Vigilanza e controlli nelle s.r.l.

Angelo Busani Vigilanza e controlli nelle s.r.l. I meccanismi di controllo nelle società di capitali Die Kontrollmechanismen in den Kapitalgesellschaften 5.-6.11.2010 Freie Universität Bozen Libera Università di Bolzano

D. lgs. 39/2010 (art. 37, comma 26) Riforma della norma sulla nomina del collegio sindacale della s.r.l. a) Riscritto in parte l articolo 2477 c.c. b) Sostituita la rubrica dell art. 2477: da Controllo legale dei conti a Collegio sindacale e revisione legale dei conti la rubrica precedente alludeva al solo controllo contabile dimenticando controllo di legalità, controllo di corretta gestione, controllo di corretta strutturazione della società (art. 2403 c. 1, richiamato dall art. 2477, c. 5) la rubrica attuale è più consona a una norma che contiene prescrizioni in termini di nomina (e, implicitamente, di attribuzione di funzioni) A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 2

NUOVO ART. 2477 C. 1-2 1. L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore. 2. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 3

NUOVO ART. 2477 C. 1 1. L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore. Non si capisce se la o sia una e Trattandosi di competenze e poteri non è chiaro se lo statuto possa incidere su composizione, la sua nomina, il suo funzionamento, la sua retribuzione, la sua cessazione, la sua responsabilità A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 4

NUOVO ART. 2477 C. 2 2. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. Nomina contestuale dei sindaci in caso di aumento di capitale a +/= 120.000 euro? Art. 2477 c. 6 (norma nuova) = l assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del collegio sindacale Scelta nel segno della certezza, ma potrebbe esserci un periodo molto lungo di mancanza del collegio sindacale 5

NUOVO ART. 2477 C. 2 2. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. NUOVO ART. 2477 C. 6 6. L assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del collegio sindacale deliberato 120.000 versato 30.000 A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 6

S.r.l. con capitale di 10.000 euro interamente versato delibera di aumento a 200.000 euro sottoscritto per 40.000 euro versato per 10.000 euro Srl con capitale deliberato per 200.000 euro, sottoscritto per 50.000 euro versato per 20.000 euro no collegio sindacale, perché non eguagliato o superato il sottoscritto di 120.000 euro e il versato di 30.000 euro A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 7

S.r.l. con capitale di 100.000 euro interamente versato aumento a 200.000 euro l obbligo dei sindaci si origina quando si effettua (almeno) una sottoscrizione e un versamento di 20.000 euro e cioè si ha un capitale sottoscritto uguale a 120.000 euro e un capitale versato (di 120.000 euro e cioè) maggiore di 30.000 euro A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 8

NUOVO ART. 2477 C. 3 3. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell articolo 2435-bis. NORMA NUOVA NORMA NUOVA NORMA UGUALE A QUELLA VECCHIA 9

NUOVO ART. 2477 C. 3 3. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se la società: [ ] a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; [ ] Art. 41 (vecchio testo), D.Lgs. 127/1991: il bilancio consolidato doveva «essere assoggettato a un controllo che ne accerti la regolarità e la corrispondenza alle scritture contabili dell impresa controllante» (comma 1), controllo «demandato agli organi o soggetti, cui è attribuito per legge quello sul bilancio di esercizio dell'impresa controllante» (comma 3) A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 10

Almeno 4 interpretazioni: ci deve essere necessariamente il revisore, ma non il collegio sindacale (a meno che fosse di per sé obbligatorio); la necessaria presenza del revisore necessita la presenza del collegio sindacale (non è possibile l attivazione del controllo contabile senza l attivazione degli altri controlli); se ci fosse stato il collegio sindacale (ad esempio, per nomina obbligatoria o facoltativa) questo avrebbe potuto assorbire la funzione di revisione contabile [ma 2409-bis c. 3] la s.r.l. senza collegio sindacale avrebbe potuto optare, per l affidamento delle funzioni di revisione contabile, tra il collegio sindacale e il revisore contabile A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 11

Nuovo art. 2477, c. 3, sposa la tesi più rigorosa: se c è bilancio consolidato (e quindi c è il revisore legale: nuovo comma 1 art. 25 d. lgs. 127/1991) ci deve essere anche il collegio sindacale Può collegio sindacale assorbire la revisione legale dei conti? (art. 2477, comma 5, c.c. = la revisione legale dei conti «è esercitata dal collegio sindacale», se l atto costitutivo non dispone diversamente) Probabilmente no, ex art. 2409- bis, c. 3 [contra ODCEC Nota 5/2010] S.p.a. soggetta alla disciplina del bilancio consolidato: art. 2409 bis, comma 3, c.c. (richiamato nella s.r.l. dall art. 2477, comma 5, c.c.) attribuisce inderogabilmente la revisione legale al revisore legale, senza possibilità di assorbire il ruolo di revisione legale nell alveo dei compiti del collegio sindacale. A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 12

NUOVO ART. 2477 C. 3 3. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; NUOVO ART. 2477 C. 6 6. L assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del collegio sindacale. Quindi l obbligo di nomina dovrebbe essere adempiuto nei trenta giorni successivi all approvazione del bilancio della s.r.l. consolidante dal quale risulti la maturazione del presupposto che attiva l obbligo di consolidamento A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 13

NUOVO ART. 2477 C. 3 3. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se la società: [ ] b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; [ ] Vecchio art. 165 TUF obbligo di revisione contabile per: società controllata da spa quotata; società controllante una spa quotata; società sottoposta a comune controllo con una spa quotata A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 14

Dall obbligo di revisione contabile discendeva l obbligo di collegio sindacale (per le srl che non fossero di per se obbligate)? Era scarsamente plausibile un tertium genus tra grandi s.r.l. (con collegio e revisore) e piccole s.r.l. (senza collegio e senza revisore) Ora la norma sceglie di imporre il collegio alla controllante di una società obbligata alla revisione legale (ad esempio, una spa, quotata o non quotata) (l obbligo si origina da quando il bilancio certifica l assunzione del controllo). Resterebbero scoperti il caso della srl controllata (da una società obbligata alla revisione) e della srl sottoposta a comune controllo (con una società obbligata alla revisione) in questi casi non dovrebbe esserci nè collegio sindacale né revisore (in passato, per il vero, di trattava della controllata di una quotata o di una società sottoposta con la quotata a comune controllo) A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 15

Art. 16, comma 2, D. Lgs. n. 39/2010: «negli enti di interesse pubblico, nelle società controllate da enti di interesse pubblico, nelle società che controllano enti di interesse pubblico e nelle società sottoposte con questi ultimi a comune controllo, la revisione legale non può essere esercitata dal collegio sindacale». Quindi coesistono collegio sindacale e revisore (perché vi è obbligo di nomina di entrambi questi organi): se la società dell art. 16 c. 2 è una s.p.a. (ove per statuto non si può attribuire la revisione legale al collegio sindacale); se la società dell art. 16 c. 2 è una s.r.l. controllante una società soggetta a revisione legale (caso della s.r.l. che controlla una s.p.a.); se la società dell art. 16 c. 2 è una s.r.l. di per sé obbligata alla nomina del collegio sindacale. A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 16

Art. 16, comma 2, D. Lgs. n. 39/2010: «negli enti di interesse pubblico, nelle società controllate da enti di interesse pubblico, nelle società che controllano enti di interesse pubblico e nelle società sottoposte con questi ultimi a comune controllo, la revisione legale non può essere esercitata dal collegio sindacale». Resta da capire se le società diverse dalle precedenti (ad es: srl controllata da e.i.p., non obbligata di per sé a dotarsi del collegio sindacale) abbiano il revisore e non il collegio sindacale L art. 16 c. 2 non pare poter essere letto nel senso che non si fa revisione legale. Ma pare dover essere letto nel senso che esistono sia il revisore che il collegio sindacale perché non pare possibile l attivazione di uno dei controlli senza anche attivare gli altri. A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 17

In conclusione, dovrebbe derivarsene che l obbligo di nomina del collegio sindacale si ha nel caso di: a) s.r.l. che «controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti» (art. 2477, comma 3, lett. b), c.c.); b) s.r.l. che abbia la qualifica di ente di interesse pubblico (ad esempio perché si tratti di una s.r.l. emittente strumenti finanziari, che, ancorché non quotati su mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante); c) s.r.l. che controlla, è controllata da, o è sottoposta a comune controllo con, un ente di interesse pubblico. A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 18

NUOVO ART. 2477 C. 3 3. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se la società: [ ] c) per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell articolo 2435-bis. Quando la nomina? Approvazione bozza di bilancio da parte del CdA? Approvazione dell assemblea? Nuovo art. 2477, c. 6 = l assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al [ ] terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del collegio sindacale. Se l assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato». A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 19

VECCHIO ART. 2477 C. 3 L'obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati. NUOVO ART. 2477 C. 4 L obbligo di nomina del collegio sindacale di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non vengono superati. La norma è sostanzialmente identica a quella previgente Non risolve il dilemma se i sindaci cessino seduta stante (al bilancio del secondo esercizio) o se occorra attendere la scadenza naturale del loro mandato A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 20

VECCHIO ART. 2477 C. 4 Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l'atto costitutivo non dispone diversamente, il controllo contabile è esercitato dal collegio sindacale. NUOVO ART. 2477 C. 5 Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l atto costitutivo non dispone diversamente, la revisione legale dei conti è esercitata dal collegio sindacale. LA NUOVA NORMA E SOSTANZIALMENTE IDENTICA A QUELLA PREVIGENTE 21

Quindi, nel silenzio dello statuto sul punto, va inteso che: è il collegio sindacale (ove nominato) a dover svolgere la funzione di revisione legale; per sottrarre al collegio sindacale lo svolgimento di questa attività, e per attribuirla al revisore, occorre che vi sia una esplicita norma statutaria che lo disponga (ovviamente, se il collegio sindacale non sia nominato, la funzione di revisione legale non viene esercitata da nessuno). Se il collegio sindacale svolge la funzione di revisione legale, deve essere per intero «costituito da revisori legali iscritti nell apposito registro» (art. 2409 bis, comma già 3 ora 2, c.c., applicabile alla s.r.l. in forza del richiamo contenuto nell art. 2477, comma 5, c.c.) A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 22

A quanto fin qui detto fanno eccezione le fattispecie di cui sopra s è discusso, nelle quali il collegio sindacale non può svolgere la funzione di revisione legale, la quale inderogabilmente deve essere affidata a un revisore; e ciò, dunque: a) nella s.r.l. obbligata alla redazione del bilancio consolidato; b) nella s.r.l. che abbia la qualifica di ente di interesse pubblico; e: c) nella s.r.l. che controlla, è controllata da, o è sottoposta a comune controllo con, un ente di interesse pubblico. A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 23

NUOVO ART. 2477 C. 6 L assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina del collegio sindacale. Se l assemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato A. Busani - Vigilanza e controlli nella s.r.l. 24

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