional liquidator secondo il diritto fallimentare della Repubblica di Irlanda, vedasi Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2 maggio 2006, Eurofood, in Dir. fall., 2006, 787. 12 Questa è la definizione di giudice risultante dall art. 2 del Regolamento. Al punto 10 del Preambolo si precisa che il termine giudice deve essere inteso in senso ampio. 13 Detto Regolamento modifica l elenco delle procedure di insolvenza, delle procedure di liquidazione e dei curatori negli Allegati A, B e C del Regolamento (CE) n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza. 14 Wessels, European Union Regulation on Insolvency Proceedings: An Introductory Analysis, 2003 (published by the American 2

alcune questioni riguardanti procedure di insolvenza transfrontaliere. Ai fini del presente articolo rilevano, in particolare, quelle relative alla: (i) competenza internazionale (art. 3); (ii) legge applicabile al procedimento (artt. 4 e ss. - 28); (iii) il riconoscimento e l efficacia dei provvedimenti di apertura della procedura di insolvenza in uno Stato diverso da quello di apertura (artt. 16-26); (iv) disciplina delle procedure secondarie (artt. 27-38); (v) modalità di informazione dei creditori e di insinuazione al passivo (artt. 39 42). 4. La competenza internazionale 4.1. Centro degli interessi principali del debitore e dipendenza Per la applicazione del Regolamento e la individuazione del giudice competente 15, la nozione di centro degli interessi principali del debitore (d ora in poi: COMI) 16 e di dipendenza rivestono un ruolo centrale e autosufficiente 17. Il Regolamento (art. 3.1) definisce COMI il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e pertanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi interessi. Per le società e le persone giuridiche si presume la sua coincidenza col luogo in cui si trova la sede statutaria 18. Ove il COMI sia situato all interno della Unione Europea trovano applicazione le norme del Regolamento in materia di competenza internazionale che sostituiscono la disciplina prevista dalle leggi nazionali 19. Ove, invece, il COMI sia situato all esterno dell Unione Europea - ove anche alcune delle parti interessate dal procedimento ovvero alcuni o tutti i loro beni siano situati all interno dell Unione Europea - troveranno applicazione le norme nazionali in materia di competenza internazionale 20. Il Regolamento definisce, invece, dipendenza qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercita in Bankruptcy Institute); Gabriel Moss, Ian I. Fletcher, Stuart Isaacs (eds.), The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford University Press, 2002. 15 Con riguardo ai criteri per individuare il giudice competente all interno dell Unione Europea, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2 maggio 2006, Eurofood, in Dir. fall., 2006, 787 ha ritenuto che il COMI abbia un significato autonomo, debba essere interpretato in modo uniforme e indipendente dalle normative nazionali e individuato in base ai criteri al tempo stesso obiettivi e verificabili dai terzi, in relazione all esigenza di garantire la certezza del diritto e la prevedibilità dell individuazione del giudice competente, anche in considerazione del fatto che all individuazione del giudice competente è ancorata la determinazione della legge applicabile. Ha escluso la giurisdizione italiana, con riguardo ad una procedura di ristrutturazione Trib. Milano 6 luglio 2005 (caso Gabriel Tricot), in Riv. it. dir. priv. e proc., 2006, 450, recentemente confermata, sia pure sulla base della sopravvenuta apertura di una procedura principale di insolvenza in Belgio, da Cass. n. 9743 del 18 marzo - 14 aprile 2008. 16 Con riguardo all interpretazione del COMI da parte della giurisprudenza italiana vedasi Cass., sez. un., 28 gennaio 2006, n. 1734; Id. 20 maggio 2005, n. 10606, in Giur. comm., 2006, II, 616, con nota di F.M. Mucciarelli. 17 In tal senso v. Catallozzi, Il regolamento n. 1346 e il criterio del COMI (center of main interests): la parola alla Corte, in Fall., 2006, 1249. 18 In tal senso, i considerando 12 e 14 al Regolamento n. 1346/2000. In proposito, la dottrina e la giurisprudenza, anche della Corte di Giustizia dell Unione Europea, è molto estesa. Per tutti, in dottrina si rinvia a Bariatti, L applicazione del Regolamento CE n. 1346/2000 nella giurisprudenza, in Riv. it. dir. priv. e proc., 2005, II, 673; in giurisprudenza, sulla prova necessaria per vincere la presunzione prevista dall art. 3.1, secondo periodo, v. Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2 maggio 2006, Eurofood, in Dir. fall., 2006, 787. 19 Sul punto v. Virgos Schmit, Report on Insolvency Proceedings, par. 44 e 82. Significativo in tal senso l art. 9 l.fall. italiana che detta norme in materia di competenza, anche internazionale, e, al comma 4, fa salve espressamente le convenzioni internazionali e la normativa dell'unione europea. 20 Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 371. 3

maniera non transitoria un attività economica con mezzi umani e con beni. La esistenza di una dipendenza va esclusa ove in una determinata giurisdizione siano semplicemente presenti beni del debitore 21. La qualificazione come COMI ovvero come dipendenza del luogo di attività del debitore va fatta sulla base di una valutazione comparativa, mediante criteri puramente fattuali, tra i diversi centri di attività, così da individuare quello più rilevante sotto il profilo quantitativo 22. Spetta al giudice nazionale stabilire quale sia, in concreto, alla stregua del proprio ordinamento (pur salvaguardando l esigenza di una applicazione uniforme, in linea con il carattere sopranazionale del regolamento), la sede effettiva della società e se il centro dei suoi interessi principali coincida effettivamente con la sede statutaria 23. Il Regolamento definisce, invece, dipendenza qualsiasi luogo di operazioni in cui il debitore esercita in maniera non transitoria un attività economica con mezzi umani e con beni. Va esclusa la esistenza di una dipendenza ove in una determinata giurisdizione siano semplicemente presenti beni del debitore 24. Il luogo di attività del debitore va qualificato come COMI ovvero come dipendenza sulla base di una valutazione comparativa, effettuata mediante criteri puramente fattuali, tra i diversi centri di attività, così da individuare quello più rilevante sotto il profilo quantitativo 25. 4.2. Il criterio di determinazione della competenza giurisdizionale. Procedure di insolvenza principali e locali. La gestione delle procedure di insolvenza Nel disciplinare la competenza internazionale, il Regolamento consente l apertura di procedure di insolvenza principali e locali. Le procedure di insolvenza principali riguardano tutti i beni del debitore, siano essi situati nello Stato membro nel quale si trova il suo centro degli interessi principali come pure in altri Stati; producono effetti per tutti i creditori, ovunque essi siano situati 26 ; e possono essere finalizzate tanto alla liquidazione, quanto al risanamento 27 del debitore insolvente. Le procedure di insolvenza locali 28, invece, riguardano solamente i beni del debitore esistenti nello Stato di apertura, ove il debitore abbia una dipendenza; e possono essere aperte: (i) in uno Stato diverso da quello in cui è stata aperta la procedura principale (procedure locali dipendenti o secondarie), indicate nell Allegato B al Regolamento; ovvero (ii) in assenza o, comunque, prima dell apertura di una procedura principale di insolvenza (procedure 21 Sul concetto di qualità passiva di beni, anche se di rilevante valore, e qualità attiva del concetto di dipendenza vedasi Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 375 ss. Con riguardo ai rapporti fra la nozione di dipendenza prevista dal Regolamento, e quella di succursale, agenzia o qualsiasi altra filiale menzionata nell art. 5, n. 5, Regolamento n. 44/2001 vedasi Daniele, Il regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, in Diritto internazionale e diritto comunitario, Padova, 2004, 297 ss. 22 Daniele, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 289. 23 In tal senso v. Cass. 20 maggio 2005, n. 10606, in Giur. comm., 2006, con nota di Mucciarelli, Spostamento della sede statutaria in un paese membro dell UE e giurisdizione fallimentare. 24 Sul concetto di qualità passiva di beni, anche se di rilevante valore, e qualità attiva del concetto di dipendenza vedasi Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 375 ss. Con riguardo ai rapporti fra la nozione di dipendenza prevista dal Regolamento, e quella di succursale, agenzia o qualsiasi altra filiale menzionata nell art. 5, n. 5, Regolamento n. 44/2001 vedasi Daniele, Il regolamento n. 1346/2000, cit.,297 ss. 25 Daniele, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 289. 26 Virgos Schmit, Report on Insolvency Proceedings, par. 73. 27 Con riguardo ad un caso di (tentata) applicazione del Regolamento ad una procedura di risanamento v. Trib. Milano 6 luglio 2005 (caso Gabriel Tricot), in Riv. dir. int. priv. proc., 2006, 450. 4

locali autonome o territoriali o indipendenti). La amministrazione o la liquidazione dei beni del debitore spetta alle persone e organi di cui all'allegato C del Regolamento (d ora in poi: il curatore), i quali, nell'esercizio dei propri poteri, devono rispettare la legge dello Stato membro nel cui territorio intendono agire e, in particolare, le modalità di liquidazione 29. 4.3. Procedure locali secondarie Le procedure secondarie sono finalizzate alla protezione degli interessi locali mediante la gestione dei beni situati nello Stato in cui esse vengono aperte 30 ; consentono ai creditori - residenti o con sede nello Stato di apertura della procedura medesima - e, in particolare, a quelli privilegiati, di evitare l utilizzo di una disciplina dell insolvenza non familiare, non locale, e ad essi potenzialmente sfavorevole, rispetto a quella prevista dalla legge nazionale e dalle sue norme 31 ; di beneficiare dei vantaggi previsti dalla legge applicabile alla medesima; di insinuare i loro crediti a costi relativamente inferiori rispetto a quelli richiesti per insinuarli in un altro Stato, in una lingua differente dalla propria; di negoziare con il curatore della procedura principale, al fine di ottenere vantaggi maggiori rispetto a quelli che otterrebbero senza l apertura della procedura secondaria. Tali procedure sono obbligatoriamente procedure di liquidazione dei beni del debitore situati nello Stato di apertura, (art. 3, comma 3); e possono essere aperte senza un nuovo esame dello stato d insolvenza 32, come pure dell esistenza dei requisiti soggettivi 33. 4.4. Procedure locali autonome Le procedure locali autonome (o territoriali o indipendenti) possono essere aperte allorché, in forza delle condizioni previste dalla legislazione dello Stato membro in cui si trova il COMI, non si possa aprire una procedura d'insolvenza principale; ovvero l'apertura della procedura d'insolvenza sia richiesta da un creditore il cui domicilio, residenza abituale o sede è situata nello Stato membro nel quale si trova la dipendenza in questione, ovvero il cui credito deriva dall'esercizio di tale dipendenza (art. 3, comma 4, Regolamento). Tali procedure possono essere convertite in una procedura principale, ove si rivelino utili per gli interessi dei creditori della medesima 34. Le procedure locali autonome possono avere carattere liquidatorio o di ristrutturazione 35. Ove vengano aperte 28 Su tali procedure vedasi Ricci, Le procedure locali previste dal regolamento CE n. 1346/2000, in Giur. comm., 2004, I, 900 ss. 29 I poteri del curatore, peraltro, non comprendono l impiego di mezzi coercitivi, il diritto di decidere su una controversia o su una lite. In tal senso v. Daniele, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 289; Fumagalli, Il regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, in Riv. dir. proc., 2001, 686. 30 De Boer Wessels, The dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 186. 31 Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 374. 32 Principio applicabile solo alle procedure territoriale di insolvenza dipendenti. Per quelle indipendenti, la mancanza della dichiarazione di insolvenza di una procedura principale impone l accertamento dello stato di insolvenza. In tal senso v. De Cesari, Disposizioni generali, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 123. 33 Secondo E.F. Ricci, Le procedure locali previste dal regolamento CE n. 1346/2000, in Giur. comm., 2004, I, 909, una procedura secondaria non potrebbe aprirsi in Italia nei confronti di soggetti che, nonostante abbiano una dipendenza nel territorio, non siano assoggettabili a procedure concorsuali secondo la normativa nazionale. 34 In tal senso Catallozzi, Disciplina comunitaria, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo Cascio, Milano, 2008. 35 Sul punto vedasi De Cesari, Disposizioni generali, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 122 ss. In senso conforme v. Daniele, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 295. 5

per finalità di risanamento, il curatore della procedura principale successivamente aperta può chiedere la conversione della procedura autonoma in una procedura di liquidazione, ove sia utile per gli interessi dei creditori della procedura principale (art. 37 Regolamento). 4.5. Gruppi di società insolventi Il Regolamento non detta alcuna disposizione specifica in merito ai criteri di determinazione della competenza giurisdizionale 36, in caso di insolvenza di gruppi di società tra loro collegate 37, probabilmente a causa della estrema complessità della questione 38. La giurisprudenza 39 ha scelto soluzioni contrastanti fra di loro. In particolare, procedure di insolvenza (principali) di società controllate e/o collegate sono state aperte, in alcuni casi, nello Stato in cui la capogruppo ha il proprio COMI 40 ; in altri casi, in giurisdizioni diverse, tenendo conto del COMI delle medesime 41, senza tenere in considerazione quello della capogruppo. La prima soluzione rende più agevole il coordinamento fra le procedure delle società appartenenti allo stesso gruppo, in considerazione della unicità del giudice competente e della presenza di uno o più curatori da esso designati. Tale criterio, peraltro, non preserva la certezza e la stabilità dei rapporti, con conseguenti problemi di forum e di law shopping 42. 5. La legge applicabile alle procedure di insolvenza 36 Sull insolvenza di società appartenenti a gruppi vedasi, nella giurisprudenza straniera, Tribunal du Commerce de Nanterre 18 Mai 2005 (Rover France); Cour d Appel de Versailles 4 Settembre 2003 03/05038 (ISA Daisytek SAS); High Court (Chanchery Division), Leeds, 16 maggio 2003, in Riv. int. dir. priv. proc., 2004, 774 (Daisytek Ld). 37 Sull argomento, in dottrina, vedasi Winkler, Le procedure concorsuali relative ad imprese multinazionali: la Corte di giustizia si pronuncia sul caso Eurofood, in Int l Lis, 2007, 15; Fabiani, Gruppi di imprese ed insolvenza tranfrontaliera: spazi residui di forum e law shopping nella disciplina comunitaria, in Int l Lis, 2004, 97; Van Galen, The European Insolvency Regulation and Group of Companies, Insol Europe Annual Conference, Cork, Ireland, October 16 18, 2003, in www.iiiglobal.org. De Cristofaro, Nuovo coordinamento delle giurisdizioni in Europa, in Int l Lis, 2002, 87 ritiene che la controllata, benché dotata di distinta personalità giuridica, possa essere qualificata come dipendenza della capogruppo, così da consentire una gestione coordinata dell insolvenza del gruppo. In generale con riguardo al COMI e ad ulteriori criteri di individuazione della competenza internazionale nei gruppi di società Mevorach, The home country of a multinational enterprise group facing insolvency, in ICLQ, vol. 57, April 2008, 427 448. 38 In tal senso Virgos Schmit, Report on Insolvency Proceedings, par. 76.1; Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 387; De Cesari, L incidenza del regolamento sul diritto interno, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 73. 39 Sull insolvenza di società appartenenti a gruppi vedasi, nella giurisprudenza straniera, Tribunal du Commerce de Nanterre 18 Mai 2005 (Rover France); Cour d Appel de Versailles 4 Settembre 2003 03/05038 (ISA Daisytek SAS); High Court (Chanchery Division), Leeds, 16 maggio 2003, in Riv. int. dir. priv. proc., 2004, 774 (Daisytek Ld). 40 In tal senso significative le sentenze del Tribunale di Parma dichiarative dell insolvenza delle società di diritto olandese e lussemburghese appartenenti al gruppo Parmalat (Parma Food Corporation BV, Parmalat Soparfi SA; Parmalat Finance Corporation BV, Parmalat Capital Netherland; Dairies International, Parmalat Netherland) in data 4 febbraio 2004, inedite; come pure quelle del Tribunale di Roma dichiarative dell insolvenza di Cirio Finance Luxemburg S.A. in data 26 novembre 2003, in Foro it., 2004, I, 1567. Le sentenze sono reperibili, nella traduzione in inglese, in allegato a Corno, Implementation of EU Regulation Italian Court s Ezperience, IBA Committee J (Insolvency and creditors rights) Conference, Siviglia, 18 20 aprile 2004, in www.ibanet.org/paperdetails.asp. Al fine di determinare il COMI, il Tribunale di Parma ha valutato il luogo in cui si svolgeva l attività di direzione e il centro propulsore dell impresa ove operavano gli amministratori. 41 Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2 maggio 2006, Eurofood, in Dir. fall., 2006, 787. 42 Ove, peraltro la delocalizzazione delle imprese in diverse giurisdizioni sia stata utilizzata strumentalmente all interno del gruppo e non per effettive ragioni, la apertura di più procedure principali nella stessa giurisdizione non è idonea ad incidere sulla certezza e sulla stabilità dei rapporti. In tal senso v. Fabiani, Gruppi d imprese ed insolvenza tranfrontaliera: spazi residui di forum e law shopping nella disciplina comunitaria (in margine a High Court of Justice (Leeds), 16 maggio 2003; re Daisytek ISA Ltd; Cour d appel Versaiilles 4 settembre 2003, Klempa c. SAS ISA Daisytek; Trib. Roma 26 novembre 2003; Cirio Holding Luxembourg SA; Trib. Parma 20 febbraio 2004, Eurofood), in Consolo De Cristofaro (a cura di), Il diritto processuale civile internazionale, Milano, 2006, 993. 6

Con riguardo alla legge applicabile alle procedure di insolvenza, il Regolamento detta disposizioni specificamente applicabili alle procedure principali (artt. 4 ss.) e secondarie (art. 28), che sostituiscono la disciplina di diritto internazionale privato interno, propria dei singoli Stati membri. Alle procedure di insolvenza, come pure ai loro effetti trova applicazione la legge in vigore nello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura (d ora in poi: legge dello Stato di apertura, anche definita come lex concursus o lex fori concursus). Tale, in particolare, dovrà intendersi la legge dello Stato contraente individuato dalle disposizioni del Regolamento 43 ; come modificata dalle norme del Regolamento 44 ; relativa tanto ai profili di diritto sostanziale, quanto a quelli di carattere processuale, con riguardo alle persone e ai relativi rapporti di carattere giuridico 45. L art. 4.2 del Regolamento contiene una lista non esaustiva di questioni disciplinate dalla lex concursus, fra le quali, ai fini del presente contributo rilevano quelle relative a: (a) poteri del debitore e del curatore (art. 4.2, lett. c; art. 18; (b) graduazione dei crediti e dei diritti dei creditori, sorti prima o dopo l apertura della procedura di insolvenza 46 ; (c) ripartizione del ricavato della liquidazione dei beni (art. 4.2, lett. i; (d) condizioni di apertura, allo svolgimento e alla chiusura della procedura di insolvenza; e, fra di esse, condizioni ed effetti della chiusura della procedura di insolvenza, mediante concordato 47 (art. 4.2, lett. j. Pur in assenza di specifici riferimenti nel Regolamento 48, vengono comunque ritenuti operanti i limiti dell ordine pubblico e delle norme imperative 49. Al fine di tutelare le aspettative legittime e la certezza delle transazioni negli Stati membri diversi da quello in cui la procedura è aperta, peraltro, il Regolamento detta una serie di deroghe al principio generale 43 Virgos Schmit, Report on Insolvency Proceedings, par. 87; Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 398, che esclude, pertanto, l applicazione della dottrina del renvoi; De Cesari, Disposizioni generali, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 126. 44 Per le procedure locali, essa sarà quella che la procedura avrebbe se fosse qualificabile come principale. In tal senso v. E.F. Ricci, Le procedure locali previste dal Regolamento CE n. 1346/2000, in Giur. comm., 2004, I, 903. 45 Virgos Schmit, Report on Insolvency Proceedings, par. 90, i quali non ritengono applicabili le norme di diritto internazionale privato. 46 De Cesari, Disposizioni generali, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 138, individua, fra i crediti successivi alla procedura di insolvenza, tanto le obbligazioni contratte dal debitore successivamente all assoggettamento della procedura, sia quelle contratte dal curatore per le esigenze della procedura stessa. 47 In Italia, pertanto, rilevano gli artt. 118 ss. l.fall., come pure l art. 121, per il caso di riapertura della procedura, e l art. 122 per il concorso fra vecchi e nuovi creditori. In tal senso v. De Cesari, Disposizioni generali, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 141. 48 Salvo quanto previsto dall art. 26 in materia di riconoscimento di sentenze e provvedimenti. 49 Sul punto vedasi Disposizioni generali, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 55 e 128. 7

contenuto nell art. 4 50, con riguardo ai diritti reali dei terzi sui beni del debitore (art. 5); alla riserva di proprietà (art. 7); alla compensazione (art. 6); ai contratti relativi ai beni immobili (art. 8); ai diritti e alle obbligazioni dei partecipanti ad un sistema di pagamento o di regolamento o ad un mercato finanziario (art. 9); ai rapporti di lavoro (art. 10); ai diritti soggetti ad iscrizione nei pubblici registri (art. 11); alla tutela del terzo acquirente (art. 14); agli effetti della procedura di insolvenza sui procedimenti pendenti (art. 15). 6. Riconoscimento dei provvedimenti relativi alle procedure di insolvenza La fiducia reciproca fra gli Stati membri 51 ha indotto il legislatore comunitario a limitarne il potere sovrano 52, anche in materia di procedure di insolvenza 53, così da stabilire non solo un mercato economico europeo ma, altresì, una area procedurale interna 54. Per tale motivo, il Regolamento detta norme volte a superare i rischi e le lungaggini legate al procedimento di delibazione della sentenza che determina l apertura della procedura principale di insolvenza e indubbi vantaggi per la massa creditoria 55. In tale ambito, salvo che esso disponga diversamente, le decisioni relative all'apertura, allo svolgimento e alla chiusura di una procedura di insolvenza principale nonché quelle strettamente collegate con detta procedura e pronunciate dalle autorità giudiziarie di uno Stato membro competente in base all art. 3 Regolamento sono direttamente applicabili negli Stati membri (artt. 16 e 25 Regolamento); gli effetti, che il diritto dello Stato di apertura della procedura ricollega alla stessa 56, sono estesi agli altri Stati membri immediatamente al tempo dell apertura della procedura 57, senza che essi possano contestarla 58 e senza bisogno di formalità. 50 Tali articoli dettano un codice in miniatura di norme uniformi di soluzione di conflitto fra leggi, che sostituiscono, come espressamente affermato al considerando 23, le regole nazionali di diritto internazionale privato. In tal senso Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 396. 51 Espressamente affermato dal considerando 22 del Regolamento 1346/2000. In proposito v. anche Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 259; Carbone, Il regolamento relativo alle procedure di insolvenza, in AA.VV., Diritto processuale civile e commerciale comunitario, Milano, 2004, 112. 52 Van Galen, The European Insolvency Regulation and Group of Companies, Insol Europe Annual Conference, Cork, Ireland, October 16 18, 2003, in www.iiiglobal.org, pag. 2 dattiloscritto. 53 Il medesimo approccio è previsto dal Regolamento n. 44/2001 in materia di competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; come pure dal Regolamento n. 1347/2000 in materia di competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi. Sul tema vedasi Carratta, La sentenza civile straniera fra riconoscimento ed estensione dell efficacia, in Riv. dir. proc., 2006, 1147 ss. 54 In tal senso v. Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 450, ove numerosi riferimenti alla dottrina che si è occupata di tale norma. Con specifico riguardo alla disciplina applicabile al concordato (composition) e alla dottrina che di ciò si è occupata vedasi pag. 451. 55 Nell ipotesi in cui il riconoscimento o l esecuzione possano produrre effetti palesemente contrari all ordine pubblico e, in particolare, ove collidano con i principi fondamentali o con i diritti e le libertà personali sanciti dalla Costituzione non si potrà, invece, procedere al riconoscimento o all esecuzione della sentenza (art. 26). 56 Quali, ad esempio, lo spossessamento dei beni del debitore e la designazione del curatore, che può trasferire i beni anche al di fuori dello Stato membro in cui sono situati. 57 Come individuato all art. 2(f) del Regolamento con il momento in cui la decisione di apertura, sia essa definitiva o meno, comincia a produrre effetti. In proposito vedasi la recentissima sentenza della Corte di cassazione italiana n. 9743 del 18 marzo 14 aprile 2008, che ha espressamente affermato che la decisione di apertura della procedura d insolvenza da parte di un giudice di uno Stato membro è riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essa produce effetto nello Stato in cui la procedura è aperta, restando solo l eventualità che in un altro Stato membro possa essere successivamente aperta una procedura secondaria. 58 Come si desume dall art. 16 Regolamento, pertanto, potrà essere ampliata la sfera dei soggetti dichiarati falliti, ove in una decisione giudiziaria straniera sia affermato il fallimento di un soggetto non assoggettabile alla procedura di insolvenza nello Stato membro in cui la decisione deve produrre i propri effetti. Con riguardo alle problematiche relative all applicazione di tale 8

Il principio ora ricordato non riguarda le procedure locali per le quali il Regolamento sancisce la intangibilità e la incontestabilità degli effetti territoriali prodotti negli altri Stati membri 59. Qualsiasi limitazione dei diritti dei creditori risultante da tali procedure locali - quale una dilazione di pagamento o la remissione di un debito, può, peraltro, essere fatta valere per i beni situati nel territorio dello Stato di apertura della procedura secondaria; ma non produce effetto sui beni situati nel territorio di un altro Stato membro in assenza del consenso espresso dei creditori. È controverso 60 se tale limitazione sia efficace solo nei creditori che vi abbiano espressamente consentito ovvero sia sufficiente il voto favorevole della maggioranza dei creditori per renderla vincolante nei confronti di tutti i creditori. 7. Esecuzione dei provvedimenti relativi alle procedure di insolvenza L automatico riconoscimento in tutto lo spazio giudiziario europeo, sia pure con le eccezioni ora ricordate, riguarda, peraltro, i soli effetti di accertamento e costitutivi delle decisioni che rientrano nel suo ambito di applicazione 61. Salvo quanto previsto dall art. 18.3 in relazione ai poteri del curatore 62, gli effetti esecutivi sono, invece, disciplinati dalle disposizioni contenute nel Regolamento CE n. 44 del 22 dicembre 2000 relative alla esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale 63. A differenza di quanto previsto nel Regolamento n. 44, e al fine di accelerare l attuazione dei provvedimenti in tutta l Unione Europea ed evitare procedure di esecuzione troppo lunghe 64, il Regolamento n. 1346 limita le cause ostative all esecuzione al solo caso previsto dall art. 26 65. Il procedimento di espropriazione in uno Stato diverso da quello di apertura è separato dalla procedura fallimentare dichiarata in uno Stato membro e svolta all estero nell interesse della massa che agisce come unico creditore, senza che venga in alcuna considerazione il principio della par condicio 66. disposizione nel nostro ordinamento e, in particolare, per i rapporti con l art. 1 l.fall., come modificato dalle recenti riforme del 2006 e del 2007), v. Castellaneta, La rilevanza dei fallimenti dichiarati all estero per il notaio italiano, in Il nuovo diritto fallimentare e il ruolo del notaio, Milano, 2008, 125. Sull interpretazione dell art. 16.1 Regolamento vedasi, inoltre, Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2 maggio 2006, Eurofood, in Dir. fall., 2006, 787. 59 Carbone, Il regolamento relativo alle procedure di insolvenza, in AA.VV., Diritto processuale civile e commerciale comunitario, Milano, 2004, 114. Per un commento a tale norma vedi anche Ricci, Il riconoscimento delle procedure di insolvenza secondo il Reg. n. 1346/2000, in Riv. dir. proc., 2004, 906. 60 La dottrina sul punto è divisa. Per una rassegna delle opinioni espresse vedasi Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 431. 61 Sull argomento vedasi Ricci, Il riconoscimento delle procedure di insolvenza secondo il Reg. n. 1346/2000, in Riv. dir. proc., 2004, 917. 62 Ad esempio, la scelta fra modalità di vendita a trattativa privata o mediante incanto dovrà essere operata tenendo in considerazione la legge dello Stato di apertura della procedura. Operata tale scelta, la legge dello Stato nel quale i beni da vendere sono situati determinerà le modalità concrete con le quali la vendita dovrà essere effettuata. In tal senso de Boer Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 191. 63 S.M. Carbone, Il regolamento relativo alle procedure di insolvenza, in AA.VV., Diritto processuale civile e commerciale comunitario, Milano, 2004, 114. 64 Con riguardo all interpretazione dell art. 26 del Regolamento v. Castellaneta, La rilevanza dei fallimenti dichiarati all estero per il notaio italiano, in Il nuovo diritto fallimentare e il ruolo del notaio, Milano, 2008, 125 126; Daniele, Il Regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza: spunti critici, in, in Diritto internazionale e diritto comunitario, Padova, 2004, 317. In giurisprudenza vedasi la già ricordata sentenza Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2 maggio 2006, Eurofood, in Dir. fall., 2006, 787. 65 Sull interpretazione di tale disposizione vedasi Corte di Giustizia delle Comunità Europee 2 maggio 2006, Eurofood, in Dir. fall., 2006, 787. 66 In tal senso, con riguardo alla situazione italiana, prima delle riforme del 2005 2007, vedasi Ferro, Vendite immobiliari difficili : comproprietà, multiproprietà e beni all estero, in Fall., 1994, 1209; Giuliano, v. Fallimenti. Diritto internazionale, in 9

8. Rapporti fra procedure principali e secondarie. I poteri del curatore della procedura principale La unitarietà del patrimonio del debitore 67, la necessità di un'efficace liquidazione dell'attivo e di un coordinamento fra i provvedimenti relativi al patrimonio del debitore insolvente 68 ha indotto il legislatore comunitario ad escludere una separazione totale (cd ring fencing) delle procedure secondarie e dei beni in essa compresi, rispetto alla procedura principale. La gestione delle procedure secondarie va, pertanto, coordinata con gli sviluppi della procedura principale e valutata nel contesto della procedura principale 69. A tal fine, il Regolamento: (i) attribuisce al curatore della procedura principale il potere di esercitare nel territorio di un altro Stato membro tutti quei poteri che gli sono attribuiti dalla legge dello Stato di apertura (art. 18.1); (ii) impone al curatore, nell esercizio dei suoi poteri, di rispettare la legge dello Stato membro nel cui territorio intende agire e, in particolare, le modalità di liquidazione dei beni (art. 18.3). 9. Segue: coordinamento fra le procedure principali e quelle territoriali. La prevalenza della procedura principale In caso di apertura di un procedura di insolvenza secondaria ovvero di adozione di misure conservative contrarie conseguenti alla domanda di apertura di una procedura di insolvenza in tale Stato 70, il curatore della procedura principale non potrà ivi esercitare i poteri attribuitigli dalla legge dello Stato di apertura, non potendo gli stessi beni essere soggetti ai poteri di due differenti curatori. Il curatore della procedura principale, peraltro, può esercitare i suoi poteri sui beni del debitore situati nello Stato membro di apertura della procedura secondaria 71 in virtù di una serie di disposizioni di coordinamento delle procedure secondarie con quelle principali. In particolare, tali disposizioni, contenute agli artt. 29 ss. Regolamento: A. Impongono ai curatori della procedura principale e di quelle secondarie un obbligo di collaborazione e di informazioni reciproca, con riguardo alle informazioni di rilievo nell ambito della procedura di insolvenza e con particolare riguardo alle insinuazioni al passivo e ai provvedimenti volti a porre fine alla procedura (artt. 31.1 e 31.2); Enc. Dir., XVI, Milano, 1967, 243; Cass., sez. un., 19 dicembre 1990, n. 12031, in Foro it., 1991, I, 1482. Pertanto, per dare esecuzione in Italia ad un provvedimento di apertura, come pure allo svolgimento e alla chiusura delle procedure, nonché per le decisioni strettamente connesse, sarà necessario un procedimento che si concluda con l apposizione della formula esecutiva di rito e con l osservanza di particolari formalità. In tal senso v. Fumagalli, Il regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, in Riv. dir. proc., 2001, 703. 67 In tal senso v. Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 432. 68 Considerando 3 Regolamento 1346. 69 Virgos / Garciamartin, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Practical Commentary, Kluwer Law International, 2004, n. 287. 70 Quale, ad esempio, quella prevista dall art. 15 l.fall. italiana, a seguito della riforma del 2006. Con riguardo, invece, a tali misure nel diritto olandese vedasi de Boer Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 190. 71 In tal senso Virgos Schmit, Report on Insolvency Proceedings, par. 163. 10

B. Legittimano il curatore della procedura principale a chiedere l apertura di procedure secondarie in altri Stati membri (art. 29); a formulare proposte riguardanti la liquidazione o qualsiasi altro uso della procedura secondaria (art. 31); a chiedere la sospensione delle operazioni di liquidazione della procedura secondaria ove sussista un interesse dei creditori della procedura principale e salva la facoltà di esigere misure atte a garantire gli interessi dei creditori della procedura secondaria e di taluni gruppi di creditori (art. 33). Le ricordate disposizioni attribuiscono al curatore della procedura principale speciali poteri nell ambito delle Misure di Chiusura della procedura secondaria di insolvenza (art. 34); nonché il diritto di ricevere il residuo attivo della liquidazione della procedura secondaria, a seguito del soddisfacimento di tutti i creditori della medesima (art. 35); C. Impongono al curatore della procedura secondaria di dare in tempo utile la possibilità al curatore della procedura principale di presentare proposte riguardanti la liquidazione o qualsiasi altro uso dell'attivo della procedura secondaria (art. 31.3); D. Attribuiscono ad ogni creditore il diritto di insinuare il proprio credito nella procedura principale e in qualsiasi altra procedura secondaria; ai curatori delle procedure principale e secondarie di insinuare nelle altre procedure i crediti già insinuati nella procedura cui sono preposti, ove ciò sia di utilità per i creditori di quest ultima procedura e fatto salvo il loro diritto di opporvisi o di rinunziare all insinuazione, ove la legge lo preveda (art. 32). Gli artt. da 31 a 35 ora ricordati trovano applicazione anche alle procedure territoriali o autonome, ove, successivamente alla loro apertura, sia stata aperta una procedura di insolvenza principale e lo Stato della procedura autonoma lo consenta (art. 36 Regolamento). Le disposizioni ora ricordate attribuiscono alla procedura principale un ruolo dominante rispetto a quelle secondarie 72 ; e aiutano a comprendere la scelta operata dal legislatore comunitario di attribuire alle procedure territoriali finalità esclusivamente liquidatorie, a differenza di quanto accade per le procedure principali e per quelle autonome 73. 10. Segue: coordinamento fra procedure di insolvenza di società appartenenti allo stesso gruppo I principi ora affermati trovano applicazione, con gli adattamenti del caso, anche nel caso, non infrequente, di aperture di procedure di insolvenza di società appartenenti allo stesso gruppo in Paesi diversi 74. In tal caso, al fine di un migliore coordinamento fra le procedure, sarà essenziale: (i) una gestione coordinata, soprattutto allorquando i beni posseduti da separate società o le attività svolte nelle diverse società siano connesse in maniera tale che la frammentazione del processo di vendita 72 Come espressamente riconosciuto dal considerando 20 al Regolamento 1346. In tal senso vedasi de Boer Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 185 ss.; C. Ferri, Creditori e curatore della procedura principale nel regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza transnazionali, in Riv. dir. proc., 2004, I, 707 ss.; S.M. Carbone, Il regolamento relativo alle procedure di insolvenza, in AA.VV., Diritto processuale civile e commerciale comunitario, Milano, 2004, 106; Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford, 2002, 225. 73 Ovviamente prima dell apertura della procedura principale, in considerazione di quanto previsto dall art. 37 Regolamento. 74 Wessels - Virgos, European communication and Cooperation Guidelines For Cross-border Insolvency, Insol Europe, 2007. 11

potrebbe comportare una considerabile perdita di valore dei beni medesimi 75 ; (ii) una stretta comunicazione fra gli organi delle medesime 76. PARTE TERZA - LE MISURE DI CHIUSURA NEL REGOLAMENTO N. 1346/2000 11. Considerazioni generali Le procedure di insolvenza liquidatorie possono essere chiuse mediante la distribuzione fra i creditori del ricavato della liquidazione di tutti i beni oggetto della procedura 77 ; ovvero, alternativamente, mediante piani di ristrutturazione, concordati o misure ad essi equiparabili, volte a mantenere in vita l impresa, piuttosto che a scomporla mediante un processo di liquidazione 78 (c.d. Misure di Chiusura), proposte nell ambito di procedure di insolvenza principali o secondarie 79. In presenza di insolvenza di imprese transnazionali, peraltro, la riorganizzazione di una dipendenza può essere raramente realizzata in assenza di una riorganizzazione della sede principale 80. In tal caso, pertanto, le Misure di Chiusura possono essere proposte anche nell ambito di procedure principali e secondarie, mediante un attento coordinamento fra le medesime. L art. 4.2 lett. j, del Regolamento, sulla legge applicabile 81 e sugli effetti della chiusura della procedura di insolvenza mediante concordato; e l art. 25, sul riconoscimento e sul carattere esecutivo delle decisioni relative alla chiusura di una procedura di insolvenza, trovano generale applicazione alle Misure di Chiusura di procedure di insolvenza. Altre disposizioni, invece, riguardano, specificamente, le Misure di Chiusura proposte nell ambito delle procedure secondarie di insolvenza e il ruolo del curatore delle procedure principali di insolvenza in relazione alle medesime. Tali sono, in particolare, l art. 33 - che disciplina gli effetti delle limitazioni dei diritti dei creditori delle procedure secondarie, quali una dilazione di pagamento o la remissione di un debito, a seguito della sospensione della liquidazione, sui beni situati in Stati diversi da quello nel quale la sospensione sia stata disposta e l art. 34, dedicato specificamente alle Misure di Chiusura relative a procedure di insolvenza secondarie. 75 In tal senso, con riguardo al caso del gruppo di società facenti capo alla KPNQwest BV, v. Van Galen, The European Insolvency Regulation and Group of Companies, Insol Europe Annual Conference, Cork, Ireland, October 16 18, 2003, in www.iiiglobal.org. 76 Vedasi sul punto Trib. Monza 16 novembre 2007, ord., est. Paluchowski, proc. Nylstar, ined. nell ambito di una insolvenza transfrontaliera di gruppo, ha affermato la propria disponibilità a cooperazione, mantenendo l impegno a fornire informazioni disponibili che non danneggino la propria procedura; a rendere ostensibili informazioni ricevute per via istituzionale da altre procedure, ove non dichiarate riservate; a rendere indirettamente ostensbile ogni informazione che faccia parte dell iter decisionale di un atto che la legge obbliga a depositare e documentare ai fini di trasparenza; con riserva di negare informazioni e accesso alle stesse ove documentabile situazione di conflitto di interessi attuale tra richiedente e massa degli altri creditori nonché altra procedure pendente in altro Stato. Per un interessante caso di comunicazione fra organi giudiziari, in una fase precedente l apertura delle procedure di insolvenza, vedasi Paulus, The aftermath of Eurofood BenQ Holding Bv and the Deficiencies of the ECJ Decision, Insolvency Intellingence 2008, vol. 20, 85; Wessels, BenQ Mobile Holding BV Battlefield Leaves Important Questions Unresolved, Insolvency Intellingence 2008, vol. 20, 103. 77 S. Di Amato, Le procedure di insolvenza nell Unione Europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall. 2002, 702. 78 Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 489 che esclude da tale ambito le ristrutturazioni mediante la vendita dell impresa a soggetti terzi, in quanto atto di liquidazione, ai fini della normativa concorsuale. 79 La riorganizzazione di una procedura secondaria, peraltro, costituisce un eccezione, in considerazione della natura liquidatoria delle procedure secondarie affermata dall art. 3.3, secondo periodo Regolamento. In tal senso v. Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 489. 80 Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 489. 81 Completato, con riguardo alle procedure secondarie, dall art. 28 12

La corretta applicazione degli artt. 33 e 34 richiede il rigoroso rispetto da parte dei curatori della procedura principale e di quelle secondarie dell obbligo di collaborazione e informazione disciplinato dall art. 31, che, pertanto, assume un ruolo centrale anche in relazione all applicazione delle Misure di Chiusura. 12. La disciplina generale applicabile alle Misure di Chiusura 12.1 Legge applicabile (Artt. 4.2, lett. j e 28 Regolamento) La legge dello Stato di apertura 82 della procedura di insolvenza - sia essa principale (art. 4.2, lett. j), sia essa secondaria (art. 28) - disciplina le condizioni e gli effetti della chiusura della procedura di insolvenza, in particolare mediante concordato. Spetta, pertanto, alla legge dello Stato di apertura disciplinare, sotto il profilo processuale, la legittimazione a proporre la Misura di Chiusura; le modalità di presentazione della proposta di concordato; la revocabilità o modificabilità della medesima, anche in relazione a modifiche della proposta formulata nell ambito di Misure di Chiusura di procedure di insolvenza correlate 83 ; l obbligo di sottoporre al giudice competente una richiesta formale; le informazioni specifiche da fornire; l obbligo (o meno) del giudice adito di sentire il curatore della procedura secondaria; i termini per far circolare le informazioni fra i creditori e per convocare l adunanza dei creditori 84 ; la impugnabilità e la disciplina delle impugnazioni del provvedimento di accoglimento o di rigetto della proposta. 12.2 Riconoscimento e carattere esecutivo (art. 25 Regolamento) Le decisioni relative alla chiusura di una procedura di insolvenza pronunciate da un giudice la cui decisione di apertura sia riconosciuta, ai sensi dell art. 16 Regolamento, nonché il concordato approvato dal medesimo giudice sono riconosciute negli altri Stati membri senza altra formalità 85. Tali decisioni ora ricordate sono eseguite a norma degli artt. da 38 a 58, e con la sola eccezione dell art. 45.1 86 del Regolamento n. 44/2000 87 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni 82 Con riguardo al diritto inglese, v. Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford, 2002, 224 225, secondo i quali rientrano fra tali misure lo scheme (plan) previsto dall art. 425 del Companies Act 1984 inglese; e, secondo una interpretazione funzionale, i Company o Individual Voluntary arrangements, nonostante la mancata comprensione fra le procedure di cui all Allegato B del Regolamento 1346. Con riguardo alla legge olandese e, in particolare, alle conseguenze del mancato accordo da parte del curatore principale alla proposta di concordato vedasi Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 491 492. Con riguardo al diritto tedesco, rientrano fra le misure di chiusura il piano di regolazione dell insolvenza, che può essere presentato in qualunque momento della procedura, e anche contestualmente all apertura della stessa (v. artt. 217 ss. dell insolvenzordnung tedesco, come ricordato da Stanghellini, La crisi di impresa fra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza, Bologna, 2007, 204. Sui rapporti fra la normativa tedesca e il Regolamento in Germania vedasi Paulus, Europaische Insolvenz-verordnung. Kommentar, 2. Auflage, Verlag Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main, 2008, 274 ss. In Italia, il concordato fallimentare sarà la principale Misura di Chiusura applicabile. In tal senso, indirettamente, vedasi Montella, Commento all art. 34, in De Cesari, Montella, Le procedure di insolvenza nelle nuova disciplina comunitaria, Milano, 2004, 246. 83 In tal senso v. Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 492 e 494. 84 Con riguardo alla possibilità, in una procedura inglese di Administration, di estendere di sette giorni dalla data di emissione dell ordine i termini per far circolare la proposta ai creditori e di convocare l adunanza dei creditori vedasi High Court of Justice (Chancery Division Birmingham) 13 giugno 2005 (Order in MG Rover Nederland BV), citato da Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 492. 85 In proposito vedasi Virgos Schmit, Report cit., par. n. 189 ss. 86 Tale eccezione trova, probabilmente, fondamento nella previsione contenuta nell art. 26 del Regolamento e nella volontà del legislatore di evitare i casi di mancato riconoscimento previsti dall art. 34, cpv. della Convenzione di Bruxelles, ora art. 45..1 del 13

in materia civile e commerciale 88. Il curatore della procedura nella quale sia stata pronunciata la decisione di chiusura della procedura ovvero approvato il concordato che ne richieda l esecuzione coattiva in un altro Stato membro, dovrà - salva l applicazione dell art. 18 Regolamento, - richiedere ed ottenere l exequatur e, quindi, procedere all esecuzione, secondo quanto previsto dalle norme processuali dello Stato nel quale l esecuzione deve avere luogo 89. 13. La disciplina applicabile a Misure di Chiusura proposte nell ambito di procedure secondarie 13.1 Comunicazione e cooperazione fra procedure di insolvenza (art. 31 Regolamento) Al fine di consentire il buon funzionamento del mercato interno, come pure l efficienza e l efficacia delle procedure di insolvenza, l art. 31 pone a carico dei curatori delle procedure di insolvenza un obbligo di comunicazione e cooperazione reciproca 90, nel rispetto del principio di mutualità nelle comunicazioni e cooperazione 91. L obbligo ora ricordato grava tanto sul curatore della procedura principale, quanto su quelli delle procedure secondarie; e va adempiuto nel rispetto di altre norme applicabili alle procedure di insolvenza (fra tutte quella relativa al trattamento dei dati personali 92 ), come espressamente affermato dall incipit dell art. 31.1; come pure delle esigenze di riservatezza nelle singole procedure, in caso di gruppi di società insolventi, nell interesse dei creditori e del funzionamento delle procedure medesime 93. Il principio ora espresso trova applicazione ai provvedimenti volti a porre fine alla procedura, anche mediante misure di riorganizzazione pianificate e le proposte di concordato 94. A tal fine, il curatore della procedura secondaria deve dare in tempo utile al curatore della procedura principale la possibilità di presentare proposte riguardanti la liquidazione o qualsiasi altro uso dell'attivo della procedura secondaria, evitando che il curatore della procedura principale sia messo di fronte al fatto compiuto 95. 13.2 Sospensione delle operazioni di liquidazione (art. 33 Regolamento) L art. 33 del Regolamento disciplina la sospensione delle operazioni di liquidazione della procedura Regolamento n. 44/2001. 87 In tal senso v. Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, 428, n. 210, che ritiene tali disposizioni applicabili invece di quelle della Convenzione di Bruxelles sul riconoscimento e l esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale richiamata dal Regolamento sulle procedure di insolvenza. 88 Sul fondamento di tale disposizione nella sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in data 22 febbraio 1979 (caso 133/78 Gourdiain v. Nadler [1979] ECR 733 e sulla inapplicabilità della Convenzione di Bruxelless alle decisioni che trovano fondamento nel fallimento vedasi Virgos Schmit, Report cit., par. n. 195. 89 In tal senso v. Montella, Commento all art. 25, in De Cesari Montella, Le procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 218. 90 de Boer Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 204. 91 In tal senso Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 474. 92 Virgos Schmit, Report cit., par. n. 231. Sui rapporti fra la normativa italiana relativa al trattamento dei dati personali e il fallimento si rinvia a Corno, Archivi e banche dati nel fallimento. Prime considerazioni di diritto italiano, in Contr. e impr., 2002, 729. 93 In proposito si rinvia alla già citata ordinanza del Trib. Monza 16 novembre 2007, ord., est. Paluchowski, proc. Nylstar, ined.. Si vedano, altresì, sul punto, Wessels - Virgos, European Communication & Cooperation Guidelines for Cross-border Insolvency, Insol Europe, 2007 (si veda, in particolare, la guideline n. 7). 94 In tal senso v. Virgos Schmit, Report cit., par. n. 230, che indica una lista di questioni oggetto del dovere di comunicazione reciproca. 95 de Boer Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), 14

secondaria 96 e, pertanto, degli eventuali riparti, siano essi totali o parziali. Tale sospensione può essere chiesta al fine di tutelare l interesse dei creditori della procedura principale ad ottenere trattamenti migliori di quelli che avrebbero ricevuto nell ambito di una liquidazione; e non pregiudica gli interessi dei creditori della procedura secondaria e di classi individuali di creditori disposte dal giudice competente 97, che possono, comunque, insinuarsi al passivo nelle altre procedure pendenti, direttamente ovvero per il tramite dei curatori, ai sensi dell art. 32 Regolamento 98. La sospensione consente di coordinare con le esigenze della procedura principale 99 la liquidazione dei beni nell ambito della procedura secondaria; e di procedere comunque alla ristrutturazione, alla riorganizzazione o alla vendita come going concern dell azienda 100. Per tale motivo, il regolamento consente di chiedere il rinnovo della durata della sospensione, indicata nel termine massimo di tre mesi. Il provvedimento di sospensione dovrà, peraltro, essere revocato ove non sia più giustificato, tenendo conto degli interessi dei creditori della procedura principale e di quelli della procedura secondaria. Quanto ora esposto consente di comprendere perché la sospensione della liquidazione non precluda la possibilità di proporre una Misura di Chiusura della procedura secondaria, ai sensi dell art. 34.3 Regolamento 101. La legittimazione a tale richiesta spetta tanto al curatore della procedura principale quanto al debitore, con il consenso del curatore della procedura principale. Il consenso è richiesto nell interesse dei creditori della procedura secondaria, in considerazione della possibile interferenza della Misura di Chiusura sulle esigenze che avevano indotto alla sospensione, e conferma la rilevanza del controllo del curatore della procedura principale sulla procedura secondaria 102. 13.3 Misure di Chiusura delle procedure secondarie (art. 34 Regolamento) 13.3.1 Introduzione International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 195. 96 Per l applicabilità della sospensione solo in caso di inizio della fase di liquidazione vedasi la decisione della corte austriaca d Loeben 31 agosto 2005, Collins & Aikman Products GmbH, in NZI 2005, 646, secondo la quale la sospensione non può essere disposta nel caso in cui la fase di liquidazione non sia iniziata nella procedura secondaria e il liquidatore della procedura principale non abbia formulato una proposta di liquidazione. Ritiene, invece, legittimato a chiedere la sospensione anche prima dell inizio della fase di liquidazione Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 501. 97 Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford, 2002, 222. Su tale tema, sia pure con riguardo alla situazione normativa italiana precedente le riforme del 2005 2007, vedasi Ferri, Creditori e curatore della procedura principale nel regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza transnazionali, in Riv. dir. proc., 2004, II, 716 717. 98 S. Di Amato, Le procedure di insolvenza nell Unione Europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall., 2002, 702. 99 Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 500. 100 In tal senso Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford, 2002, 222. 101 In tal senso v. Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 493 102 In tal senso Virgos Schmit, Report cit., par. 251; Montella, op. loc. cit. 15

L art. 34 Regolamento attribuisce al curatore della procedura principale particolari poteri nell ambito delle Misure di Chiusura relative alle procedure di insolvenza secondarie 103, ove previste dalla legge ad essa applicabile; disciplina la definitività delle medesime e i loro effetti. Tale norma che rientra fra quelle aventi ad oggetto il coordinamento fra le procedure principali e quelle secondarie e che conferma la prevalenza della procedura di insolvenza principale rispetto alle procedure secondarie - si rivela di particolare utilità in presenza di una procedura principale di ristrutturazione del debito 104. Essa, consente una chiusura più rapida della liquidazione della procedura secondaria, adeguandone la durata ai tempi richiesti per il perfezionamento della ristrutturazione nella procedura principale, di norma più rapidi di quelli richiesti per la liquidazione. 13.3.2 Legittimazione a proporre una misura di chiusura in una procedura locale (art. 34.1) L art. 34 Regolamento attribuisce al curatore la legittimazione a proporre Misure di Chiusura relative alle procedure secondarie 105 di insolvenza, ove previste dalla legge ad essa applicabile. Il curatore della procedura principale assumerà tale decisione sulla base delle informazioni delle quali sia venuto in possesso ai sensi dell art. 33 Regolamento. La norma non specifica se, al fine di esercitare tale potere, il curatore debba munirsi, o meno, della preventiva autorizzazione preventiva degli altri organi della procedura principale 106. Nel silenzio della norma, la legittimazione a proporre una Misura di Chiusura di una procedura secondaria, peraltro, spetta, altresì, ai soggetti legittimati secondo la lex fori concursus 107, in considerazione di quanto previsto dall art. 25 Regolamento. Nell ambito di procedure locali di insolvenza aperte in Italia, a titolo di esempio, la legittimazione a proporre il concordato spetterà, oltre che al curatore della procedura principale, al fallito, come pure a qualunque soggetto terzo, già legittimati ai sensi dell art. 124 l.fall 108. La assenza di una legittimazione esclusiva in capo al curatore della procedura principale trova una conferma nella necessità dell assenso del curatore in caso di presentazione della misura di chiusura da parte del 103 Tale norma trova applicazione anche alle procedure locali autonome, in caso di apertura successiva della procedura principale (art. 36 Regolamento, che espressamente richiama anche l art. 34) ovvero di conversione della procedura precedentemente aperta come procedura di risanamento in procedura di liquidazione (art. 37 Regolamento). 104 Sulla legittimazione alla chiusura mediante ristrutturazione v. S. Di Amato, Le procedure di insolvenza nell Unione Europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall., 2002, 693. 105 Tale norma trova applicazione anche alle procedure locali autonome, in caso di apertura successiva della procedura principale (art. 36 Regolamento, che espressamente richiama anche l art. 34) ovvero di conversione della procedura precedentemente aperta come procedura di risanamento in procedura di liquidazione (art. 37 Regolamento). 106 Daniele, Il regolamento n. 1346/2000, cit., 317. Paulus, Europaische Insolvenz-verordnung. Kommentar, 2. Auflage, Verlag Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main, 2008, 274 ritiene che il curatore della procedura principale debba essere autorizzato dal comitato dei creditori. 107 Virgos Schmit, Report on Insolvency Proceedings, par. 248. Secondo Montella, Commento all art. 34, in De Cesari, Montella, Le procedure di insolvenza nelle nuova disciplina comunitaria, Milano, 2004, 246 tale interpretazione trova conferma nel terzo comma dell art. 34, laddove attribuisce la legittimazione a proporre le misure di chiusura sopra ricordate al debitore, in caso di sospensione della procedura secondaria. 108 Prima del c.d. decreto correttivo, l art. 129 l.fall. comprendeva, fra i soggetti legittimati a proporre il concordato fallimentare, anche il curatore fallimentare. Sanzo, Il concordato fallimentare, in Le nuove procedure concorsuali. Dalla riforma organica al decreto correttivo, a cura di Ambrosini, Bologna, 2008, 424, afferma l eliminazione induce a ritenere che, in effetti, il testo originario della riforma non fosse nulla più che un errore (emendato appunto in sede di correttivo) e che, dunque, nell ottica del legislatore, il curatore non rientra nella categoria dei terzi legittimati alla proposta. 16

curatore della procedura locale (art. 34.1, comma 2, Regolamento, sul quale v. infra) 109. 13.3.3 Segue: definitività della chiusura della procedura (art. 34.1, comma 2) La Misura di Chiusura proposta in una procedura secondaria può incidere sui diritti di alcuni creditori della procedura principale. Per tale motivo, al fine della definitività della chiusura della procedura il curatore della procedura principale è chiamato ad esercitare un controllo in merito alla proposta e deve esprimersi sulla medesima (art. 34.1, cpv. prima parte Regolamento) 110. In caso di dissenso, in presenza di proposte formulate dai soggetti legittimati secondo la lex fori concursus 111, la Misura di Chiusura della procedura secondaria può divenire definitiva ove l interesse finanziario del creditori della procedura principale non sia pregiudicato dalla Misura di Chiusura proposta (art. 34.1, cpv. seconda parte); e, pertanto, essa non incida sui riparti spettanti ai creditori della procedura principale 112. L art. 34 impone una valutazione in merito all interesse finanziario dei creditori della procedura principale 113, che dovrà essere operata tenendo in considerazione dei riparti ad essi spettanti. Tale interesse sussisterà, pertanto, ove, a seguito della approvazione della Misura di Chiusura, distribuiti gli eventuali residui attivi della procedura secondaria, le prospettive di riparto dei creditori della procedura principale siano maggiori rispetto a quelle che si otterrebbero senza la Misura di Chiusura 114. 13.3.4 Segue: il procedimento La Misura di Chiusura deve essere convalidata da parte del giudice competente 115 ad aprire la procedura e prendere decisioni ai sensi dell art. 2, lett. d, del Regolamento, su richiesta del soggetto legittimato a proporre la Misura di Chiusura, previa comunicazione della sua presentazione e illustrazione del suo contenuto. La mancanza di uno specifico obbligo di informazione fra le autorità giudiziarie delle procedure principale e secondarie - analogo a quello previsto dall art. 31.1 Regolamento fra i curatore della procedura principale e secondarie induce a ritenere che il giudice competente si pronunci sulla base del parere del curatore della procedura secondaria 116. Tale parere dovrà contenere ogni informazione raccolta dal curatore della procedura secondaria, in esecuzione del suo dovere di informazione transfrontaliera 117 ; e potrà essere espresso nel ricorso per la concessione della Misura di Chiusura della procedura secondaria, ove proposto dal curatore della procedura principale. 109 S. Di Amato, Le procedure di insolvenza nell Unione Europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall. 2002, 702. 110 Sui poteri del curatore in presenza di più di una proposta di Misura di Chiusura vedi Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 493. 111 Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 495. 112 Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford, 2002, 224. 113 A differenza di quanto previsto dall art. 33, che richiede, ai fini della sospensione della liquidazione, la valutazione dell interesse non qualificato dei creditori. Pertanto, il giudice competente dovrà valutare l interesse dei creditori della procedura principale con maggiore attenzione rispetto che nel caso previsto dall art. 33. 114 Per un esame approfondito delle modalità con le quali tale valutazione debba essere svolta v. Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 497. 115 Ferri, Creditori e curatore della procedura principale nel regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza transnazionali, in Riv. dir. proc. 2004, II, 718. 116 de Boer Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 204. 117 Wessels, International Insolvency Law, Kluwer, 2006, 491. 17

Nulla dice il Regolamento con riguardo al caso in cui i creditori della procedura secondaria si oppongano ad una misura di chiusura proposta dal curatore della procedura principale. Ove tale Misura di Chiusura comporti per loro un beneficio maggiore, rispetto a quello derivante dalla liquidazione nell ambito della procedura secondaria, il rifiuto appare irrilevante, in quanto atto contrario allo spirito della procedura secondaria e a buona fede 118. 13.3.5 Segue: effetti della Misura di Chiusura (art. 34.2) Le limitazioni dei diritti dei creditori, quale una dilazione di pagamento o la remissione del debito, derivanti da una Misura di Chiusura producono, di norma, i loro effetti sui beni del debitore oggetto della procedura secondaria nella quale detta misura sia stata proposta, in considerazione dei principi contenuti negli artt. 3.2, secondo periodo, e 27.3 del Regolamento. Ai sensi dell art. 34.2, peraltro, tali limitazioni possono produrre i loro effetti anche su beni che non siano oggetto di tale procedura, quali quelli: (a) sui quali i creditori siano titolari di diritti reali; di riserva di proprietà; di un interesse alla distribuzione di riparto di attivo quali creditori chirografari 119 ; nonché quelli (b) situati in uno Stato diverso da quello nel quale è stata aperta la procedura secondaria della quale si discute. A tal fine, peraltro, l art. 34.2 del Regolamento - conformemente a quanto espresso dall art. 17.2, seconda parte Regolamento in materia di effetti del riconoscimento della decisione di apertura di una procedura secondaria o territoriale 120 - richiede il consenso espresso dei creditori titolari dei beni influenzati dalle ricordate limitazioni (art. 34.2 Regolamento). Le richiesta del consenso è chiare in entrambi i casi. In particolare: (i) nel primo caso, i beni oggetto di diritti reali o di riserva di proprietà non inclusi nell attivo della procedura secondaria non potrebbero altrimenti essere assoggettati a pretese espropriative 121 ; (ii) nel secondo caso, invece, i beni situati in uno Stato diverso da quello nel quale è stata aperta la procedura secondaria sono di norma assoggettati ad una procedura principale universale ovvero ad altre procedure secondarie concorrenti e, pertanto, senza il consenso dei titolari, non potrebbero essere assoggettati ad altre procedure secondarie 122. Come già ricordato con riguardo al commento all art. 17.2, 118 Virgos / Garciamartin, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Practical Commentary, Kluwer Law International, 2004, n. 454, citato da Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 491. 119 Kortmann, Veder, De Europee Insolventieverodening en de Nederlandse rechter, in Tijdschrift voor Insolventierecht (Tvl) 2002/4, 185, citato da Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 494; Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford, 2002, 224, che ritengono sulla base della versione francese les creancier interessees - che il traduttore del testo inglese non abbia tenuto in considerazione che, secondo il diritto inglese, la frase having an interest fa riferimento ad un diritto di proprietà, mentre, nel caso dell art. 34.2, la frase having an interest avrebbe dovuto probabilmente essere tradotta come interested. 120 Sui rapporti fra l art. 17.2 e l art. 34.2 vedasi Herchen, Commento all art. 34, in Pannen (ed), European Insolvency Regulation, De Gruyter Recht Berlin, 2007, 497 498. 121 In tal senso E.F. Ricci, Le procedure locali previste dal Regolamento CE n. 1346/2000, in Giur. comm., 2004, I, 915. 122 Dubbi sul significato della norma sono, peraltro, espressi da Montella, Commento all art. 34, in De Cesari Montella, Le 18

seconda parte, anche nell art. 34.2 si discute se, affinché la Misura di Chiusura produca i suoi effetti su beni non compresi nella procedura di insolvenza secondaria, sia sufficiente il consenso della maggioranza dei creditori incisi 123 ; ovvero sia necessario il consenso di ognuno di essi. Nel secondo caso, la Misura di Chiusura produrrà i ricordati effetti solo in capo ai creditori che l abbiano espressamente approvata 124. 14. Misure di chiusura e gruppi di società insolventi In caso di insolvenza di gruppi di società, il coordinamento fra le procedure relative alle società del gruppo può consentire ai creditori di conseguire risultati migliori rispetto a quelli che otterrebbero in caso di mancato coordinamento. Tale finalità può essere conseguita mediante la proposta di una Misura di Chiusura che riguardi, unitariamente, il gruppo insolvente. A tal fine, dovranno essere tenute in considerazione particolari cautele 125. Il curatore della procedura della società capogruppo dovrà essere in grado di: (i) proporre, nell ambito della procedura principale della società capogruppo, una Misura di Chiusura relativa tanto alla società capogruppo, quanto ad una o più società figlie, e che tenga conto le diverse posizioni dei creditori delle società coinvolte; (ii) prevedere la formazione di classi separate di creditori, che comprendano creditori con diverse posizioni giuridiche della medesima società; ovvero appartenenti a diverse società del gruppo; (iii) controllare le Misure di Chiusura sottoposte all approvazione di tutti i creditori; (iv) chiedere al giudice competente per la procedura principale della società sussidiaria di sospendere le operazioni di liquidazione, nell ambito di una Misura di Chiusura che riguardi le società sussidiarie; I creditori di una società controllata non potranno opporsi alla Misura di Chiusura proposta dal curatore della procedura della controllante, ove i benefici previsti a loro favore in detta proposta siano superiori a quelli che avrebbero ricevuto se la sussidiaria fosse stata liquidata; e siano ragionevoli in relazione ai benefici che riceveranno gli altri creditori delle società appartenenti al gruppo e coinvolte nel piano, tenendo in considerazione la forza delle rispettive posizioni. procedure di insolvenza nel nuovo regolamento comunitario. Commentario articolo per articolo del Regolamento 1346/2000, Milano, 2004, 247. 123 Virgos Schmit, Report cit., par. n. 250. In tal senso v. Wood, Principles of International Insolvency, 2 nd Ed., Thomson, 2007, 936. 124 In tal senso Moss, Fletcher, Isaacs, The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A Commentary and Annotated Guide, Oxford, 2002, 224; Berends, A.J., Grensoverschridende insolventie. Amsterdam : Nederlands Instituut vor het Bank-en Effectenbedrijf, 1999 (NIBE Bankjuridische Reeks, nr. 57), menzionato da Wessels, International Insolvency Law, Kluwer Law, 2006, 493. 125 Le cautele ora ricordate sono descritte da Van Gelen, The European Insolvency Regulation and Group of Companies, in http://www.iiiglobal.org/country/european_union/cork_paper.pdf. 19

La Misura di Chiusura dovrà essere confermata dai giudici competenti di ciascuna procedura, a meno che essa preveda che i creditori ricevano attraverso la medesima meno di quanto avrebbero ricevuto attraverso una liquidazione individuale ed essi si oppongano all approvazione della Misura di Chiusura. Nel caso in cui la Misura di Chiusura non venga confermata, nessuna Misura di Chiusura relativa al gruppo potrà essere nuovamente proposta. Il successo del concordato proposto dal commissario straordinario di sedici società appartenenti al gruppo Parmalat in amministrazione straordinaria 126, disciplinato dal diritto italiano anche se relativo a società appartenenti a diverse giurisdizioni 127, conferma la utilità delle Misura di Chiusura anche nell ambito di procedure di insolvenza di gruppi di società appartenenti a diverse giurisdizioni. 126 Il concordato di sedici società appartenenti al Gruppo Parmalat nell ambito della procedura di amministrazione straordinaria che rientra fra le procedure indicate nell Allegato A al Regolamento 1346 - ha previsto la creazione (previa approvazione dei creditori ed omologazione da parte del Tribunale di Parma con sentenza 1 ottobre 2005) di una nuova società (Parmalat S.p.A.) che ha assunto gli attivi di tale società, ha soddisfatto i loro creditori chirografari con azioni ed è stata quotata in borsa. Il contenuto della proposta è reperibile sul sito di Parmalat S.p.A. 127 Le società proponenti il concordato Parmalat appartenevano a diverse giurisdizioni, quali quella italiana e lussemburghese. Il concordato non ha, invece, riguardato la società Eurofood, IFSC Limited, in considerazione della apertura di una procedura di amministrazione straordinaria in Italia e di un altra procedura principale in Irlanda, e sulla quale si è pronunciata, come più volte ricordato, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee. 20