LA PUBBLICITÀ COMMERCIALE
PUBBLICAZIONI DEL DIPARTIMENTO DI SCIENZE GIURIDICHE UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI ROMA «LA SAPIENZA» 1. LEOPOLDO TULLIO (a cura di), La nuova disciplina del trasporto aereo. Commento della Convenzione di Montreal del 28 maggio 1999, 2006. 2. FABIO VECCHI, Gli accordi tra potestà civili ed autorità episcopali, 2006. 3. ANDREA LONGO, I valori costituzionali come categoria dogmatica. Problemi e ipotesi, 2007. 4. BEATRICE SERRA, Arbitrium et aequitas nel diritto amministrativo canonico, 2007. 5. GIANLUCA BASCHERINI, Immigrazione e diritti fondamentali. L esperienza italiana tra storia costituzionale e prospettive europee, 2007. 6. LUIGI COLACINO CINNANTE, Pubblica amministrazione e trasformazioni dell ordinamento, 2007. 7. G. CASSANDRO - A. LEONI - F. VECCHI (a cura di), Arturo Carlo Jemolo. Vita ed opere di un italiano illustre. Un Professore dell Università di Roma, 2007. 8. ROBERTA CALVANO (a cura di), Legalità costituzionale e mandato d arresto europeo, 2007. 9. LAURA RONCHETTI, Il nomos infranto: globalizzazione e costituzioni. Del limite come principio essenziale degli ordinamenti giuridici, 2007. 10. VINCENZO CERULLI IRELLI (a cura di), Il procedimento amministrativo, 2007. 11. FABIO FRANCESCHI, La condizione degli enti ecclesiastici in Italia nelle vicende politico-giuridiche del XIX secolo, 2007. 12. SILVIA SEGNALINI, L editto Carboniano, 2007. 13. VINCENZO MARINELLI, Studi sul diritto vivente. Prefazione di Augusto Cerri, 2008. 14. PAOLA COCO, L imputazione del contributo concorsuale atipico, 2008. 15. MAURA GARCEA, I gruppi di società di persone, 2008. 16. FRANCO MODUGNO - PAOLO CARNEVALE (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa. IV. Ancora in tema di fonti del diritto e rapporti Stato-Regione dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, 2008. 17. MARCO GAMBARDELLA, L abrogazione della norma incriminatrice, 2008. 18. GIUSEPPE CRICENTI, I diritti sul corpo, 2008. 19. DONATELLA BOCCHESE, L ipoteca sulla nave in costruzione, 2008. 20. ELEONORA RINALDI, Legge ed autonomia locale, 2008. 21. LUCIA GIZZI, Il getto pericoloso di cose, 2008. 22. GIANLUCA CIAMPA, Il delitto di riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù, 2008.
23. ROMOLO DONZELLI, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, 2008. 24. ELENA TASSI SCANDONE, Leges Valeriae de provocatione. Repressione criminale e garanzie costituzionali nella Roma repubblicana, 2008. 25. ALESSANDRO ZAMPONE, Il rischio dell impossibilità della prestazione nel contratto di passaggio, 2008. 26. FABRIZIO MARONGIU BUONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale. Strumenti di coordinamento tra giurisdizioni statali in materia civile, 2008. 27. VALERIO MAIO, Contratto collettivo e norme di diritto, 2008. 28. LUIGI PRINCIPATO, La pubblicità commerciale. Fondamento costituzionale e limiti, 2008. 29. MASSIMILIANO PACIFICO, Il danno nelle obbligazioni, 2008. 30. FRANCO MODUGNO (a cura di), Attuazione e integrazione della Costituzione, 2008. 31. LEOPOLDO TULLIO (a cura di), Nuovi profili di responsabilità e di assicurazione nel diritto aeronautico - Nuevos enfoques de la responsabilidad y del seguro en el derecho aeronáutico, 2009. 32. ANDREA BARTOCCI, Ereditare in povertà. Le successioni a favore dei Frati Minori e la scienza giuridica nell età avignonese (1309-1376), 2009. 33. GIUSEPPE SANTORO-PASSARELLI (a cura di), Francesco Santoro-Passarelli e l autonomia collettiva. Prima e dopo, 2009. 34. DANIELE PICCIONE, Libertà costituzionali e giudice amministrativo, 2009. 35. ROBERTA PELEGGI, La compensazione: profili di diritto comparato e di diritto del commercio internazionale, 2009. 36. BERARDINO LIBONATI (a cura di), Giuseppe Ferri e il legislatore, 2009. 37. ALESSANDRA MIGNOLLI, L azione esterna dell Unione europea e il principio della coerenza, 2009. 38. EMILIANO MARCHISIO, Usi alternativi del gruppo di società. La regolazione dei gruppi tra disciplina del «governo» delle società e diritto settoriale delle imprese, 2009. 39. AA.VV., Studi in memoria di Gian Antonio Micheli, 2010. 40. INES CIOLLI, Il territorio rappresentato. Profili costituzionali, 2010. 41. DOMENICO MEZZACAPO, Dirigenza pubblica e tecniche di tutela, 2010. 42. ALESSANDRO ODDI, Il «giusto processo» dinanzi alla Corte dei conti, 2010. 43. NICOLA VICECONTE, La forma di governo nelle regioni ad autonomia ordinaria. Il parlamentarismo iper-razionalizzato e l autonomia statutaria, 2010. 44. GIUSEPPE SANTORO-PASSARELLI (a cura di), Rappresentanza sindacale e contratto collettivo, 2010. 45. MARIA CHIARA GERMANI, La tutela penale delle dichiarazioni «testimoniali» rese nel corso di un procedimento penale, 2010. 46. ROBERTA APRATI, La notizia di reato nella dinamica del procedimento penale, 2010. 47. LINDA CERASO, I servizi di interesse economico generale e la concorrenza «limitata». Profili interni, comunitari e internazionali, 2010.
48. LUIGI CAPOGROSSI COLOGNESI, Scritti scelti, 2010. 49. SILVIA SPINACI, Libertà di circolazione, cittadinanza europea, principio di eguaglianza, 2011. 50. IRENE SIGISMONDI, Il principio del buon andamento tra politica e amministrazione, 2011. 51. BARBARA MASTROPIETRO, Destinazione di beni ad uno scopo e rapporti gestori, 2011. 52. ROMOLO DONZELLI, L azione di classe a tutela dei consumatori, 2011. 53. APAC (a cura di), Prospettive per un governo dell aviazione civile in Italia. Quale veste giuridica per l ENAC (Roma, 26 maggio 2010), 2011. 54. ERNESTO APA, La pubblicità commerciale. Struttura, natura e referenti costituzionali, 2011.
ERNESTO APA LA PUBBLICITÀ COMMERCIALE STRUTTURA, NATURA E REFERENTI COSTITUZIONALI JOVENE EDITORE NAPOLI 2011
INDICE Introduzione... p. XVII Nota bibliografica e citazioni...» XXIII CAPITOLO PRIMO NOZIONE DI PUBBLICITÀ COMMERCIALE 1. Per una definizione di pubblicità commerciale...» 1 1.1. Brevi note etimologiche e semantiche...» 1 1.1.1. Pubblicità...» 1 1.1.2. Promozione...» 2 1.1.3. Propaganda...» 3 1.1.4. Réclame...» 3 1.1.5. Advertising...» 4 1.2. Profili giuridici...» 5 1.2.1. La nozione di pubblicità nella disciplina generale in materia pubblicitaria...» 5 1.2.2. La nozione di pubblicità nel Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale...» 9 1.2.3. La nozione di pubblicità nella disciplina radiotelevisiva» 15 2. Elementi costitutivi della fattispecie pubblicitaria...» 17 2.1. L elemento oggettivo: il messaggio...» 17 2.2. L elemento soggettivo: la qualità professionale del mittente...» 18 2.2.1. L elemento soggettivo nella disciplina statuale...» 19 2.2.2. L elemento soggettivo nel Codice di Autodisciplina...» 21 2.2.3. I messaggi promozionali diffusi da non professionisti...» 23 2.3. L elemento teleologico: lo scopo promozionale...» 27 3. Pubblicità e propaganda...» 31 3.1. Nozione di propaganda...» 31 3.1.1. Brevi note etimologiche e semantiche...» 31 3.1.2. Profili giuridici...» 33 3.2. Rapporto tra propaganda e pubblicità...» 36 3.2.1. Tesi a confronto...» 36
XII INDICE 3.2.2. La pubblicità come species (a carattere commerciale) del genus propaganda... p. 38 3.2.3. La distinzione tra propaganda e pubblicità nella disciplina della par condicio...» 42 CAPITOLO SECONDO RAPPORTO TRA PUBBLICITÀ E LIBERTÀ DI MANIFESTAZIONE DEL PENSIERO NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE SUPREMA DEGLI STATI UNITI, DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL UNIONE EUROPEA E DELLA CORTE DI STRASBURGO 1. La pubblicità commerciale nella giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti d America...» 46 1.1. Valentine v. Chrestensen e l iniziale esclusione del commercial speech dalla tutela del Primo Emendamento...» 48 1.2. Il riconoscimento della tutela del commercial speech da parte del Primo Emendamento...» 50 1.2.1. Bigelow v. Virginia...» 50 1.2.2. Virginia Pharmacy...» 50 1.2.3. La pubblicità degli avvocati nella giurisprudenza successiva alla sentenza Virginia Pharmacy...» 54 1.3. Il Central Hudson test...» 59 1.4. Applicazioni del Central Hudson test...» 64 1.4.1. La pubblicità di contraccettivi: Bolger v. Young...» 64 1.4.2. La pubblicità di case da gioco: Posadas de Puerto Rico» 66 1.4.3. La pubblicità di lotterie, prodotti da fumo e alcolici...» 68 1.5. Incertezze applicative rispetto al Central Hudson test e linee evolutive della giurisprudenza della Corte Suprema...» 69 2. La pubblicità commerciale nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo...» 71 2.1. L art. 10 CEDU...» 71 2.2. Pubblicità commerciale e art. 10 CEDU nella giurisprudenza della Commissione e della Corte di Strasburgo...» 72 2.2.1. Pastore X e Chiesa di Scientology c. Svezia...» 72 2.2.2. Liljenberg c. Svezia...» 74 2.2.3. Barthold c. Repubblica Federale Tedesca...» 74 2.2.4. Markt-Intern Verlag c. Germania...» 75 2.2.5. Casado Coca c. Spagna...» 77
INDICE XIII 2.2.6. Stambuk c. Germania... p. 78 2.2.7. Krone Verlag GmbH & Co. KG c. Austria...» 78 2.3. Limiti alla tutela della pubblicità commerciale ai sensi dell art. 10 CEDU...» 79 3. L inquadramento della pubblicità commerciale nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell Unione europea...» 83 3.1. Cenni sulla tutela della libertà di manifestazione del pensiero nel diritto comunitario...» 83 3.2. Pubblicità commerciale e art. 10 CEDU nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell Unione europea...» 87 3.3. Limiti alla tutela della pubblicità commerciale nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell Unione europea...» 89 CAPITOLO TERZO PUBBLICITÀ COMMERCIALE E COSTITUZIONE 1. Il problematico inquadramento costituzionale. Rinvio...» 94 2. Libertà di manifestazione del pensiero e diritto di informazione...» 98 2.1. La libertà di manifestazione del pensiero...» 98 2.1.1. La «pietra angolare dell ordinamento democratico»...» 98 2.1.2. Rapporto tra art. 21 Cost. e art. 15 Cost....» 99 2.1.3. L oggetto della tutela dell art. 21 Cost....» 101 2.1.4. Il diritto di tacere...» 107 2.1.5. Il divieto di sottoporre la stampa a censure o autorizzazioni. Rinvio...» 110 2.1.6. I limiti alla libertà di manifestazione del pensiero...» 110 2.2. Il diritto di informazione e il diritto all informazione...» 113 2.2.1. Diatesi attiva: il diritto di informare (o diritto di informazione)...» 114 2.2.2. Diatesi passiva: il diritto ad essere informati (o diritto all informazione)...» 119 2.2.3. Diatesi riflessiva: il diritto di informarsi...» 123 2.2.4. Il diritto a ricevere un informazione qualificata...» 125 3. Pubblicità commerciale tra libertà d impresa, libertà di manifestazione del pensiero e diritto all informazione...» 130 3.1. La tesi che riconduce la pubblicità commerciale nell alveo dell art. 41 Cost....» 130 3.1.1. Dottrina...» 130 3.1.2. Giurisprudenza...» 134 3.2. La tesi che riconduce la pubblicità commerciale nell alveo dell art. 21 Cost....» 143
XIV INDICE 3.2.1. Qualità professionale del mittente del messaggio pubblicitario e art. 21 Cost.... p. 143 3.2.2. La presenza di elementi creativi nel contenuto del messaggio pubblicitario...» 149 3.2.3. La valenza informativa della pubblicità commerciale...» 152 3.2.4. Carattere persuasivo del messaggio e tutela costituzionale della libertà di manifestazione del pensiero...» 155 3.2.5. La giurisprudenza costituzionale sulle manifestazioni a carattere persuasivo...» 166 3.2.6. Finalità economica e tutela costituzionale della libertà di manifestazione del pensiero...» 169 3.2.7. La pubblicità come manifestazione del pensiero garantita dall art. 21 Cost....» 175 3.3. La tesi della duplice copertura costituzionale della pubblicità commerciale...» 177 3.3.1. La duplice dimensione della pubblicità commerciale: esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e della libertà di iniziativa economica...» 177 3.3.2. Enunciazione della tesi della duplice copertura costituzionale...» 179 3.3.3. Implicazioni della tesi della duplice copertura costituzionale: il regime dei limiti...» 181 3.3.4. Conclusioni a proposito della tesi della duplice copertura costituzionale...» 187 3.4. Intensità della tutela costituzionale: una minore protezione per le manifestazioni pubblicitarie?...» 189 3.4.1. Le materie privilegiate...» 189 3.4.2. La pubblicità come «less valuable speech»?...» 196 3.4.3. Ancora sul regime dei limiti applicabili alla pubblicità: alla ricerca di una chiave di lettura...» 207 3.5. La tutela formale rafforzata della pubblicità a mezzo stampa» 215 3.5.1. La tutela costituzionale della stampa: il divieto assoluto di prior restraint...» 215 3.5.2. La sentenza della Corte costituzionale n. 68/1965...» 218 3.5.3. Il divieto assoluto di sottoporre a censura o autorizzazione i messaggi commerciali diffusi a mezzo stampa...» 225 3.6. Pubblicità commerciale e diritto all informazione. La pubblicità comparativa...» 229 3.6.1. La pubblicità commerciale tra libertà di iniziativa economica, libertà di manifestazione del pensiero e diritto all informazione...» 229 3.6.2. La pubblicità comparativa...» 232 3.6.3. Pubblicità comparativa e diritto all informazione...» 235
INDICE XV CAPITOLO QUARTO LA DISCIPLINA GIURIDICA DELLA PUBBLICITÀ COMMERCIALE NEL PRISMA DEL DIRITTO COSTITUZIONALE 1. Regime di protezione della libertà di manifestazione del pensiero e profili di legittimità costituzionale della disciplina della pubblicità commerciale... p. 242 2. La pubblicità commerciale e i principi di verità e trasparenza...» 246 2.1. I principi generali della disciplina giuridica in materia di pubblicità commerciale...» 246 2.2. La pubblicità ingannevole...» 247 2.2.1. L introduzione di una disciplina pubblicistica della pubblicità ingannevole...» 247 2.2.2. L evoluzione della disciplina; l assetto attuale...» 250 2.2.3. Profili procedurali...» 256 2.2.4. Repressione della pubblicità ingannevole e Costituzione...» 259 2.3. La pubblicità occulta. In particolare, il product placement e la pubblicità redazionale...» 263 2.3.1. Il divieto di pubblicità occulta...» 263 2.3.2. Pubblicità occulta e «globalizzazione comunicativa»...» 267 2.3.3. Nozione di pubblicità redazionale e di product placement...» 268 2.3.4. Prima del Decreto Romani: il (presunto) divieto di product placement tra pregiudizi diffusi ed equivoci lessicali...» 273 2.3.5. Il product placement cinematografico (o cinesponsoring)» 278 2.3.6. La regolamentazione del product placement nella Direttiva sui Servizi di Media Audiovisivi e nel Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi...» 287 2.3.7. Il product placement come forma di pubblicità televisiva lecita già prima del recepimento della Direttiva sui Servizi di Media Audiovisivi ad opera del Decreto Romani...» 294 2.3.8. Lo stylus iudicandi dell AGCM in materia di pubblicità clandestina, con particolare riferimento all uso di presunzioni...» 301 3. La pubblicità di particolari prodotti o servizi...» 319 3.1. La pubblicità di prodotti da fumo...» 319 3.1.1. Il divieto di pubblicità di prodotti da fumo nella legislazione...» 319
XVI INDICE 3.1.2. Il divieto di pubblicità di prodotti da fumo nella giurisprudenza... p. 324 3.1.3. Profili di legittimità costituzionale del divieto di pubblicità di prodotti da fumo...» 333 3.2. La pubblicità di bevande alcoliche...» 340 Bibliografia...» 349