ULTIMA VERIFICA SUGLI STATUTI DELLE SRL CLAUSOLE STATUTARIE E ASPETTI CONTROVERSI Angelo Busani notaio in Parm a studio notarile Busani,Gardelli Gardelli& & Canali Le problem atiche in m ateria diem issione dititoli didebito e disciplina delfinanziam ento soci Paradigm a Milano,22 settem b re 2004 copyright Paradigma 2004 1
Legge 3 ottobre 2001, n. 366 Delega al governo per la riforma del diritto societario 2. In particolare, la riforma è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi:...... g) disciplinare condizioni e limiti per l'emissione e il collocamento di titoli di debito presso operatori qualificati, prevedendo il divieto di appello diretto al pubblico risparmio, restando esclusa in ogni caso la sollecitazione all'investimento in quote di capitale;... copyright Paradigma 2004 2
CODICE 2004 ART. 2483 c. 1 Se l'atto costitutivo lo prevede, la società può emettere titoli di debito.... CODICE 2003 ART. 2483 c. 1 Alla società a responsabilità limitata non è consentita l emissione di obbligazioni. T.U. BANCARIO n. 385/1993 art. 11... 2. La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche....... 4. Il divieto del comma 2 non si applica:...... e) alle imprese per la raccolta effettuata tramite banche ed enti sottoposti a forme di vigilanza prudenziale che esercitano attività assicurativa o finanziaria;... copyright Paradigma 2004 3
Delibera CICR 3 marzo 1994 2. La raccolta del risparmio tra il pubblico tramite valori mobiliari diversi dalle obbligazioni è consentita: - alle società e agli enti con titoli negoziati in un mercato regolamentato; - alle altre società purchè i bilanci degli ultimi tre esercizi siano in utile. I titoli devono inoltre essere assistiti da garanzia, in misura non inferiore al 50 per cento del loro valore di sottoscrizione, rilasciate dai soggetti... Tale raccolta è effettuata mediante l'emissione di: * "cambiali finanziarie"... * titoli, anche al portatore, denominati "certificati di investimento".... copyright Paradigma 2004 4
I TITOLI DI DEBITO Art. 1 c. 2 d. lgs. 58/1998 (cd. TUF) I tdd sono strumenti finanziari 2. Per strumenti finanziari si intendono: a) le azioni e gli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio negoziabili sul mercato dei capitali; b) le obbligazioni, i titoli di Stato e gli altri titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali; c) le quote di fondi comuni di investimento;... copyright Paradigma 2004 5
I TITOLI DI DEBITO Art. 11 d. lgs. 385/1993 (cd. TUB) I tdd sono mezzi di raccolta del risparmio... 2. La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche....... 4. Il divieto del comma 2 non si applica:...... e) alle imprese per la raccolta effettuata tramite banche ed enti sottoposti a forme di vigilanza prudenziale che esercitano attività assicurativa o finanziaria;... copyright Paradigma 2004 6
I TITOLI DI DEBITO Art. 2483 c. 3 codice civile I tdd sono titoli di massa La decisione di emissione dei titoli prevede le condizioni del prestito e le modalità del rimborso ed è iscritta a cura degli amministratori presso il registro delle imprese. Può altresì prevedere che, previo consenso della maggioranza dei possessori dei titoli, la società possa modificare tali condizioni e modalità. copyright Paradigma 2004 7
I TITOLI DI DEBITO Art. 1 d. lgs. 58/1998 (cd. TUF) I tdd sono prodotti finanziari 1. Nel presente decreto legislativo si intendono per:...... u) prodotti finanziari : gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria;...... 2. Per strumenti finanziari si intendono:...... b) le obbligazioni, i titoli di Stato e gli altri titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali;... copyright Paradigma 2004 8
D. lgs. 58/1998 (cd. TUF) Art. 1 c. 1 - Nel presente decreto legislativo si intendono per:......t) sollecitazione all'investimento : ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari;... I tdd sono prodotti finanziari Art. 94 c. 1 - Coloro che intendono effettuare una sollecitazione all'investimento ne danno preventiva comunicazione alla CONSOB, allegando il prospetto destinato alla pubblicazione.... copyright Paradigma 2004 9
I TITOLI DI DEBITO Art. 129 d. lgs. 385/1993 (cd. TUB) I tdd sono valori mobiliari 1. Le emissioni di valori mobiliari... di importo non superiore a cento miliardi di lire... sono liberamente effettuabili ove i valori mobiliari rientrino in tipologie previste dall'ordinamento e presentino le caratteristiche individuate dalla Banca d'italia in conformità delle deliberazioni del CICR... 2. Le emissioni di valori mobiliari... non liberamente effettuabili ai sensi del comma 1 sono comunicate alla Banca d'italia... copyright Paradigma 2004 10
IL PROPRIUM DEI TITOLI DI CREDITO IL PROPRIUM DEI TITOLI DI DEBITO E L INCORPORAZIONE DI UNA CAUSA CREDENDI E L INCORPORAZIONE DI UNA CAUSA SOLVENDI IL TITOLO DI DEBITO E : UN TITOLO DI MASSA UN MEZZO DI RACCOLTA DEL RISPARMIO UNO STRUMENTO FINANZIARIO UN PRODOTTO FINANZIARIO UN VALORE MOBILIARE copyright Paradigma 2004 11
CODICE 2004 CODICE 2003 ART. 2483 1.... In tal caso l'atto costitutivo attribuisce la relativa competenza ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione....... 3. La decisione di emissione dei titoli prevede le condizioni del prestito e le modalità del rimborso... ART. ---- NON ESISTE UNA NORMA DI RIFERIMENTO copyright Paradigma 2004 12
Nello statuto occorre: CONDIZIONE PER L EMISSIONE DEI TDD prevedere la emettibilità dei tdd; individuare l organo sociale competente per la decisione Nello statuto si possono prevedere: FACOLTA STATUTARIE limiti all emissione; modalità; quorum;... copyright Paradigma 2004 13
NUOVO STATUTO La società può emettere titoli di debito al portatore o nominativi con decisione dell organo amministrativo (oppure: con decisione dei soci) copyright Paradigma 2004 14
ORGANO AMMINISTRATIVO metodo collegiale consultazione scritta consenso scritto SOCI metodo collegiale consultazione scritta consenso scritto L ORGANO COMPETENTE A EMETTERE I TTD copyright Paradigma 2004 15
CODICE 2004 ART. 2483 c. 3 La decisione di emissione dei titoli... è iscritta a cura degli amministratori presso il registro delle imprese. Può altresì prevedere che, previo consenso della maggioranza dei possessori dei titoli, la società possa modificare tali condizioni e modalità. CODICE 2004 ART. 2410 1. Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l'emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. 2. In ogni caso la deliberazione di emissione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta a norma dell'articolo 2436. copyright Paradigma 2004 16
LA DECISIONE DI EMISSIONE DEI TDD PUO ESSERE ADOTTATA SIA DAI SOCI CHE DALL ORGANO AMMINISTRATIVO NON E IN FORMA NOTARILE DEVE ESSERE ISCRITTA AL REGISTRO DELLE IMPRESE copyright Paradigma 2004 17
POSSIBILI DISCIPLINE limiti quantitativi (in valori assoluti,...in relazione al patrimonio netto, ecc. ) contenuto del titolo di debito assemblea dei possessori dei titoli di debito nomina di un rappr.te comune titoli postergati titoli a tasso fisso, variabile o indicizzato titoli variabili nella remunerazione in dipendenza di parametri oggettivi, anche relativi all andamento della società titoli convertibili? copyright Paradigma 2004 18
NUOVO STATUTO La decisione di emissione dei titoli di debito deve indicare: a) il valore nominale di ciascun titolo; b) il rendimento dei titoli o i criteri per la sua determinazione; c) il modo e i tempi di pagamento degli interessi e di rimborso dei titoli; d) se il diritto dei sottoscrittori alla restituzione del capitale e agli interessi sia, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società; e) se i tempi e l entità del pagamento degli interessi possano variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all andamento economico della società. copyright Paradigma 2004 19
NUOVO STATUTO I titoli di debito devono indicare: a) la denominazione, l'oggetto e la sede della società, con l'indicazione dell'ufficio del registro delle imprese presso il quale la società èiscritta; b) il capitale sociale e le riserve esistenti al momento dell emissione; c) la data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione nel Registro delle Imprese;... copyright Paradigma 2004 20
NUOVO STATUTO... d) l'ammontare complessivo dell emissione, il valore nominale di ciascun titolo, i diritti con essi attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione, il modo di pagamento dei rendimenti e di rimborso del capitale, l eventuale subordinazione dei diritti dei sottoscrittori a quelli di altri creditori della società; e) le eventuali garanzie da cui sono assistiti; f) se emessi al portatore, l'investitore professionale che ha sottoscritto i titoli stessi. copyright Paradigma 2004 21
NUOVO STATUTO I possessori dei titoli di debito si riuniscono in assemblea al fine di deliberare in ordine: a) alla nomina e alla revoca del rappresentante comune; b) alle modificazioni delle condizioni del prestito, in quanto le decisioni dei soci che abbiano a oggetto la modificazione delle condizioni del prestito sono subordinate al consenso dell'assemblea dei possessori dei titoli di debito; c) alla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e al relativo rendiconto; d) agli altri oggetti d'interesse comune dei possessori dei titoli di debito. copyright Paradigma 2004 22
NUOVO STATUTO L'assemblea dei possessori di titoli di debito è convocata mediante lettera raccomandata dall'organo amministrativo della società emittente o dal rappresentante comune dei possessori dei titoli di debito, quando lo ritengono necessario, o quando ne è fatta richiesta da tanti possessori di titoli di debito che rappresentino il ventesimo dei titoli emessi e non estinti. Nel caso di emissione di titoli di debito al portatore l'assemblea è convocata mediante avviso pubblicato, almeno quindici giorni prima del giorno fissato per la riunione, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o altro giornale quotidiano a diffusione nazionale, recante l'indicazione del giorno, del luogo e dell'ora dell'adunanza e l'elenco della materie da trattare. copyright Paradigma 2004 23
NUOVO STATUTO Si applicano all'assemblea dei possessori di titoli di debito le disposizioni relative all'assemblea dei soci recate dal presente statuto e dal codice civile in materia di società a responsabilità limitata. La società, per i titoli di debito da essa eventualmente posseduti, non può partecipare alle deliberazioni dell'assemblea dei possessori di titoli di debito. All'assemblea dei possessori di titoli di debito possono assistere i componenti dell'organo amministrativo e, ove nominato, dell'organo di controllo della società. Le deliberazioni dell'assemblea dei possessori dei titoli di debito sono verbalizzate su apposito libro, numerato e vidimato prima di esser posto in uso e tenuto dal rappresentante comune con le stesse modalità con cui sono tenuti copyright gli Paradigma altri 2004libri sociali. 24
NUOVO STATUTO Il rappresentante comune può essere scelto al di fuori dei possessori dei titoli di debito; possono essere nominate anche le persone giuridiche autorizzate all esercizio dei servizi di investimento nonché le società fiduciarie. Non possono essere nominati rappresentanti comuni dei possessori dei titoli di debito e, se nominati, decadono dall'ufficio, gli amministratori, i sindaci, i dipendenti della società debitrice, della società che la controlla, delle società controllate dalla società debitrice e delle società che sono sottoposte al medesimo controllo cui è sottoposta la società debitrice, nonchè coloro che si trovano nelle condizioni indicate nell'articolo 2399 del codice civile. copyright Paradigma 2004 25
NUOVO STATUTO Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore ad un triennio e può essere rieletto. L'assemblea dei pos-sessori dei titoli di debito ne fissa il compenso; in mancanza di fissazione di compenso, l'incarico si intende assunto gratuitamente. Il rappresentante comune deve provvedere all'esecuzione delle deliberazioni del-l'assemblea dei possessori dei titoli di debito, tutelare gli interessi comuni di questi nei rapporti con la società e assistere alle eventuali operazioni di sorteggio dei titoli di debito. Egli ha diritto di assistere all'assemblea dei soci. copyright Paradigma 2004 26
1a tesi SONO AMMISSIBILI nessun limite è previsto dalla legge 2a tesi NON SONO AMMISSIBILI? AMMISSIBILITA DEI TTD CONVERTIBILI Art. 2468 c. 1 = Le partecipazioni dei soci non possono... costituire oggetto di sollecitazione all'investimento. Art. 3 c. 2 legge 366/2001 =... la riforma è ispirata ai seguenti princìpi...: g) disciplinare condizioni e limiti per l emissione e il collocamento di titoli di debito presso operatori qualificati, prevedendo il divieto di appello diretto al pubblico risparmio, restando esclusa in ogni caso la sollecitazione all'investimento in quote di capitale;... copyright Paradigma 2004 27
CODICE 2004 ART. 2483 c. 2 I titoli emessi ai sensi del precedente comma possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali.... CODICE 2003 ART. ---- NON ESISTE UNA NORMA DI RIFERIMENTO copyright Paradigma 2004 28
INVESTITORI PROFESSIONALI SOGGETTI A VIGILANZA PRUDENZIALE ART. 11 C.4 TUB BANCHE ITALIANE BANCHE U.E. SOC. FINANZ. EX 107 TUB ART. 1 C.1 TUF CONSOB 11522 1998 IMPRESE DI ASSICURAZ. SIM SGR SICAV FONDI PENSIONE eccetera copyright Paradigma 2004 29
CODICE 2004 ART. 2483 c. 2... In caso di successiva circolazione dei titoli di debito, chi li trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società medesima. CODICE 2003 ART. ---- NON ESISTE UNA NORMA DI RIFERIMENTO copyright Paradigma 2004 30
DEL RIMBORSO DEI TDD RISPONDONO: LA SOCIETA EMITTENTE IL PRIMO SOTTO- SCRITTORE I SUCCESSIVI AVENTI CAUSA MA NON VER- SO I SOCI E GLI INVESTI- TORI PRO- FESSIONALI PORTATORI DEI TDD copyright Paradigma 2004 31
NUOVO STATUTO I titoli di debito possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. In caso di successiva circolazione dei titoli, chi li trasferisce (e cioè sia l'investitore professionale che li abbia sottoscritti, sia il soggetto avente causa da detto investitore professionale, sia ogni altro successivo avente causa dai predetti soggetti) risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società medesima. copyright Paradigma 2004 32
CODICE 2004 ART. 2467 c. 1 1. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. CODICE 2003 ART. ---- NON ESISTE UNA NORMA DI RIFERIMENTO copyright Paradigma 2004 33
CODICE 2004 CODICE 2003 ART. ---- NON ESISTE UNA NORMA DI RIFERIMENTO ART. 2467 c. 2 Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività e- sercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. copyright Paradigma 2004 34
NUOVO STATUTO I finanziamenti con diritto a restituzione della somma versata possono essere effettuati a favore della società esclusivamente dai soci, anche non in proporzione alle rispettive partecipazioni al capitale sociale, che risultano iscritti nel libro soci da almeno 3 (tre) mesi e che detengano una partecipazione al capitale pari almeno al 2 (due) per cento dell ammontare del capitale nominale quale risulta dall ultimo bilancio approvato (o comunque nei limiti e con le modalità che siano imposti dalla normativa tempo per tempo in vigore). copyright Paradigma 2004 35
NUOVO STATUTO 1. I finanziamenti con diritto a restituzione della somma versata possono essere effettuati a favore della società esclusivamente dai soci, anche non in proporzione alle rispettive partecipazioni al capitale sociale, che risultano iscritti nel libro soci da almeno 3 (tre) mesi e che detengano una partecipazione al capitale pari almeno al 2 (due) per cento dell ammontare del capitale nominale quale risulta dall ultimo bilancio approvato (o comunque nei limiti e con le modalità che siano imposti dalla normativa tempo per tempo in vigore). 2. Salvo diversa determinazione, i versamenti effettuati dai soci a favore della società devono considerarsi infruttiferi. copyright Paradigma 2004 36