Consiglio di Stato, sezione VI, n. 2508 del 02/05/2012 Siamo di fronte ad un esempio di vera e propria giurisprudenza creativa che di fatto introduce nell ordinamento un principio nuovo, per di più in contrasto con il chiaro dettato normativo. Non si tratta, infatti, di interpretare estensivamente norme esistenti o di colmare una lacuna normativa, bensì dell introduzione ex novo di un principio non previsto nel nostro sistema. La sentenza, per quanto sia ispirata dall esigenza di garantire l amministrazione contro il rischio che l appaltatore non sia in grado di rinvenire gli apporti necessari alla corretta esecuzione del contratto, impatta pesantemente sulla gestione delle gare e apre numerosi interrogativi. Viene operata la distinzione tra subappalto facoltativo e subappalto necessario. In questo secondo caso, che si verifica quando il concorrente non sia autonomamente in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, i giudici hanno affermato che la dichiarazione di subappalto deve contenere anche l indicazione dell impresa subappaltatrice e allegare il possesso dei necessari requisiti di qualificazione. Non è ammissibile, infatti, che l amministrazione ammetta al buio un soggetto carente di un requisito di partecipazione e che non si sia curato di dimostrare ab initio la possibilità di avvalersi dei requisiti di terzi soggetti, con il rischio che l appaltatore non sia poi in grado di rinvenire gli apporti necessari per la corretta esecuzione delle lavorazioni. Il subappalto necessario, pertanto, è assimilabile sotto ogni profilo ad un ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell articolo 49 del codice dei contratti, il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione. * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * In primo luogo occorre evidenziare come il principio affermato dai giudici si riferisce ad una procedura di gara (ristretta semplificata) bandita nel febbraio 2010. Pertanto, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall art. 46 comma 1-bis del codice a partire dal maggio 2011, sembra quantomeno dubbio poter ritenere la legittimità di una clausola del bando di gara che preveda, a pena di esclusione, l obbligo, non previsto dal codice, dal regolamento, né da nessun altra disposizione di legge vigente, di indicare
già in fase di gara il nominativo del subappaltatore e di dimostrare i relativi requisiti di qualificazione. Al riguardo i ricorda che I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. Pertanto, essendo nulle la commissione di gara può disapplicarle senza attendere un intervento giurisdizionale. La nullità, inoltre, è rilevabile d ufficio dal giudice mentre la relativa domanda può essere proposta nel termine di 180 giorni (art. 31, comma 4, D.lgs. n. 104/2010 c.p.a.). In ogni caso la decisione presta il fianco a numerose critiche e, comunque, quand anche dovesse essere applicata dalle stazioni appaltanti per essere realmente operativa necessita di ulteriori adempimenti a carico del concorrente che stravolgono la figura del subappalto ed impattano drasticamente sull espletamento della gara: ASPETTI CRITICI - Introduce due distinte figure di subappalto, quello facoltativo e quello necessario, con due distinte regolamentazioni, che non trovano alcun riscontro positivo nell ordinamento che, al contrario, disciplina allo stesso modo il procedimento di autorizzazione del subappalto a prescindere dal fatto che lo stesso sia utilizzato per integrare la qualificazione del concorrente o come modalità esecutiva dell opera. - Introduce l obbligo, non previsto dal codice né dal regolamento di esecuzione, della preventiva indicazione e qualificazione del subappaltatore. L art. 118 del codice, infatti, si limita a richiedere al concorrente soltanto l indicazione della volontà di subappaltare, rimandando espressamente alla successiva fase di esecuzione dei lavori il deposito del contratto di subappalto e la certificazione dei requisiti di qualificazione e di quelli generali di cui all art. 38. Anche l art. 109 del regolamento di esecuzione, laddove impone il ricorso al subappalto per il concorrente privo della qualificazione per le lavorazioni scorporabili di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro, relative a categorie di opere generali e specializzate a qualificazione obbligatoria, non impone di indicare in gara il nominativo del subappaltatore. Lo stesso regolamento, per il caso in cui il concorrente non sia in possesso dei requisiti relativi alle categorie scorporabili che intende subappaltare, prevede a maggior garanzia dell amministrazione che i requisiti relativi alle suddette categorie scorporabili
devono essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente (art. 92, comma 1). Stessa cosa accade in caso di subappalto del 30% delle categorie superspecialistiche superiori al 15% (art. 92, comma 7). In pratica, in caso di subappalto utilizzato come strumento di integrazione della qualificazione, il legislatore ha preteso unicamente che l importo delle categorie subappaltate debba essere compensato attraverso un corrispondente incremento della qualificazione nella categoria prevalente senza richiedere anche l indicazione del nominativo del subappaltatore già in gara. Tutto ciò non accade, invece, in caso di avvalimento. In ogni caso, l obbligo della preventiva indicazione (da uno a sei) dei nominativi dei potenziali subappaltatori è stato espressamente eliminato dalla Legge n. 415/1998 (Merloni Ter), nella consapevolezza dell impossibilità di pretendere dall aspirante appaltatore una precisa programmazione delle future vicende relative ad un appalto ancora virtuale, reputandosi sufficiente la conoscenza dei profili quantitativi e qualitativi del subappalto. Di conseguenza sarebbe certamente una forzatura (si ripete, soprattutto alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione) tentare di reintrodurre in via interpretativa un obbligo espressamente cassato dal legislatore. In ogni caso, anche quando era vigente l obbligo della preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori, la ratio era differente, ovvero, fare emergere posizioni di monopolio nella gestione del mercato dei subappalti e dei contratti similari e non quella di preservare l amministrazione dal rischio che l appaltatore non sia in grado di rinvenire gli apporti necessari per la corretta esecuzione delle lavorazioni. - Con riferimento al subappalto cd necessario, opera una assimilazione tra due istituti (il subappalto e l avvalimento) profondamente diversi tra loro e per certi aspetti antitetici. Anche il subappalto necessario ai fini della qualificazione del concorrente è comunque diverso dall avvalimento. Quest ultimo, infatti, costituisce un sistema di utilizzazione delle risorse altrui per integrare le proprie, il che significa che la titolarità dei mezzi e delle risorse di cui si avvale il concorrente spetta al concorrente medesimo che dovrà integrarli all interno della propria struttura imprenditoriale. Ciò non significa che il prestito operato dalla società ausiliaria si traduca poi nell'utilizzo effettivo di quelle risorse nella fase esecutiva della prestazione nel senso che è rimessa poi alla scelta organizzativa dell'impresa ausiliata se e come avvalersi, durante l'esecuzione, di quanto messo a disposizione dalla ditta ausiliaria (TAR Lazio Roma, n. 3892/2012).
Il contratto di avvalimento è stipulato tra impresa ausiliaria e impresa concorrente, pertanto l impresa ausiliaria rimane estranea alla gara e al rapporto contrattuale tra appaltatore e stazione appaltante. Per questo motivo l art. 49, comma 2, lettera d) del codice richiede una dichiarazione sottoscritta dall impresa ausiliaria con cui quest ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. In tale ipotesi, quindi, l'impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti (Consiglio di Stato, n. 2956 del 2010; Consiglio di Stato, n. 5742 del 2008). In questo modo non solo il concorrente, ma anche la stazione appaltante può pretendere l adempimento dell obbligazione. Proprio in virtù di tale rapporto l art. 49, comma 4 sancisce la responsabilità solidale del concorrente e dell impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Come chiarito dalla giurisprudenza la responsabilità solidale si estende all intero contratto di appalto e non soltanto alle lavorazioni oggetto di avvalimento (TAR Lazio, Roma, n. 14081 del 2007). Ciò in quanto il venir meno dei requisiti prestati può determinare l esclusione dalla gara oppure un inadempimento contrattuale durante l esecuzione dell appalto che, se pure limitato alla parte coperta dall avvalimento, incide sull intero sinallagma. Ne consegue che la falsità delle dichiarazioni dell ausiliario o le sue inadempienze non incidono solo su una parte dei lavori, ma sull intero contratto (R. DE NICTOLIS, i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Giuffrè p. 627). Il subappaltatore, invece, anche quello cd necessario, esegue in proprio la parte di commessa a lui affidata e l attività necessaria a realizzare ciò non rientra mai nell organizzazione dell aggiudicatario. Quindi, non si realizza per definizione un integrazione delle capacità dell aggiudicatario, ma una loro sostituzione, il che è in radice contraddittorio rispetto alla natura stessa dell avvalimento. Il subappalto, pertanto, è ontologicamente diverso e in contraddizione con l avvalimento (De Nictolis). Da ciò consegue che la responsabilità esclusiva dell esecuzione dei lavori grava sul solo appaltatore mentre il subappaltatore risponde solo nei confronti di quest ultimo (Corte di Cassazione, n. 8555 del 2009; Corte di Cassazione, n. 8384 del 2000; Corte di Cassazione, n. 8202 del 1990). - Impedisce all appaltatore di sostituire l impresa subappaltatrice in caso di sopravvenute evenienze (inadempimenti contrattuali, mutazione delle condizioni economiche pattuite,
fallimento, ecc.), incidendo profondamente sulla libertà di iniziativa economica dell appaltatore che deve essere libero di meglio organizzare la propria attività, in contrasto con il principio, da sempre sostenuto dalla Commissione Europea, secondo cui il subappalto non è un diritto in disponibilità delle stazioni appaltanti, ma un diritto disponibile delle imprese concorrenti (v. nota del 30 gennaio 2008 con cui la Commissione ha minacciato una procedura di infrazione nei confronti dell Italia a proposito del previgente divieto di subappalto delle categorie scorporabili superspecialistiche). CONSEGUENZE - Pur volendo condividere il principio affermato dal Consiglio di Stato, richiedendo in gara l indicazione del nominativo del subappaltatore, resta il problema di rendere effettivo l impegno dello stesso subappaltatore, evitando che lo stesso possa essere successivamente sostituito o possa impunemente rifiutarsi di eseguire le lavorazioni subappaltate. In pratica bisognerebbe adottare strumenti di garanzia per l amministrazione simili a quelli previsti dall ordinamento in caso di partecipazione di concorrenti in ATI o di avvalimento. Nel primo caso, infatti, l art. 37 del codice impone a tutti i concorrenti che intendono partecipare in associazione temporanea di imprese non ancora costituita: 1) di sottoscrivere congiuntamente l offerta; 2) di produrre l impegno per cui, in caso di aggiudicazione della gara, conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti; 3) anche la polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le imprese e non solo alla capogruppo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8 del 2005); 4) l art. 37, comma 9, infine, stabilisce il divieto di modificazione soggettiva dell ATI. In caso di avvalimento, invece, l art. 49 del codice impone di produrre in gara: 1) la copia del contratto di avvalimento (comma 2 lett. f);
2) una dichiarazione sottoscritta dall impresa ausiliaria con cui quest ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (comma 2 lett. d); 3) sancisce la responsabilità solidale del concorrente e dell impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni oggetto del contratto d appalto (comma 4). Pertanto, anche in caso di subappalto, al pari di quanto accade in caso di avvalimento, sarebbe necessario allegare già in fase di gara il contratto di subappalto o una dichiarazione di impegno del subappaltatore o una polizza fideiussoria congiunta. Una soluzione del genere, tuttavia, non solo contrasta con la lettera dell art. 118 comma 2, n. 2, del codice che impone l obbligo di depositare il contratto di subappalto soltanto 20 giorni prima della data di effettivo inizio delle prestazioni, ma rischia di produrre conseguenze dirompenti. Con la produzione del contratto di subappalto, infatti, si anticipano alla fase di gara tutte le problematiche normalmente connesse al procedimento di autorizzazione del subappalto. E cosi, la commissione di gara dovrà: 1) esaminare l oggetto del contratto, valutando, ad esempio, se le opere subappaltate sono state esattamente identificate (soprattutto in caso di subappalto del 30% delle lavorazioni superspecialistiche); 2) verificare se siano rispettati i limiti di ribasso del 20% sui prezzi praticati al subappaltatore (operazione impossibile visto che non si conoscono ancora i prezzi offerti dal concorrente e, anzi, l indicazione dei prezzi del subappalto rischia di violare il principio di segretezza dell offerta economica); 3) valutare il possesso dei requisiti generali del subappaltatore. Inoltre, rimangono irrisolti ulteriori problemi tra cui: - la possibilità che la stessa impresa sia indicata quale subappaltatore da più concorrenti; - la possibilità che la stessa impresa partecipi alla stessa gara quale subappaltatore di un concorrente e quale autonomo concorrente; - la possibilità di indicare più subappaltatori per una sola categoria di qualificazione. Infine, l ingresso in gara del subappaltatore in veste di concorrente determina un ulteriore importante conseguenza in tema di giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti, come noto, la giurisprudenza attribuisce le controversie relative al procedimento di autorizzazione del subappalto alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, sul presupposto che tale procedimento è inerente all esecuzione del contratto di appalto e non al suo affidamento (Consiglio di Stato, n. 1713 del 2010). Nel caso di subappalto cd necessario, invece, essendo esso assimilato all avvalimento ed essendo rilevante ai fini della partecipazione del concorrente, le relative controversie dovrebbero essere devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell art. 133, comma 1 lett. e) n. 1) D.lgs. n. 104/2010 che riconosce, appunto, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici. Un ultima considerazione può essere fatta a proposito della gare relative all affidamento degli appalti di servizi e forniture. Per essi il problema dell indicazione in gara del nominativo del subappaltatore non si pone, perché il subappalto non può essere utilizzato come strumento di integrazione della qualificazione. Infatti, secondo l art. 275, comma 1 del D.P.R. n. 207/2010 Il concorrente singolo può partecipare alla procedura di affidamento qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi indicati nel bando relativi alla prestazione di servizi o forniture indicata come principale e alle eventuali prestazioni secondarie per i singoli importi.