Assistenza ai disabili di Laura Marino Content manager di www.dottorlex.it Nel corso dell ultimo anno, le agevolazioni lavorative e gli incentivi per favorire l assistenza alle persone disabili sono stati oggetto di vari chiarimenti interpretativi ed interventi normativi, alcuni emanati anche di recente. I diversi provvedimenti, si sono soffermati sostanzialmente: - sui destinatari delle agevolazioni (per il congedo straordinario, v. Corte Cost. sent. 26-01-2009, n. 19 e INPS circ. 16-03-2009, n. 41; per i permessi retribuiti, v. D.F.P. parere 23-10-2009 e ML interpello 15-05-2009, n. 41); - sul diritto alle agevolazioni in determinate circostanze (per il congedo nei periodi di sospensione dell attività lavorativa, v. ML interpello 12-10-2009, n. 70; per i permessi per assistere i disabili ricoverati, v. ML interpello 20-02- 2009, n. 13); - sulle misure di conciliazione per favorire l assistenza ai portatori di handicap. Nel rinviare per questo ultimo aspetto a quanto pubblicato nel n. 11 di questa Rivista in tema di conciliazione di tempi di vita e di lavoro, qui di seguito si dà conto delle novità che hanno interessato le agevolazioni lavorative e si fornisce un quadro riepilogativo della materia, per gli aspetti maggiormente interessati dai più recenti interventi normativi. Congedo straordinario Destinatari dell agevolazione: estensione al figlio convivente La sentenza n. 19, emanata dalla Corte Costituzionale il 26 gennaio 2009, ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 42, comma 5 del D.Lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non include, nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario, il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave. La Consulta, infatti, ha ritenuto che la previsione normativa cita, così come formulata, si pone in contrasto con gli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione e in tal modo ha di fatto ampliato la sfera dei beneficiari del congedo straordinario, facendovi rientrare ora anche il figlio convivente. Restano ferme, ovviamente, le condizioni generali richieste e perciò continua ad essere necessario che il disabile non sia ricoverato a tempo pieno in istituti specializzati e si trovi nella situazione di gravità ritualmente accertata, indicata dagli articoli 3 e 4 della legge n. 104/1992.
Ciò posto, a seguito della Pronuncia della Corte, i lavoratori dipendenti possono avvalersi del congedo straordinario retribuito biennale secondo il seguente ordine di priorità (v. INPS circ. n. 41/2009): a) coniuge della persona gravemente disabile qualora convivente con la stessa; b) genitori, naturali o adottivi e affidatari, del portatore di handicap grave nel caso in cui si verifichi una delle seguenti condizioni: - il figlio non sia coniugato o non conviva con il coniuge; - il coniuge del figlio non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo; - il coniuge del figlio abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso c) fratelli o sorelle (alternativamente) conviventi con il soggetto portatore di handicap grave, in caso si verifichino le seguenti due condizioni: 1) il fratello portatore di handicap grave non sia coniugato o non conviva col coniuge, oppure, laddove sia coniugato e convivente col coniuge, ricorra una delle seguenti situazioni: - il coniuge non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo; - il coniuge abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso 2) entrambi i genitori siano deceduti o totalmente inabili; c) figlio convivente con la persona in situazione di disabilità grave, in caso si verifichino le seguenti quattro condizioni: 1) il genitore portatore di handicap grave non sia coniugato o non conviva col coniuge, oppure, laddove sia coniugato e convivente col coniuge, ricorra una delle seguenti situazioni: - il coniuge non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo, - il coniuge abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso 2) entrambi i genitori del portatore di handicap siano deceduti o totalmente inabili; 3) il genitore portatore di disabilità grave non abbia altri figli o non conviva con alcuno di essi, oppure laddove abbia altri figli conviventi, ricorra una delle seguenti situazioni: - tali figli (diversi dal richiedente il congedo) non prestino attività lavorativa o siano lavoratori autonomi; - i figli conviventi (diversi dal richiedente il congedo) abbiano espressamente rinunciato a godere del congedo in esame per il suddetto genitore nel medesimo periodo;
4) il portatore di disabilità grave non abbia fratelli o non conviva con alcuno di essi, oppure, laddove abbia un fratello convivente, ricorra una delle seguenti situazioni: - il fratello convivente non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo; - il fratello convivente abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo in esame. Diritto all agevolazione nei periodi di sospensione dell attività lavorativa Con la risposta ad interpello del 12 ottobre 2009, n. 70 il Ministero del Lavoro ha evidenziato che, in base alla lettura combinata delle norme (l art. 42, comma 5 del D.Lgs. n. 151/2001 che richiama l art. 4 della L. n. 53/2000), lo svolgimento dell attività lavorativa deve essere considerato un presupposto essenziale al quale subordinare la possibilità stessa di fruire del congedo straordinario. Sulla base di questa considerazione discendono conseguenze pratiche rilevanti. Deve infatti ritenersi ammissibile la domanda di congedo presentata prima che l azienda abbia disposto il collocamento dei dipendenti in cassa integrazione, sia ridotta che a zero ore. In questo caso il lavoratore fruirà del congedo straordinario, con conseguente erogazione della relativa indennità, e non sarà interessato dalla sospensione totale o parziale dell attività lavorativa determinata dall intervento della Cig. Non può, invece, essere riconosciuto il diritto al congedo nel caso in cui la domanda venga presentata durante la sospensione totale del rapporto di lavoro. In questo caso, infatti, manca il presupposto indefettibile dello svolgimento dell attività lavorativa. Infine, ulteriore conseguenza dell impostazione seguita dal Ministero è che la domanda di congedo straordinario presentata durante un periodo di sospensione parziale dell attività lavorativa è ammissibile in relazione alle ore non toccate dalla sospensione. In tal caso il lavoratore ha diritto a percepire il trattamento di integrazione salariale già in corso, per le ore di sospensione; fruisce del congedo straordinario per le restanti ore e la relativa indennità economica viene calcolata con riferimento all ultima retribuzione percepita, al netto del trattamento integrativo. Permessi per assistere disabili gravi I genitori, i parenti e gli affini (purché entro il 3 grado e conviventi) hanno diritto a tre giorni di permesso mensile retribuito per assistere il portatore di handicap in situazione di gravità, a condizione che la persona disabile non sia ricoverata a tempo pieno. Di tali permessi possono fruire anche le persone affidatarie dei disabili gravi (v. art. 33, L. n. 104/1992). I provvedimenti emanati nell anno in corso hanno fornito chiarimenti e precisazioni in merito ai destinatari dei permessi e alle condizioni richieste per usufruirne.
Destinatari dell agevolazione: esclusione dei tutori legali e amministratori di sostegno Prima, a maggio, il Ministero del Lavoro (v. risposta a interpello 15-05-2009) e poi, a ottobre, il Dipartimento della Funzione Pubblica (v. parere 23-10-2009) si sono mostrati contrari ad interpretazioni normative volte ad ampliare la sfera dei soggetti che possono fruire dei permessi per l assistenza ai disabili gravi. In questa prospettiva, sia nel settore privato che nel settore pubblico, il diritto ai permessi previsti dalla legge 104 non è stato riconosciuto ai dipendenti nominati tutori legali o amministratori di sostegno di persone con handicap in situazione di gravità, nel caso in cui gli stessi prestino anche assistenza materiale al disabile. In realtà, in questi casi, la richiesta di avvalersi del beneficio fa leva sull art. 33, comma 7 della legge n. 104, per il quale le disposizioni che disciplinano la concessione dei permessi per l assistenza ai disabili gravi si applicano anche agli affidatari della persona con handicap. Il Ministero del Lavoro, però, nell interpello n. 41/2009 ha accolto una interpretazione restrittiva di questa norma citata, circoscrivendola ai soli genitori affidatari. La stessa impostazione è stata poi seguita dal Dipartimento della funzione Pubblica, per il quale l art. 33 della L. n. 104 indica con precisione la platea dei soggetti legittimati a fruire dei permessi e tra queste figure non compaiono né il tutore legale né l amministratore di sostegno, i quali sono chiamati ad assolvere altre funzioni e non possono essere annoverati tra i parenti o gli affini. Diritto ai permessi per assistere il disabile al di fuori dell Istituto di cura Con la risposta ad interpello del 20-02-2009, n. 13, il Ministero del Lavoro ha riconosciuto il diritto ai permessi per garantire l assistenza al disabile durante visite mediche specialistiche e terapie che si svolgono al di fuori dell Istituto dove è stabilmente ricoverato. In questo caso, spiega il Ministero, trova piena applicazione l art. 33 della L. n. 104. La circostanza, infatti, che il disabile debba recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie interrompe effettivamente il tempo pieno del ricovero e determina il necessario affidamento del disabile all assistenza del familiare, il quale, ricorrendone dunque gli altri presupposti di legge, avrà diritto alla fruizione dei permessi.
Agevolazioni lavorative per l assistenza ai disabili Familiari di disabili maggiorenni Permessi mensili Congedo straordinario Consistono in: 3 giorni di permessi al mese, anche frazionabili in ore. Consiste in: un periodo di assenza dal lavoro (frazionabile in mesi, settimane e giorni) non superiore complessivamente a 2 anni. Spettano a: genitori, parenti o affini entro il terzo grado. Spetta a: coniuge, genitori, fratelli o sorelle, figlio. Il familiare da assistere deve essere nelle condizioni di disabilità grave (art. 3, L. n. 104/1992) accertata dalla competente commissione ASL o, nell attesa, dal medico specialista ASL (per la sindrome down è sufficiente il medico di base). L indennità che spetta è pari alla retribuzione relativa ai periodi di permesso. L indennità che spetta è pari all ultima retribuzione percepita, entro il tetto del massimale annuo.