Il diritto alla salute nello spazio europeo: la mobilità sanitaria alla luce della direttiva 2011/24/UE

15 O T T O B R E 2014 Il diritto alla salute nello spazio europeo: la mobilità sanitaria alla luce della direttiva 2011/24/UE di Laura Uccello Barretta Dottoranda di ricerca in Giustizia costituzionale e tutela dei diritti fondamentali Università di Pisa

Il diritto alla salute nello spazio europeo: la mobilità sanitaria alla luce della direttiva 2011/24/UE * di Laura Uccello Barretta Dottoranda di ricerca in Giustizia costituzionale e tutela dei diritti fondamentali Università di Pisa Sommario: 1. La sanità in Europa; 1.1. Il fondamento giuridico della direttiva 2011/24/UE e le competenze Ue in materia di sanità; 1.2. Il rapporto tra libertà economiche e diritti fondamentali nell'unione europea; 1.3. Riflessi della direttiva 2011/24/UE sulla sanità domestica; 2. Il ruolo della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in tema di autorizzazione preventiva per il rimborso spese delle cure transfrontaliere; 3. La direttiva 2011/24/UE: i principali contenuti; 4. La mobilità sanitaria nel territorio europeo: l'attuazione della direttiva 2011/24/UE e le prospettive per il futuro. 1. La sanità in Europa. 1.1 Il fondamento giuridico della direttiva 2011/24/UE e le competenze UE in materia di sanità. La base giuridica della direttiva 2011/24/UE viene individuata nell'art. 114 TFUE, essendo le disposizioni ivi racchiuse volte a migliorare il funzionamento del mercato interno e la libera circolazione di merci, persone e servizi 1, e nell'art. 168 TFUE, che annovera tra le finalità di tutte le politiche dell'unione la garanzia di un livello elevato di protezione della salute umana 2. Il grado di incidenza che le disposizioni europee in materia sanitaria posseggono sulla legislazione degli Stati membri è fortemente limitato dal rigido riparto di competenze legislative UE-Stati * Il presente contributo rientra tra i lavori inviati in risposta alla Call for papers di federalismi Valori comuni e garanzie costituzionali in Europa ed è stato sottoposto ad una previa valutazione del Direttore della Rivista e al referaggio dei Professori Cassetti, Curti Gialdino, Gui, Miccù e Ridola. 1 Dir. 2011/24/UE Considerando, Punto 2. 2 Dir. 2011/24/UE Considerando, Punto 1. 2 federalismi.it n. 19/2014

membri e, in particolare, dal doveroso rispetto del principio di attribuzione, che impone alle istituzioni europee di agire, come noto, esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti 3. Specularmente, esso impone che tutte le competenze che i trattati non assegnino esplicitamente all'unione restino in capo agli Stati membri. La scelta circa le condizioni e i presupposti per l'erogazione di prestazioni di cura, che costituiscono lo strumento attraverso il quale viene garantito in modo effettivo il diritto alla salute degli individui 4, presenta una duplice valenza perché per un verso, ricade interamente sugli Stati membri, per altro verso, quando la prestazione sanitaria comporta l'attraversamento di un confine nazionale, viene attratta nell'area di influenza del diritto cominitario (oggi diritto dell'unione). Sotto il primo profilo, infatti, si tratta di una competenza nell'ambito della quale l'ue non può incidere direttamente tramite atti normativi propri: se ne trova conferma, oltre che nella Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea, laddove si sancisce che il diritto di ogni persona all'accesso alla prevenzione sanitaria e all'ottenimento di cure mediche sia tutelato alle condizioni previste dalle legislazioni e dalle prassi nazionali (art. 35) 5, anche nel già richiamato art. 168 del TFUE il quale afferma sì il principio della Health in all policies, ossia della doverosa valorizzazione di un livello elevato di salute umana nella definizione e attuazione di tutte le politiche dell'unione, ma lascia alla responsabilità degli Stati membri la gestione dei servizi sanitari e dell'assistenza medica e l'assegnazione delle risorse loro destinate, vietando categoricamente all'unione qualsiasi armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri in materia di sanità. In questo senso, dunque, il ruolo dell'unione si presenta connotato da un carattere di complementarità, che pur si è evoluto nel corso degli anni 6, rispetto alle politiche sanitarie 3 TUE, art. 5, par. 2. 4 Sul diritto alla salute come diritto a prestazione si vedano, tra gli altri, G. CORSO, I diritti sociali nella Costituzione italiana, in Riv. trim. dir. Pubbl., 1981, p. 775 e ss., M. LUCIANI, Salute I), Diritto alla salute (dir. Cost.), in Enc. Giur., XXVII, Roma, Ist. Enc. Treccani, 1991 nonché D. MORANA, La salute come diritto costituzionale. Lezioni, Torino, Giappichelli, 2013, p. 61. 5 Per un commento all'art. 35 Carta dei diritti UE, si veda R. BIFULCO. - M. CARTABIA A. CELOTTO L'Europa dei diritti, Bologna, Il Mulino, 2001, pp. 245 e ss. e R. FERRARA (a cura di), Salute e sanità, Vol. 5, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 136-137. 6 S. FOA', Il fondamento europeo del diritto alla salute. Competenze istituzionali e profili di tutela, in C.E. GALLO B. PEZZINI (a cura di), Profili attuali del diritto alla salute, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 74 e ss., nel quale si evidenzia che, se con il Trattato di Maastricht la materia sanitaria veniva valorizzata solo come componente delle altre politiche della Comunità, con il Trattato di Amsterdam la tutela della salute è divenuta presupposto necessario ed ineludibile di riferimento per le altre politiche comunitarie, dovendo la salute umana essere considerata come obiettivo primario e irrinunciabile delle altre politiche. 3 federalismi.it n. 19/2014

nazionali: alla luce del disposto letterale dei Trattati, infatti, l'unione possiede, con riferimento alla tutela della salute umana, una competenza limitata al sostegno, al coordinamento e al completamento dell'azione degli Stati membri 7. Ad ulteriore conferma di ciò, si evidenzia come la Corte di giustizia abbia sempre tutelato la salute in modo ancillare e indiretto, attraverso la garanzia di altri interessi afferenti, questi sì, a materie di competenza esclusiva UE, per esempio farmaci a uso umano o veterinario 8, prodotti alimentari di dubbia qualità 9, tutela del consumatore 10, tutela dell'ambiente 11, rifiuti 12, diritto di proprietà 13. Sotto il secondo profilo, i servizi sanitari non sfuggono all'applicazione delle regole sul mercato interno, in quanto soggetti all'applicazione dell'art. 56 TFUE: quando, dunque, si è presenza di una prestazione transfrontaliera, che implica cioè l'attraversamento di un confine nazionale, gli Stati sono tenuti al rigoroso rispetto dei principi e delle disposizioni in tema di funzionamento del mercato interno, in relazione ai quali l'unione ha competenza esclusiva. Tra l'altro, come confermato dalla giurisprudenza del Giudice europeo 14, la circostanza che sia preclusa alle istituzioni europee l'armonizzazione delle disposizioni nazionali in materia di sanità non impedisce che l'adozione di misure sul ravvicinamento delle disposizioni nazionali relative al 7 TFUE art. 6, dispone che L'unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri. I settori di tali azioni, nella loro finalità europea, sono i seguenti: a) tutela e miglioramento della salute umana [...]. 8 CGUE 17 settembre 1998, causa C- 400/96, Harpegnies con la quale è stato sancito che la conformità di un prodotto dell'industria chimica alle direttive comunitarie vigenti in materia ne garantisce l'assenza di pericoli per la salute e, conseguentemente, permette la libera circolazione del prodotto sul territorio UE. 9 CGUE 5 maggio 1998, causa C- 157/96, The Queen/ Ministry of Agriculture, Fisheries and Food e Commisioners of Customs & Excise, con la quale sono state dichiarate legittime limitazioni alla circolazione delle merci quando vi siano emergenze in atto presso Paesi esportatori che non permettano di avere certezze sulla qualità dei prodotti (c.d. mucca pazza). 10 CGUE 9 febbraio 1999, causa C- 383/97, Van der Laan, con la quale è stata accertata la contrarietà al diritto comunitario dell'uso, sui prodotti alimentari, di una denominazione di vendita che non consenta all'acquirente di stabilire la natura del prodotto, con specifico riferimento alla violazione delle disposizioni in materia di etichettatura contenute nella direttiva 79/112/CEE. 11 CGUE 22 ottobre 1998, causa C- 301/95, Commissione/ Germania, con la quale è stato valorizzato il ruolo della V.I.A., di cui alla direttiva 85/337/CEE, ai fini della valutazione dei possibili effetti di un progetto edilizio sulla salute umana e sulla qualità della vita. 12 CGUE 18 dicembre 1997, causa C- 129/96, Inter-Environnement Wallonie/ Règion wallonne, con la quale è stata sancita l'applicabilità delle norme europee in materia di smaltimento dei rifiuti anche ai Paesi che, destinatari dei rifiuti per il loro smaltimento o recupero, non appartengano all'ue in quanto si tratta di attività che comportano un pericolo per la salute umana. 13 CGUE 29 aprile 1999, causa C- 293/97, The Queen/ Minister of Agriculture, Fisheries and Food, con la quale è stato vietato l'uso di fertilizzanti contenenti nitrati su terreni agricoli situati nel bacino di fiumi inquinati con lo scopo di salvaguardare la sanità pubblica. 14 CGUE 5 ottobre 2000, causa C 376/98, Repubblica federale di Germania c. Parlamento europeo e Consiglio dell'unione europea, ha statuito che la disposizione del Trattato che vieta qualsiasi armonizzazione delle disposizioni relative alla salute umana non impedisce che misure di armonizzazione adottate sul fondamento di altre norme del Trattato possano avere effetti sulla protezione della salute. 4 federalismi.it n. 19/2014

funzionamento del mercato interno, previsto all'art. 114 del TFUE, possa avere non solo come conseguenza ma anche come obiettivo la protezione della sanità pubblica. In ragione di tutto ciò, appare evidente che l'ue è tenuta ad osservare i limiti previsti alla sua competenza legislativa quando legifera in materia di prestazioni sanitarie interne ma che, al contempo, i suoi poteri di intervento si estendono quando tali prestazioni siano qualificabili come transfrontaliere. 1.2. Il rapporto tra libertà economiche e diritti fondamentali nell'unione europea. Il tema della mobilità sanitaria consente di svolgere qualche riflessione anche sulla relazione intercorrente tra libertà economiche e tutela dei diritti fondamentali nell'unione europea, specialmente in relazione a quelle ipotesi nelle quali i diritti sociali si scontrino con il dovere per gli Stati membri di garantire la piena realizzazione della libera prestazione dei servizi. Una delle funzioni 15 svolte dai diritti sociali nell'ambito della Carta dei diritti fondamentali UE è quella c.d. negativa : essi, cioè, fungono da limite inviolabile del quale è necessario tener conto nell'applicazione del diritto europeo. Se è vero che nella maggior parte dei casi i diritti fondamentali vengono invocati dagli Stati membri come freno all'applicazione delle disposizioni in tema di libero mercato, configurandosi il rapporto tra essi in termini di insanabile contrasto, è altresì vero che in alcune ipotesi è proprio la realizzazione del free market ad avere l'effetto di accrescere la loro tutela, venendosi a creare una sorta di sinergia 16 tra le due categorie. E' proprio quest'ultima la relazione sussistente tra diritti e libero mercato nell'ambito della mobilità sanitaria europea: il paziente che, grazie alla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, prima, e alla direttiva in esame, poi, può recarsi in un Paese UE diverso dal proprio per beneficiare di una prestazione sanitaria, vede indubbiamente accresciuto il livello di tutela del proprio diritto alla salute, essendogli riconosciuta la possibilità di scegliere il luogo di cura su tutto il territorio europeo. Vieppiù, in materia di mobilità sanitaria, anche le eccezioni alla libertà di circolazione contemplate dalla direttiva 2011/24/UE producono effetti favorevoli sulla realizzazione di un diritto alla salute effettivo, stavolta sul piano nazionale: la possibilità di invocare limiti ai flussi di pazienti in 15 G. ORLANDINI, Libertà economiche e cittadinanza sociale europea, in E. PACIOTTI, (a cura di), I diritti fondamentali in Europa, Viella ed., 2011, p. 82. 16 R. MASTROIANNI., Diritti dell'uomo e libertà economiche fondamentali nell'ordinamento dell'unione europea: nuovi equilibri?, in Il diritto dell'unione europea, 2/2011, p. 329. 5 federalismi.it n. 19/2014

entrata e uscita al fine di preservare gli equilibri di bilancio ed evitare lo spreco di risorse, infatti, è funzionale al mantenimento di un sistema sanitario efficiente ed equilibrato, che sia in grado di garantire il diritto di ciascuno a fruire delle prestazioni mediche necessarie in relazione al proprio stato di salute. Se da un lato, quindi, l'applicazione dei principi del libero mercato, produce l'effetto di permettere al paziente la scelta del luogo di cura sul tutto il territorio europeo, dall'altro, anche i limiti invocabili dagli Stati membri alla piena realizzazione di tali principi hanno la conseguenza di garantire il diritto alla salute, seppur limitatamente alla sanità domestica. Si noti, peraltro, che il diritto alla scelta del luogo di cura non ha trovato eguale riconoscimento nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, che, chiamata a pronunciarsi in due occasioni 17 sul tema del rimborso di prestazioni sanitarie fruite all'estero da cittadini italiani e avendo usato come parametro di legittimità costituzionale della disciplina sottoposta a scrutinio l'art. 32 Cost., ha limitato il diritto al rimborso alle sole ipotesi di prestazioni urgenti fruite da un soggetto indigente, facendo tra l'altro propria una nozione di indigenza relativa 18, che deve cioè essere valutata alla luce non solo delle condizioni economiche del paziente ma anche alla onerosità del trattamento medico fruito. Le disposizioni europee sulla mobilità sanitaria mostrano dunque una maggiore idoneità rispetto a quelle nazionali a garantire il diritto di scegliere dove curarsi, poiché il fatto che esse poggino sui principi del libero mercato consente di abbattere i confini statali in modo molto più dirompente rispetto a quanto possa avvenire attraverso l'interpretazione dell'art. 32 Cost. fornita dalla Corte costituzionale italiana. Nonostante le osservazioni sin qui svolte conducano a valutare positivamente il rapporto sussistente tra diritto alla salute e libera prestazione dei servizi in materia di mobilità transfrontaliera, non può tacersi come esse, in realtà, debbano essere in parte ridimensionate alla luce del fatto che le argomentazioni poste a fondamento delle scelte legislative e delle pronunzie giurisprudenziali analizzate in questo contributo si focalizzano esclusivamente su obiettivi di natura economica: in altri termini, sia le sentenze del Giudice europeo che la direttiva, nel qualificare il regime autorizzatorio come ipotesi eccezionale e nel prevedere casi di legittima limitazione alla libertà di prestazione delle cure mediche, hanno voluto in primis tutelare 17 Corte cost. 16 luglio 1999, n. 309 e Corte cost. 31 ottobre 2008, n.354. 18 Sulla nozione di indigenza relativa, si vedano C. M. D'ARRIGO, Salute (diritto alla), in Enc. Dir., aggiornamento V, Milano, Giuffrè, 2001, pag.1023; B. CARAVITA., La disciplina costituzionale della salute, in Dir. e soc., 1984, pp. 49 e ss.; M. LUCIANI, op. cit., pp.1 e ss.. 6 federalismi.it n. 19/2014

rispettivamente i principi del libero mercato e l'equilibrio dei bilanci nazionali, e non certamente il diritto di scelta del luogo di cura e il diritto di ciascuno di ottenere le cure necessarie sul territorio nazionale, che vengono garantiti solo di riflesso e non costituiscono il principale obiettivo dell'azione delle istituzioni UE. Il diritto alla salute del singolo, quindi, che pur gode di una protezione intensa, risulta tutelato in Europa in una mera logica di mercato, nella quale egli è protetto non in quanto titolare di un diritto fondamentale ma solamente perché destinatario di una libertà economica. 1.3. Riflessi della direttiva 2011/24/UE sulla sanità domestica. Le disposizioni dell'unione in materia di assistenza sanitaria transfrontaliera, come già rimarcato, garantiscono al paziente la scelta del luogo di cura limitatamente alle ipotesi nelle quali ciò comporti l'attraversamento di un confine; nessuna forma di tutela è invece assicurata agli individui, nei confronti dello Stato al cui sistema sanitario sono iscritti, in relazione al diritto di fruire di prestazioni sanitarie sul territorio nazionale. La possibilità per l'unione europea di apprestare un sistema di tutela effettiva del diritto alla salute, inteso nel senso di garantire (e rendere azionabile) un diritto da parte di ciascun paziente ad ottenere prestazioni sanitarie dal proprio Stato anche quando tali prestazioni non implichino l'attraversamento di un confine 19 ma siano puramente interne, deve considerarsi preclusa, pena una violazione del principio di attribuzione e del riparto di competenze; ciò a meno di forzature, che non mancano di sollevare preoccupazioni sotto il profilo del rispetto del principio di attribuzione 20, suscettibili di sfociare in comportamenti ultra vires vissuti dagli Stati membri come indebite invasioni del diritto europeo nei sistemi giuridici nazionali e di generare tensioni che potrebbero indurli a invocare l'applicazione dei controlimiti 21. In questa direzione, sono rinvenibili nella giurisprudenza europea interpretazioni ampie della nozione di prestazione transfrontaliera, volte a ricomprendere 19 Si noti che la nozione di prestazione transfrontaliera viene interpretata dalla CGUE in senso ampio. A tal proposito, si veda R. MASTROIANNI, La libera prestazione dei servizi, in G. STROZZI, Diritto dell'unione europea. Parte speciale, Torino, Giappichelli, pagg. 228 e ss. : l'a. specifica che il concetto di prestazione dei servizi rilevante per il diritto comunitario è costituito da un passaggio di frontiera, sia esso dovuto allo spostamento fisico di uno od entrambi i soggetti coinvolti, ovvero al movimento transfrontaliero del servizio stesso. 20 M.J. VAN DEN BRINK, EU Citizenship and EU Fundamental Rights: Taking EU Citizenship Rights Seriously?, in Legal Issues of Economic Integration, 2/2012, pp. 273 e ss. 21 Sul tema del rispetto dell'identità nazionale degli Stati membri e della teoria dei controlimiti, v. A. BOGDANDY. e S. SCHILL, Overcoming Absolute Primacy: Respect for National Identity under the Lisbon Treaty, in Common Market Law Review, 5/2011, pp. 1417 e ss. 7 federalismi.it n. 19/2014

anche fattispecie totalmente interne 22, così come esegesi estensive, pur non pacifiche 23, dell'art. 51 par.1 della Carta dei diritti fondamentali UE, tese ad ampliare l'area di applicazione dei diritti fondamentali in essa sanciti anche al di fuori delle competenze attribuite all'unione dai Trattati 24. Competenze che, comunque, a parere di chi scrive, si scontrerebbero in materia sanitaria con la riserva di legge prevista all'art. 35 della Carta medesima. Ciò premesso, va posto in evidenza come, pur rispettando l'area di competenza riservata dai Trattati agli Stati membri in tema di sanità, la direttiva 2011/24/UE abbia determinato il prodursi di una serie di conseguenze favorevoli sul piano della sanità domestica. Tralasciando in questa sede le considerazioni svolte da parte della dottrina 25 sul fatto che la mera presenza della definizione di paziente, e non solo di quella di paziente transfrontaliero, tra quelle contenute nell'art. 3 e destinate a individuare il campo di applicazione della direttiva, indurrebbe a considerare le disposizioni della stessa applicabili a tutte le prestazioni sanitarie, anche a quelle totalmente interne, è stato giustamente rilevato 26 come alcune previsioni presentino una potenziale incidenza sulla sanità domestica. La disposizione dell'art. 4 par.3 c.2 consente agli Stati limitazioni alla mobilità proveniente dall'estero per garantire i bisogni sanitari locali; l'art. 5 lett. c) prescrive agli Stati membri di garantire sul proprio territorio l'assistenza sanitaria che dovesse rivelarsi necessaria dopo aver fruito di una prestazione transfrontaliera 22 Si richiamano, sul tema, le sentenze CGUE 11 luglio 2002, causa C 60/2000, Carpenter e CGUE 5 dicembre 2006, causa C 94/2004, Cipolla. Sul punto, anche R. MASTROIANNI, La libertà di prestazione dei servizi nella giurisprudenza comunitaria: i principi generali, in Studi sull'integrazione europea, 3/2007, pp. 523 e ss. 23 R. CONTI, Dalla Fransson alla Siragusa. Prove tecniche di definizione dei confini fra diritto UE e diritti nazionali dopo Corte giust. 6 marzo, causa C 206/13, Cruciano Siragusa, in giurcost.it: l'a. prende le distanze dalle le interpretazioni estensive dell'art. 51.1 della Carta dei diritti UE fornite da parte della dottrina; nonostante ciò, si segnala come lo stesso non manchi di intravedere possibilità di aperture laddove sottolinea che l'atteggiamento, invero allo stato granitico, espresso dalla Corte di Giustizia in punto di estensione della Carta potrebbe, domani, mutare all'atto stesso in cui dovesse emergere, con forza maggiore di quella attuale, un'esigenza di maggiore integrazione fra i popoli europei. 24 In proposito, F. SORRENTINO, I diritti fondamentali in Europa dopo Lisbona (Considerazioni preliminari), in Corr. Giur., 2/2010, p. 148, nonché G. BRONZINI, I diritti fondamentali nell'ordinamento integrato. Il ruolo della Corte di Giustizia, Relazione svolta all'incontro di studio organizzato dal CSM in Roma, 1-3 febbraio 2010 su I diritti fondamentali nell'ordinamento, in csm.it. 25 W. PALM R. BAETEN, The quality and safety paradox in the patients' rights directive, in European Journal of Public Health, 3/2011, pp. 272 e ss. e R. BAETEN W. PALM, Preserving general interest in healthcare through secondary and soft EU law: the case of the Patients' Rights Directive, in U. NEERGAARD (eds.), Social Services of General Interest in the EU, Asser Press, The Netherlands 2013, p. 391: secondo gli A., il solo fatto che la definizione di paziente non si riferisca all'assistenza transfrontaliera è motivo sufficiente per dedurre che la direttiva si applichi anche all'assistenza sanitaria domestica. 26 H. NYS, The Transposition of the Directive on Patients' Rights in Cross Care Healthcare in National Law by the Member States: Still a Lot of Effort to Be Made and Questions to Be Answered, in Europea Journal of Public Health, 2/2014, pp. 5 e ss. e M. PEETERS, Free Movement of Patients: Directive 2011/24 on the Application of Patients' Rights in Cross Border Healthcare, in European Journal of Public Health, 2/2014, pp. 32 e ss. 8 federalismi.it n. 19/2014

come se tale ultima prestazione fosse stata erogata sul territorio nazionale; l'adempimento degli obblighi informativi ricadenti sui punti di contatto nazionali e sui prestatori di assistenza sanitaria dovrà necessariamente includere anche informazioni sulle opzioni terapeutiche disponibili sul territorio nazionale in quanto indispensabili per valutare l'opportunità di rivolgersi a un prestatore straniero. Si tratta di previsioni che producono effetti sull'assistenza sanitaria prestata entro i confini nazionali, poiché introducono, rispetto al passato, un maggiore grado di tutela del diritto alla salute del paziente. Effettivamente, grazie a tali disposizioni, questi potrà vedere garantito rispettivamente l'accesso ad un sistema di cure equilibrato e non soffocato da un eccesso di richieste provenienti dall'estero, il diritto di beneficiare di assistenza sanitaria dopo aver fruito di una prestazione all'estero e la possibilità di ottenere informazioni sull'assistenza medica fornita nel proprio Paese. Non può quindi trascurarsi come, pur nel rispetto delle competenze legislative UE e senza il ricorso a interpretazioni estensive del disposto letterale dei Trattati, la direttiva abbia contribuito a migliorare in qualche misura anche la qualità della sanità domestica. 2. Il ruolo della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in tema di autorizzazione preventiva per il rimborso spese delle cure transfrontaliere. L'emanazione della direttiva 2011/24/UE, in materia di diritti dei pazienti che beneficiano di assistenza sanitaria transfrontaliera, ha costituito il punto di arrivo di una lunga evoluzione giurisprudenziale, innestatasi sul dettato del Reg. 1408/71 27, la quale ha rilevato nel corso degli anni molteplici ipotesi di incompatibilità comunitaria di disposizioni nazionali sul tema. In particolare, l'attenzione della Corte di giustizia si è concentrata su quelle disposizioni che subordinavano il rimborso delle spese sostenute per le c.d. cure programmate all'ottenimento di un previo provvedimento autorizzatorio da parte delle autorità statali competenti, valutandone la legittimità rispetto ai principi del free market, con specifico riferimento alla libera circolazione di merci, persone e servizi. 27 Il Reg. 1408/71, oggi inglobato dal Reg. 833/2004, prevedeva all'art. 22 la possibilità di ottenere il rimborso di cure programmate nel territorio di un altro Stato membro subordinatamente ad una previa autorizzazione. Era inoltre sancito che l'autorizzazione non potesse essere rifiutata a patto che: le cure di cui si trattava fossero previste dalla legislazione dello Stato membro in cui l'interessato risiede; le cure stesse, tenuto conto dello stato di salute dell'individuo e della probabile evoluzione della malattia, non potessero essergli praticate entro il lasso di tempo normalmente necessario per ottenere il trattamento in questione nello Stato membro di residenza. 9 federalismi.it n. 19/2014

Si tratta di una giurisprudenza, dal carattere estremamente casistico 28, attraverso la quale la Corte di Lussemburgo ha stigmatizzato, volta per volta, singole misure nazionali ostative alla piena attuazione di tali principi. Pertanto, nell'intento di ricostruire le frammentarie argomentazioni del Giudice europeo, si cercherà qui di seguito di enuclearne e sintetizzarne le direttrici, così da porne in evidenza la sostanziale sovrapponibilità con i contenuti della direttiva. Dopo aver accertato la riconducibilità delle prestazioni sanitarie al campo di applicazione degli artt. 59 e 60 del Trattato CE (oggi artt. 56 e 57 TFUE) 29, a prescindere dal fatto che esse siano o meno dispensate in ambito ospedaliero 30 e che siano o meno pagate direttamente da chi ne fruisce 31, la Corte di giustizia ha rimarcato come, nonostante la competenza relativa all'organizzazione dei sistemi previdenziali nazionali risieda in capo agli Stati membri, i quali sono liberi di determinare le condizioni per l'iscrizione al regime di previdenza sociale e per la 28 Come rilevato da A. BONOMO., La libera circolazione dei malati, in Giust. Civ., 1/1998, pp. 2391 e ss. 29 Sentenza CGUE, 28 aprile 1998, causa C-120/1996, Decker, ha statuito che [...] i provvedimenti adottati dagli Stati membri in materia previdenziale che possono incidere sulla messa in commercio dei prodotti medici ed influenzare direttamente la possibilità di importazione di questi prodotti sono soggetti alle norme del Trattato relative alla libera circolazione delle merci. Sul punto, vedi anche Sentenza CGUE, 28 aprile 1998, causa C-158/1996, Kholl, che ha sancito che La circostanza che la normativa nazionale oggetto della causa principale rientri nell'ambito previdenziale non vale ad escludere l'applicazione degli artt. 59 e 60 del Trattato CE. 30 Sentenza CGUE, 12 luglio 2001, causa C-157/1999, Smits e Peerbooms, ha affermato che Si deve ricordare [ ] che da una giurisprudenza costante risulta che le attività mediche rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 60 del Trattato, senza che in proposito si debba distinguere a seconda che le cure siano dispensate in ambito ospedaliero o fuori dallo stesso.. Cfr, anche S. ANTONIAZZI, Sistema sanitario nazionale e principio comunitario di libera prestazione di servizi: la scelta dell'utente per prestazioni mediche erogate in un diverso Paese membro, subordinata alla necessaria autorizzazione amministrativa dello Stato membro di appartenenza per il rimborso delle spese sostenute, in Riv. it. Dir. Pubbl. comunit., 2/2004, pp. 603 e ss, nel quale l'a. evidenzia come sia indubitabile la riconducibilità delle attività mediche all'art. 60 Trattato CE, senza che rilevi la circostanza che tali cure siano effettuate in strutture ospedaliere o meno. Per un commento alla sentenza, si veda D. DALFINO, Nota alla sentenza Smits e Peerbooms, in Foro It., 4/2002, pp. 102 e ss.. 31 Sentenza CGUE, 12 luglio 2001, causa C-157/1999, cit., ha statuito che [... ]Da un lato, [ ] l'art. 60 del Trattato non prescrive che il servizio sia pagato da coloro che ne fruiscono [...]. D'altro lato, l'art. 60 del Trattato precisa che esso si applica alle prestazioni normalmente effettuate verso retribuzione ed è stato in precedenza dichiarato che, ai sensi di tale disposizione, la caratteristica essenziale di tale retribuzione va rintracciata nella circostanza che essa costituisce il corrispettivo economico della prestazione considerata. Nella fattispecie i pagamenti effettuati dalle casse malattia nell'ambito del sistema di convenzionamento predisposto dalla ZFW, ancorché forfettari, costituiscono sicuramente il corrispettivo delle prestazioni ospedaliere e presentano indubitabilmente un carattere retributivo per l'istituto ospedaliero che ne beneficia e che svolge attività di tipo economico. Cfr, anche A. BONOMO, La libera circolazione dei malati, cit., pp. 2385 e ss., che afferma il principio secondo il quale i trattamenti medici prestati in Stati membri diversi da quello di appartenenza del soggetto che ne ha fruito danno luogo a una diretta remunerazione degli istituti che hanno erogato la prestazione, presentano perciò carattere retributivo e sono dunque qualificabili come attività economica rientrante nell'ambito di applicazione dell'art. 60 Trattato CE. 10 federalismi.it n. 19/2014