L azione di classe: opportunità di tutela per i consumatori e possibili difese per le imprese Michele Carpagnano Avvocato, Studio Legale Gianni Origoni Grippo & Partners Docente a contratto, Facoltà di Giurisprudenza di Trento Condirettore Osservatorio Permanente Applicazione Regole di Concorrenza, Università di Trento L azione di classe: sintesi dei principali aspetti procedurali e sostanziali Da quasi due anni (e precisamente dal primo gennaio 2010) i consumatori italiani hanno a disposizione un innovativo strumento processuale che consente una tutela risarcitoria/restitutoria super-individuale per determinati illeciti che avvengono nel mercato: l azione di classe (disciplinata dall art. 140 bis del Codice del Consumo, così come modificato dalla legge n. 99/2009). Si tratta di uno strumento processuale inedito per il nostro ordinamento giuridico e che, pur fondandosi sull iniziativa processuale del singolo consumatore (il quale può anche ricorrere all ausilio tecnico e processuale di un associazione o di un comitato cui partecipa), è stato concepito per moltiplicare esponenzialmente gli effetti di una singola azione giudiziale in modo da offrire tutela a vaste platee di danneggiati lesi dalla medesima condotta illecita avvenuta nel mercato e che sono titolari di diritti individuali identici. L azione tutela esclusivamente i consumatori, soggetti tipicamente ritenuti deboli nel mercato, ed è ammessa solo in relazione a specifiche tipologie di illeciti (quelli connessi all esecuzione di contratti standard e/o di massa, ai prodotti difettosi, alle pratiche commerciali scorrette ed alle condotte anticoncorrenziali). L azione di classe affianca (ma non sostituisce) l azione individuale e, tramite la modalità opt-in, vincola solo i consumatori che vi hanno espressamente aderito. L art. 140 bis Cod. Cons. stabilisce talune regole speciali in materia di: i) competenza a conoscere le azioni di classe (i.e. la domanda deve essere proposta al tribunale ordinario avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l impresa convenuta ma vi sono eccezioni per le regioni minori); ii) legittimazione ad agire (il consumatore è il solo legittimato; le associazioni dei consumatori sono dei meri rappresentanti processuali come chiarito di recente dalla Corte d Appello di Torino); iii) modalità di proposizione dell azione (l azione si propone con atto di citazione che deve essere notificato anche all Ufficio del Pubblico Ministero, il quale può intervenire limitatamente al giudizio di ammissibilità); iv) le modalità di trattazione della causa da parte del Tribunale. La norma prevede inoltre la sospensione (facoltativa) del giudizio quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso un istruttoria davanti ad un autorità indipendente ovvero un giudizio davanti al giudice amministrativo, nonché una serie di speciali fasi ed adempimenti procedurali tra cui l udienza filtro (prima udienza). Tale udienza costituisce un momento processuale di cruciale importanza per la prosecuzione dell azione di classe, infatti, all esito della stessa (in via di prassi la riserva del collegio viene sciolta qualche mese dopo la prima udienza) il Tribunale decide in merito alla ammissibilità dell azione, fissa termini e modalità della più opportuna pubblicità ai fini della tempestiva adesione degli appartenenti alla classe. 1
Con la medesima ordinanza il Tribunale: i) definisce i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, specificando i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono di aderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi dall azione; ii) fissa un termine perentorio, non superiore a centoventi giorni dalla scadenza di quello per l esecuzione della pubblicità, entro il quale gli atti di adesione, anche a mezzo dell attore, sono depositati in cancelleria. Il legislatore ha disciplinato anche le modalità di liquidazione del danno che dovranno essere seguite dal Tribunale (la liquidazione potrà avvenire anche tramite un criterio omogeneo per tutti i danneggiati oppure in via equitativa) nonché le rinunce e le transazioni tra le parti (che non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamente consentito). Infine, con riferimento all ambito temporale di applicabilità dell azione, il legislatore ha stabilito che essa è esperibile in relazione agli illeciti compiuti dopo il 15 agosto 2009 (data di entrata in vigore della legge istitutiva dell azione di classe). L ordinanza che decide sull ammissibilità è reclamabile davanti alla Corte d Appello nel termine perentorio di trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione alle parti. Come ci si può difendere da una azione di classe? Come visto, l azione di classe può essere esperita anche da un solo consumatore rispetto ad un ambito molto vasto di relazioni che avvengono quotidianamente nel mercato siano esse di natura contrattuale che extra contrattuale. In linea di principio, dunque, qualunque soggetto attivo nel mercato (le aziende ma anche i liberi professionisti) che intrattiene relazioni commerciali di tipo professionale con i consumatori è potenzialmente a rischio class action. Da questo punto di vista, la miglior difesa è senz altro la prevenzione. Al riguardo appare consigliabile l adozione di adeguati programmi di compliance in modo da poter verificare la compatibilità delle proprie condotte nel mercato, individuare le aree di attività a rischio, valutare l adozione di possibili interventi migliorativi. Altrettanto importante è monitorare nel tempo le proprie condotte nel mercato, prestando sempre la massima attenzione alle relazioni con i clienti ed alle lamentele ricevute. Normalmente, infatti, prima di rivolgersi all Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato o al Giudice i clienti cercano sempre il contatto con l azienda e tendono a condividere le loro lamentele con altri utenti su internet o all interno del proprio gruppo sociale (sempre più spesso virtuale). Al riguardo le nuove tecnologie offrono strumenti molto efficaci alle aziende per verificare costantemente la percezione delle proprie performance nel mercato da parte dei consumatori: è consigliabile monitorare costantemente gli umori dei consumatori e delle Associazioni rispetto ai propri prodotti/servizi facendo delle ricerche mirate nel web, blog, social networks specialistici e/o a grande diffusione come Facebook e Twitter. Tali strumenti informatici, tuttavia, possono rivelarsi un arma molto potente (e a costo zero) per i consumatori nei confronti delle imprese consentendo una rapida e facile aggregazione di una platea molto ampia di utenti che potrebbero rapidamente organizzare (condividendo esperienze e documenti) e promuovere una azione di classe congiunta in Tribunale. E bene tenere a mente, che nonostante una buona attività di prevenzione, il rischio di essere convenuti in un giudizio di classe non è eliminabile in maniera assoluta: infatti la scelta di promuovere un giudizio è fuori dal controllo dell azienda essendo intermente rimessa all attore. 2
L attore ha dunque alcuni vantaggi di partenza rispetto all azienda convenuta consistenti nella relativa facilità di aggregazione processuale e nella preparazione dell azione: l attore, nei limiti del termine di prescrizione dell azione, ha tutto il tempo necessario per costruire la propria azione di classe (eventualmente anche utilizzando a supporto del proprio claim il provvedimento AGCM che costituisce una prova privilegiata nei giudizi civili), mentre il convenuto ha a disposizione solo il termine di comparizione per organizzare ed impostare la difesa (e spesso ha già speso le migliori difese nel procedimento dinnanzi all AGCM). Il convenuto può, tuttavia, recuperare questo svantaggio iniziale valorizzando in chiave difensiva l attività di monitoraggio e controllo delle proprie condotte svolta in sede di compliance. Ma vi sono altri vantaggi che derivano dalla sua posizione giudiziale: il convenuto può infatti sfruttare a proprio vantaggio gli errori di controparte (gli errori non sono mancati in questa prima fase di applicazione dell azione di classe come illustrato di seguito). Possiamo immaginare alcuni errori tipici che rendono inammissibile l azione (pregiudicandone la sua prosecuzione) come ad esempio: a) l errata individuazione del Tribunale competente; b) la mancanza di legittimazione attiva dell attore proponente (ad es. nel caso in cui l azione sia proposta tout court da una associazione o da un soggetto che non è un consumatore o che non ha subito una lesione del diritto: queste ultime ipoetesi sono state già riscontrate dalla prima giurisprudenza in materia); c) l errata individuazione del convenuto (ipotesi da non sottovalutare considerata la tipica complessità dei rapporti di mercato); d) l errore nell individuazione dell arco temporale della condotta (che deve essere stata realizzata dopo il 15 agosto 2009); e) l avvenuta prescrizione del diritto oppure f) nei casi in cui l azione viene proposta per fattispecie che ricadono al di fuori dell ambito applicazione oggettivo dell azione di classe oppure perché g) tramite l azione di classe l attore chiede al Tribunale una condanna che non rientra nelle domande tipiche azionabili con l art. 140 bis (ad es. la condanna all adempimento contrattuale. Anche sulla tipicità delle domande si è pronunciata la prima giurisprudenza in materia). Secondo l orientamento prevalente, la mancata notifica al PM dell atto di citazione è sanabile e può comportare un differimento della prima udienza ma non la dichiarazione di inammissibilità dell azione. Vi è poi un livello di difesa più complesso il cui svolgimento dipenderà dalle caratteristiche del caso in esame e che può essere volto ad evidenziare l inammissibilità dell azione a causa ad esempio: dell assenza di identità dei diritti individuali tutelabili tramite l azione di classe e della prevalenza dell esame individuale delle posizioni di ogni singolo danneggiato rispetto agli elementi comuni (ciò risulterebbe contrario alla stessa ratio dello strumento processuale in esame perché aggraverebbe invece di semplificare- l attività istruttoria e decisoria da parte dell organo giudicante). Infine vi è un ulteriore livello di difesa che attiene ai requisiti soggettivi ed organizzativi richiesti dalla legge in capo al proponente l azione di classe: così l azione dovrà essere dichiarata inammissibile qualora il proponente non è in grado di curare adeguatamente l interesse della classe (ad es. a causa di assenza dei mezzi - anche economici - sufficienti per dare attuazione agli adempimenti richiesti dal Tribunale per la pubblicità dell azione, oppure in presenza di un conflitto di interessi. Quest ultimo requisito non è stato definito dal legislatore: al di fuori delle ipotesi di scuola ed auto-evidenti in cui ad esempio il comitato promotore sia stato costituito dallo stesso convenuto per pilotare l esito dell azione di classe o per boicottarla, si potrebbe ritenere che sussista un ipotesi di conflitto di interessi laddove il proponente si trovi in una situazione tale da pregiudicare (anche potenzialmente) una condotta giudiziale che persegua il pieno ed esclusivo interesse della classe dei consumatori. Tale potrebbe essere il caso in cui l associazione (o il comitato) per mezzo del quale è stata proposta l azione riceva (o abbia ricevuto in passato) finanziamenti dall impresa convenuta oppure intrattenga con questa rapporti di collaborazione, anche di natura occasionale. 3
Le azioni di classe proposte in Italia ed i settori maggiormente colpiti Al momento in cui si scrive, a quasi due anni dalla disponibilità di tale rimedio, si è registrata una notevole attività da parte delle associazioni dei consumatori (e da qualche comitato costituito ad hoc) in relazione alla promozione di azioni di classe. Scorrendo le agenzie di stampa degli ultimi due anni (e visitando le pagine web delle principali associazioni dei consumatori) le azioni di classe annunciate sono oltre cento ed hanno ad oggetto una grande varietà di questioni (a volte giuridicamente discutibili): si va dalla richiesta di risarcimento del danno avanzata da alcuni abbonati RAI a causa della cancellazione del proprio diritto, costituzionalmente garantito, a un'informazione libera, plurale e obiettiva fino agli asseriti danni subiti a seguito dei recenti ritardi nella consegna delle email da parte della società che gestisce la rete dei Blackerry. Non tutte le azioni di classe annunciate sono state effettivamente incardinate dinanzi ai tribunali italiani. Al momento, secondo una stima dell Osservatorio Permanente sull Applicazione delle Regole di Concorrenza, sarebbero solo tredici le azioni effettivamente incardinate. Di queste appena due hanno superato l udienza filtro e sono state dichiarate ammissibili (una delle due, dichiarata inammissibile in primo grado, è stata ritenuta ammissibile solo a seguito della pronuncia di appello). Ben otto azioni sono state invece dichiarate inammissibili; sei azioni sono attualmente in corso. La situazione può essere riassunta nel modo seguente: Tabella n. 1 Azioni di classe promosse (periodo gennaio 2010 novembre 2011): Azioni di classe incardinate Dichiariate inammissibili Dichiarate ammissibili In corso 14 8 2 6 Fonte: Osservatorio Permanente sull Applicazione delle Regole di Concorrenza Dalle informazioni pubbliche disponibili si evince che solo una azione di classe è stata proposta in relazione ad una specifica violazione delle regole di concorrenza (l azione quasi follow-on incardinata presso il Tribunale di Genova in relazione al caso I743 - TARIFFE TRAGHETTI DA/PER LA SARDEGNA), mentre le fattispecie interessate hanno riguardato principalmente pratiche commerciali scorrette e rapporti contrattuali di massa in particolare nel settore bancario e nei trasporti. I settori economici interessati sono i seguenti: Tabella n. 2 Azioni di classe incardinate (periodo gennaio 2010- novembre 2011): settori economici Settori economici Numero azioni Bancario 5 Farmaceutico / parafarmaceutico 1 Trasporti / Viaggi / Tour Operator 5 Settore informatico / Tv 2 Tabacco 1 Fonte: Osservatorio Permanente sull Applicazione delle Regole di Concorrenza 4
Quale futuro per l azione di classe in Italia? L esiguo numero di ordinanze di ammissibilità (e l assenza di sentenze di condanna con cui viene risarcito il danno ad una classe di consumatori) non consente al momento di tracciare un bilancio sulla reale capacità del nuovo istituto di rendere maggiormente effettiva la tutela giudiziale dei consumatori rispetto agli illeciti di mercato ed in particolare a quelli che ingenerano danni di modesta entità economica (small claims) ad una vasta platea di consumatori (illeciti massivi o seriali). Un dato, appare comunque piuttosto significativo ed è l elevato numero di ordinanze di inammissibilità registrato fino a questo momento. Al riguardo è stato notato, specie dalle associazioni dei consumatori, che ciò sarebbe imputabile alla complessità della disposizione di cui all art.140 bis Cod. Cons. ed alla eccessiva rigidità con cui i Tribunali avrebbero interpretato i requisiti richiesti dalla norma per l ammissibilità dell azione di classe ed in particolare il requisito della identità dei diritti. Come detto, si hanno a disposizione ancora poche informazioni per tracciare un bilancio definitivo sulla reale efficacia dell istituto. Tuttavia, senza voler entrare, in questa sede, nel merito del dibattito ci limitiamo ad osservare che da una lettura tecnica delle ordinanze di inammissibilità pubblicate, si ha l impressione che, specie in alcuni casi, siano stati gli stessi attori ad incorrere in errori nella proposizione delle azioni di classe pregiudicandone l esito finale (emblematico, al riguardo, appare il caso della prima azione di classe incardinata in Italia in cui il tribunale ha ritenuto che l attore non avesse nemmeno subito l evento dannoso rispetto al quale pretendeva il risarcimento non solo per se ma anche per un intera classe di consumatori in relazione ad alcune condotte nel settore bancario. Tale giudizio è stato confermato in secondo grado dalla Corte d Appello). Naturalmente, trattandosi di una tipologia di contenzioso fortemente innovativo (che colloca il nostro ordinamento giuridico tra le poche avanguardie a livello comunitario in materia di collective redress) oltre che estremamente complesso in relazione alle fattispecie sostanziali interessate dalle azioni di classe, appare ragionevole prevedere, dopo un periodo di inevitabile rodaggio, un progressivo innalzamento del livello di qualità delle azioni di classe che saranno incardinate e decise in un prossimo futuro dai tribunali italiani. Citazione consigliata: *** M. Carpagnano, L azione di classe: opportunità di tutela per i consumatori e possibili difese per le imprese, 2011, disponibile on line www.osservatorioantitrust.eu (http://www.osservatorioantitrust.eu/index.php?id=questioni_osservatorio) Osservatorio Permanente sull'applicazione delle Regole di Concorrenza. Università degli Studi di Trento, 2011. 5