DECRETO SBLOCCA CANTIERI, SEMPLIFICAZIONI E CRITICITÀ DELL ULTIMA RIFORMA DEL CODICE (D.L. nr. 32 del 18/04/2019) Ravenna, 3 giugno 2019 Alberto Prampolini Servizio Appalti Unione Bassa Reggiana
Premessa doverosa Il decreto cd. «Sblocca Cantieri», quale parziale riforma del Codice dei Contratti Pubblici, deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60gg. La conversione in legge può apportare modifiche, anche significative.
Ambito di applicazione della riforma Lo «Sblocca Cantieri» trova applicazione solo per i contratti per i quali la procedura di selezione (= pubblicazione del bando) è partita dopo il 18 aprile 2019.
Rivoluzione (o restaurazione ) delle fonti Ex art. 216 c. 27-octies D.Lgs. 50/2016 si prospetta il ritorno al vecchio modello Decreto + Regolamento Unico già vigente prima del 18/04/2016. Il Regolamento Unico dovrà essere adottato entro 180gg (!)
Cosa sostituirà il Regolamento Unico Salvo alcune eccezioni, il Regolamento Unico sostituirà le fonti secondarie previste dalla versione previgente del Codice (Decreti Ministeriali e Linee Guida ANAC).
Regime transitorio in attesa dell adozione del Regolamento Unico Ex art. 216 c. 27-ocites, restano vigenti tutti i DM e le Linee Guida (fonti secondarie) adottati in attuazione della previgente disciplina.! ATTENZIONE! - Lo Sblocca Cantieri supera immediatamente le fonti secondarie transitorie; - Le fonti secondarie transitorie sono cristallizzate.
Criticità del regime transitorio - Le parti non ancora operative del Codice troveranno compimento in un Regolamento Unico che sarà probabilmente adottato ben oltre i 180gg (tra il vecchio codice e il DPR 207/2010, che pure doveva anch esso essere adottato nello stesso tempo, trascorsero oltre 4 anni ). - Atteso che il Codice non resterà immutato sino alla all adozione del Regolamento Unico, il prolungarsi del regime transitorio comporterà un ulteriore disallineamento delle fonti secondarie (cristallizzate).
Come gestire il contrasto tra Codice e Fonti secondarie? Ovviamente il conflitto dovrà essere sempre risolto a favore del Codice, ma il superamento delle norme di fonte secondaria dovrà essere valutata «chirurgicamente». L esempio sin d ora più evidente di questa criticità sono le linee guida ANAC nr. 4 relative contratti di importo inferiore alla soglia europea.
Analisi puntuale degli aspetti più significativi della riforma (rif. parti riformate del Codice)
Art. 23 - Progettazione semplificata per le manutenzioni I contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati sulla base del progetto definitivo costituito almeno da: relazione generale, elenco dei prezzi unitari computo metrico-estimativo piano di sicurezza e di coordinamento con l'individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso
Combin. artt. 29, 76 - Obblighi di trasparenza Gli obblighi di comunicazione di cui sopra scompaiono dall art. 29 e (ri)compaiono parzialmente all art. 76, nel nuovo comma 2-bis. I provvedimenti di ammissione/esclusione prima della valutazione delle offerte devono solo essere comunicati ai concorrenti e pertanto viene meno ogni ulteriore obbligo di pubblicazione. In astratto rimane la possibilità di anticipare la decorrenza dei termini del ricorso in merito ai requisiti di partecipazione alla data di comunicazione delle ammissioni/esclusione, ma in concreto era, e resta, improbabile che il giudice riconosca questa circostanza.
Art. 35 - Anticipazione Con la chirurgica sostituzione di una parola l anticipazione del 20% è dovuta anche per appalti di beni e servizi (!). E opportuno disciplinare l anticipazione nei capitolati stabilendo modalità e termini della richiesta, il cui mancato rispetto comporti la decadenza del diritto all ottenimento.
Art. 36 - Appalti sotto soglia europea - nuove soglie specifiche per i lavori - Abrogata la disciplina transitoria della legge di bilancio (affidamento diretto fino a 150mila) e sostituita dalla procedura negoziata con almeno 3 invitati tra 40mila e 200mila (in attesa del Regolamento Unico le LG4 trovano piena applicazione laddove, imponendo il principio di rotazione, disciplinano la scelta dei concorrenti) - Procedura ordinaria > 200mila con esclusione automatica delle offerte anomale (obbligatoria salvo ricorso al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa?)
Art. 36 - Appalti sotto soglia europea - inversione delle fasi di gara Introdotta la possibilità di invertire il procedimento e valutare prima le offerte dei requisiti, purché nel bando tale previsione sia accompagnata da un criterio di verifica a campione, che perciò deve andare oltre all aggiudicatario. Le criticità che sconsigliano il ricorso a questa modalità di svolgimento della gara sono ben argomentate nelle valutazioni dell ANAC pubblicate il 17/05/2019.
Art. 36 - Appalti sotto soglia europea - verifica requisiti Per le procedure di gara svolte all interno dei mercati elettronici la Stazione Appaltante si limita alla verifica dei requisiti specifici, in quanto l onere della verifica dei requisiti di ordine generale (a campione) è trasferito ai gestori delle piattaforme. N.B.: la disposizione è assertiva quindi in tali circostanze, se non opportunamente motivata, è dubbia la facoltà della Stazione Appaltante di procedere comunque a verifiche di requisiti ex art. 80.
Art. 36 - Appalti sotto soglia europea - limiti della verifica requisiti semplificata - Attualmente solo i veri e propri mercati elettronici (MEPA di CONSIP, Mercato elettronico all interno del SATER di INTERCENT- ER) possono effettuare verifiche relative ai requisiti ex art. 80, pertanto ad oggi l utilizzo di semplici piattaforme telematiche (es. ASP di CONSIP o procedure di gara all interno del SATER di INTERCENT-ER) non solleva la Stazione Appaltante da una verifica completa di tutti i requisiti ex art. 32 c. 7 D.Lgs. 50/2016. - E opportuno, se non necessario, che nel bando la Stazione Appaltante preveda in ogni caso la verifica di quei requisiti di ordine generale ex art. 80 che prevedono l esercizio di una specifica discrezionalità nella valutazione, oppure siano necessariamente pertinenti la procedura (es. art. 80 c. 5 lett. c-bis), c-ter), d), e) f- bis) ).
Art. 36 - Appalti sotto soglia europea - regola generale del prezzo più basso Si inverte il principio pertanto, per gli appalti < soglia UE, il criterio da applicarsi è il prezzo più basso (o minor prezzo) salvo le seguenti eccezioni: - Contratti ex art. 95 c. 3. - Nella determinazione a contrarre sia motivata la scelta dell offerta economicamente più vantaggiosa.
Art. 37 - Eliminato l obbligo per i Comuni non capoluogo di avvalersi di CUC/SUA Recependo un indirizzo già assunto dalla giurisprudenza (vd. TAR Brescia sent. N. 266/2019), quanto meno sino all operatività del sistema di qualificazione ex artt. 37 e 38 è sospeso l obbligo delle Centrali Uniche di Committenza per i Comuni non capoluogo.
Art. 47 - Qualificazione dei consorzi stabili - Chiarito, caso mai vi fossero dei dubbi, che per i consorzi stabili l affidamento dell esecuzione alle consorziate non costituisce subappalto. - Stabilito che per contratti di servizi e forniture i requisiti per i consorzi stabili devono essere posseduti dai consorziati (si presume, non necessariamente in quanto esecutori del contratto)
Art. 59 Scelta procedura e oggetto del contratto - c. 1: disciplina requisiti per appalti integrati, divieto appalto integrato «sospeso» fino al 31/12/2020 ex art. 216 c. 4-bis - c. 1-quater: pagamento diretto ai professionisti
Art. 77 Commissione giudicatrice - c. 3-bis: l indisponibilità, totale o parziale, di adeguate professionalità all interno dell albo ANAC dei commissari, consente alla Stazione Appaltante la nomina autonoma. - L apparente soluzione del problema che, sino ad oggi, ha determinato due proroghe all entrata in vigore dell Albo (ultima previsione 15/07/19), toglie un alibi a ulteriori proroghe e potrà causare un aumento dei tempi necessari alla nomina della Commissione.
Art. 80 Motivi di esclusione - cc. 1 e 5: eliminata l esclusione al venir meno dei requisiti da parte di un subappaltatore; - c. 2: chiarita ed esplicitata la possibilità di operare per le imprese colpite da interdittiva antimafia che abbiano impugnato il provvedimento e siano sottoposte a controllo giudiziario; - c. 3: La condanna del socio di maggioranza ex cc. 1, 2 è causa di esclusione anche per imprese con 4 soci; - c. 4: Esteso e reso più discrezionale l ambito delle violazioni fiscali/previdenziali che determinano esclusione; - c. 5bis: le cause di esclusione sono disarticolate con riferimenti riforma del RD 267/1942 - C. 10 e 10bis: precisata la durata dell esclusione a seguito di condanna;
Art. 95 Criteri di aggiudicazione - La disciplina è stata riformata in modo confuso (alla lettera non è dato sapere > la soglia UE quale sia il criterio ammesso/privilegiato per i LL.PP.). ma nella sostanza prevale una cambio radicale di prospettiva: il prezzo più basso torna ad essere il criterio privilegiato, e non più l offerta economicamente più vantaggiosa, sia pure restando riservate a quest ultima alcune tipologie di appalto. - Nell OEV eliminato il punteggio max di 30/100 per l offerta economica.
Art. 97 Offerte anomale - PREZZO PIU BASSO: riviste le formule secondo una modalità più rigida; ex c. 8 diventa obbligatoria l esclusione automatica delle offerte anomale per tutti i settori (!), in «particolar modo» se < soglia UE. - OEV: esclusa l anomalia se le offerte ammesse non sono almeno 3.
Art. 105 Subappalto - La soglia è innalzata al 50%, ma la nuova formulazione del comma 2 lascia presumere che, le stazioni appaltanti possano prevedere anche soglie inferiori; - Eliminato il divieto del concorrente di essere subappaltatore; - Opportunamente eliminato l onere del concorrente di dimostrare l assenza di cause di esclusione ex art. 80 in capo al subappaltatore; - Eliminato l obbligo di indicazione delle terne di subappaltatori in ogni tipo di appalto e per qualsiasi importo; - Ridotti gli ambiti nei quali la stazione appaltante paga direttamente i sub-contraenti.
Art. 110 Fallimento esecutore Come per l art. 80, la disciplina è riformata all interno RD 267/1942.
Art. 113 Incentive per funzioni tecniche Escono: Programmazione, Valutazione preventiva progetti, Predisposizione e Controllo procedure di gara e di esecuzione (ri)entrano: Progettazione, CdS in fase di progettazione ed esecuzione, Verifica preventiva dei progetti
Concessioni e P.P.P. - Art. 174: eliminato l obbligo di indicare in gara la terna dei subappaltatori dei subappaltatori, ed esplicitata la sostituzione di quelli colpiti da cause di esclusione ex art. 80. - Art. 177 c.2: per i concessionari ante D.Lgs. 50/2016 il termine per adeguarsi alle disposizione del comma 1 è posticipato al 31/12/2019. - Art. 183 c. 17bis: anche gli investitori istituzionali (vd. CdP) possono essere promotori.
Rischio di condizionamento delle gare al prezzo più basso Con particolare riferimento ai lavori pubblici, il combinato delle seguenti modifiche - preferenza per il criterio del prezzo più basso esteso sino alla soglia UE; - obbligatorietà dell esclusione automatica delle offerte anomale; - pre-determinazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia sulla base del numero di offerte ammesse; - metodo di calcolo della soglia di anomalia condizionabile da offerte convergenti (N.B.: per > 15 offerte, l elemento casuale residuo introdotto agisce sulla media degli scarti, quindi un valore marginale che la convergenza delle offerte può rendere ancora meno rilevante, contribuendo a schiacciare la soglia sulla media assoluta dopo il taglio delle ali, quindi su un valore relativamente semplice da stimare a priori anche solo a livello statistico) - possibilità per i concorrenti di essere subappaltatori. incentiva la partecipazione di cordate di imprese in violazione dell art. 80 c. 5 lett. m).