N. 08400/2014 REG.PROV.COLL. N. 08002/2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 8002 del 2013, proposto da: Società Postemobile Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Lirosi, Piero Fattori e Alessandro Costantino, con domicilio eletto presso Studio Legale Gianni, Origoni, Grippo&Partners in Roma, via delle Quattro Fontane N.20; contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Agcm, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti di Unione Nazionale dei Consumatori, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita; per l'annullamento https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 1/12
previa sospensione dell esecuzione, - del provvedimento n. 23341 del 15 maggio 2013, notificato alla Società il 4 giugno 2013, con il quale l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Agcm, - a conclusione del procedimento PS8287 - POSTEMOBILE-PIANI TARIFFARI ZERO PENSIERI - ha deliberato che Poste Mobile ha posto in essere una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 ( Codice dei Consumo ) e, per l'effetto, ha comminato alla Società una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad Euro 100.000,00; - del provvedimento prot. 0066130, reso in data 12 dicembre 2012 con il quale l'autorità ha disposto - ai sensi dell'art. 7, comma 3, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e compativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie - una prima proroga dei termine di conclusione del Procedimento al 20 febbraio 2013; - del provvedimento prot. 0017202, reso in data 13 febbraio 2013 con il quale l'autorità ha disposto - ai sensi della norma sopra citata - una seconda proroga del termine di conclusione dei Procedimento al 21 aprile 2013; - del provvedimento prot. 0025154, reso in data 17 aprile 2013, con il quale l'autorità ha disposto un'ulteriore proroga del termine di conclusione del Procedimento, fissandolo al 21 maggio 2013. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Agcm; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2014 la dott.ssa https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 2/12
Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. La società Poste Mobile s.p.a. (in seguito anche "Poste Mobile " o società ), odierna esponente, ha rappresentato quanto segue: 2. Con comunicazione del 25 luglio 2012, l'autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche AGCM o Antitrust oppure Autorità ) informava dell'avvio nei confronti di Poste Mobile di un procedimento istruttorio (PS/8287), ai sensi dell'art. 27, comma 3, del D.Lgs 206/2005 ( Codice del Consumo ), nonché dell'art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette (il Regolamento), avente ad oggetto talune condotte idonee ad integrare un ipotesi di violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo. 2.1 Più specificamente, l'autorità sosteneva che la società avesse diffuso, dal 23 aprile al 15 luglio 2012, tramite il proprio sito Internet, un messaggio pubblicitario ingannevole volto a promuovere l offerta tariffaria per telefonia mobile denominata Zero Pensieri Infinito ; l illecito contestato si sarebbe sostanziato nell impiego nei claim pubblicitari relativi alla suddetta offerta della locuzione all infinito senza dare adeguato rilievo al limite di utilizzabilità di tale offerta rappresentato dall uso qualificato personale del servizio secondo parametri presuntivi di traffico determinati da Poster Mobile e contenuti nelle condizioni generali di contratto. 2.2 Secondo l Autorità tale condotta avrebbe potuto indurre il consumatore a ritenere, contrariamente al vero, che attraverso l attivazione di tale profilo tariffario sarebbe stato possibile fruire senza alcun limite di traffico voce/sms verso tutte le numerazioni nazionali https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 3/12
fisse e mobili. 3. Per quanto di immediato interesse, con nota del 7 novembre 2012, 1'AGCM inviava all Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in seguito anche "AgCom") la richiesta di parere, ai sensi dell'art. 27 del Codice del Consumo, alla quale quest ultima non forniva riscontro. In data 8 gennaio 2013 l AgCom inviava invece alla società una puntuale richiesta di informazioni vertente sui medesimi profili oggetto del procedimento, ricevendo replica il successivo 25 gennaio 2013. 4. Con nota del 19 aprile 2013 l Autorità comunicava il termine di conclusione del procedimento per il 2 maggio 2013. 5. Con provvedimento n. 23341 adottato il 15 maggio 2013 (in seguito anche Provvedimento ), l Autorità riteneva accertata la pratica commerciale scorretta consistente nell'aver diffuso, tramite il proprio sito internet, un messaggio pubblicitario relativo all offerta Zero Pensieri Infinito, che contrariamente allo slogan principale che prometteva di poter effettuare chiamate e inviare sms senza alcun limite verso tutte le numerazioni nazionali fisse e mobili ( Infinito ), prevedeva dei limiti di utilizzabilità visibili esclusivamente consultando le condizioni generali di contratto [II. 3 e 4]. 5.1 Alla luce di tali considerazioni, AGCM riteneva che le informazioni fornite da Poste Mobile al pubblico mediante il messaggio pubblicitario in questione apparissero significativamente omissive per il consumatore per assumere una decisione commerciale pienamente consapevole. 5.2 La condotta contestata veniva giudicata scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo, e pertanto l Antitrust ne vietava la diffusione o continuazione e sanzionava la società per un importo pari a 100.000. 6. Avverso il suddetto provvedimento Poste Mobile ha proposto il https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 4/12
ricorso in epigrafe, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi: 1. Profili procedurali. 1.1 Incompetenza dell AGCM a favore dell AgCom; 1.2 Decadenza dell AGCM dal potere di assumere il provvedimento per decorso dei termini per il completamento del procedimento; 1.3 Illegittimità del provvedimento per inosservanza delle regole procedurali nella richiesta di parere AgCom. 2. Profili di merito Violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 22 del d.lgs n. 206/2005; eccesso di potere in tute le figure sintomatiche e in particolare difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, falsità dei presupposti e travisamento dei fatti, sviamento, perplessità; 3. Sulla sanzione Violazione e falsa applicazione dell art. 11 della legge n. 689/1981; dell art. 27, comma 9, del d.lgs n. 206/2005; eccesso di potere in tute le figure sintomatiche e in particolare difetto di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta, falsità dei presupposti e travisamento dei fatti, sviamento, perplessità. 7. Nel presente giudizio si è costituita l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito. 8. Alla Camera di Consiglio del 28 agosto 2013, con ordinanza collegiale n. 3328/2013, la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati. 9. Alla Pubblica Udienza dell 11 giugno 2014 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Osserva il Collegio che il primo motivo di impugnazione, siccome https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 5/12
teso ad accertare la stessa competenza dell Autorità ad emanare il provvedimento sanzionatorio in materia, riveste carattere preliminare rispetto alla disamina delle altre censure, in quanto dirimente. 2. A tal proposito, appare pertinente il richiamo alle precedenti pronunce con le quali la Sezione, in altre fattispecie pure attinenti al settore delle comunicazioni elettroniche, in piena adesione agli orientamenti espressi dall Adunanza Plenaria n. 11 dell 11 maggio 2012, ha risolto in favore dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni la questione della individuazione dell Autorità competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nel settore all odierna attenzione (Tar Lazio, I, 9 aprile 2014, n. 3857; id. 22 luglio 2013, nn. 7442 e 7464; id. 18 luglio 2013, nn. 7273 e 7275; id., 18 febbraio 2013, nn. 1742, 1752 e 1754). 2.1 L Adunanza Plenaria si era determinata, non solo, in virtù del principio di specialità, nel senso dell applicabilità della normativa di settore, di competenza dell AgCom, anziché della disciplina generale recata dal Codice del Consumo, ma anche nel senso dell intera riconduzione della fattispecie all esame nell ambito della anzidetta normativa settoriale, avendone verificato l esaustività e la completezza in relazione al comportamento contestato all operatore economico, per tale via pervenendo ad escludere anche un residuo campo di intervento di Antitrust. Ed invero, il comportamento nella specie contestato appariva interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazione dalla legge n. 40 del 2007. 2.2 Né, a giudizio del Supremo Consesso, poteva assumersi che la suddetta disciplina settoriale non coprisse tutte le possibili fattispecie di https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 6/12
pratica commerciale scorretta, dovendosi viceversa negare il configurarsi di un rischio di lacune o deficit nella tutela del consumatore da parte dell autorità di settore, tenuto conto, sia delle clausole generali contemplate nella disciplina di settore ( clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria ), sia, principalmente, della natura di rinvio dinamico ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore del comma 6, dell art. 70, del Codice delle Comunicazioni, che garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa (norma, peraltro, successivamente abrogata ad opera dell art. 49, comma 1, lett. f), del d.lgs 28 maggio 2012, n. 70). 3. Il richiamo alle conclusioni dell Adunanza Plenaria citata e alle conformi, successive decisioni della Sezione, assume peculiare rilevanza, nel caso all odierno esame, poiché anche nella presente controversia si contesta la competenza dell AGCM ad emettere il provvedimento impugnato in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, invocandosi, per converso, l'esistenza di una normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche che attribuisce una competenza esclusiva all'agcom, la quale pertanto dispone di significativi poteri sanzionatori, inibitori e conformativi nella tutela apprestata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica. 4. In particolare, il Provvedimento sanziona la pratica commerciale posta in essere da Poste Mobile, consistente nell aver diffuso, dal 23 aprile al 15 luglio 2012, tramite il proprio sito Internet, un messaggio pubblicitario ingannevole volto a promuovere l offerta tariffaria per telefonia mobile denominata Zero Pensieri Infinito. La condotta https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 7/12
contestata è stata ritenuta scorretta in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a indurre in errore il consumatore medio. 5. Orbene, analogamente a quanto considerato nei richiamati precedenti giurisprudenziali, il Collegio non può non rilevare che, con la impugnata delibera, l'agcm è andata a sanzionare condotte la cui repressione, in virtù di specifiche disposizioni normative, è dall'ordinamento affidata ad altro soggetto pubblico, ossia l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (ai fini del presente caso, peraltro, non rileva, in quanto inapplicabile ratione temporis, l ulteriore evoluzione normativa del settore segnata dall art. 23, comma 12-quinquiesdecies, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge n. 7 agosto 2012, n. 135 nonché, più di recente, dall art. 1, comma 6, lett. a) del d.lgs 21 febbraio 2014, n. 21). 6. E, invero - pur nella diversità dei comportamenti rispettivamente in rilievo, nella fattispecie all esame dell Adunanza Plenaria e nel caso allo scrutinio del Collegio - risulta evidente come, anche nel presente caso sussista una normativa settoriale cui esaustivamente ricondurre il comportamento contestato all operatore economico. 6.1 Gli artt. 4 e 13, e la Sezione III del Capo IV (dedicata specificamente ai "diritti degli utenti") del Codice delle Comunicazioni Elettroniche stabiliscono che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e tanto, in coerenza con quanto previsto dalle leggi 481/1995 e 40/2007, ove si affida, espressamente ed esclusivamente, all AgCom l attuazione delle disposizioni, anche primarie, che concernono il settore di competenza. 6.2 E, nello specifico, vengono in primario e dirimente rilievo: gli artt. 70 e 71 del Codice che in attuazione delle corrispondenti norme della Direttiva 2002/22/CE sul servizio universale (artt. 20 e 21) da un lato, https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 8/12
disciplinano la stipula e i contenuti dei contratti per i servizi di comunicazioni elettroniche, dall'altro, impongono specifici obblighi di trasparenza informativa, vigilati appunto dall AgCom; le disposizioni della legge 2 aprile 2007, n. 40 (c.d. Legge Bersani) che, nell introdurre misure urgenti a tutela dei consumatori e al fine di favorire la concorrenza, la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio (art. 1), stabiliscono, inter alia, che le proposte commerciali formulate dagli operatori dev[ono] evidenziare tutte le voci che compongono l offerta (art. 2); le previsioni contenute in atti regolamentari adottati, nell esercizio delle proprie prerogative, dall AgCom nello specifico settore della prestazione dei servizi di comunicazione elettronica e dei diritti degli utenti per compiutamente disciplinare la materia. 6.3 Il riferimento è, anzitutto, alla delibera 179/03/CSP, recante approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazione, adottata in attuazione della Direttiva 2002/22/CE; quindi, alla delibera 96/07/Cons, che ha stabilito le modalità attuative delle richiamate disposizioni della Legge Bersani, oltre che degli artt. 70 e 71 del Codice delle Comunicazioni e del Codice del Consumo; alla delibera 126/07/Cons, che introduce Misure a tutela dell utenza per facilitare la comprensione delle condizioni economiche dei servizi telefonici e la scelta tra le diverse offerte presenti sul mercato ; infine, e specificamente, alla delibera n. 664/06/Cons, recante disposizioni a tutela dell utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza, che disciplina proprio la materia dei servizi non richiesti ed i connessi obblighi di informazione a carico dell operatore telefonico. 7. Dal censimento delle fonti normative in rassegna risulta che, per la https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 9/12
fattispecie all odierno esame, la disciplina nel settore delle comunicazioni elettroniche è articolata, esauriente ed assistita da un robusto e specifico apparato di accertamento e sanzionatorio, la cui gestione è affidata ad organi all'uopo preposti, segnatamente l AgCom. 8. Le considerazioni complessivamente svolte consentono, a parere del Collegio, di risolvere in favore dell AgCom il conflitto di competenza in discussione e di decretare la conseguente esclusione dell'applicazione delle norme generali del Codice del consumo alla condotta in esame, essendo la suddetta Autorità ad essere preposta alla cura e alla salvaguardia dell'interesse pubblico primario della tutela del consumatore nel settore specifico delle comunicazioni elettroniche; e tanto, sulla base di fonti normative che, da un lato, inequivocabilmente le conferiscono competenza esclusiva in materia, dall'altro ne disciplinano in dettaglio i poteri di intervento. Ed, invero, il "principio di specialità" come richiamato dalla citata Adunanza Plenaria e sancito nell'articolo 19 del Codice del Consumo - comporta che "... la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale (Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008). D altra parte, nel caso all esame un ipotetico vuoto di tutela del consumatore è escluso anche dalla circostanza che l AgCom ha esercitato in concreto le proprie prerogative - come risulta dagli atti di causa - con una richiesta di informazioni alla società vertente sugli stessi https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 10/12
profili oggetto del provvedimento sanzionatorio. 9. Per le considerazioni complessivamente svolte il primo motivo di ricorso è fondato e pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati. 10. Per la novità e difficoltà delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla gli atti impugnati. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati: Raffaello Sestini, Presidente Rosa Perna, Consigliere, Estensore Ivo Correale, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/07/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 11/12
https://94.86.40.196/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/ote2/~edisp/o3p2slwofhbpdmdam76wazp5jq.html 12/12