PRESUPPOSTI E CRITERI DI LIQUIDAZIONE DELL INDENNITÀ DI FINE RAPPORTO NEI CONTRATTI

AIGA Associazione Italiana Giovani Avvocati Sezione di Vicenza Con il patrocinio di Ordine degli Avvocati di Vicenza Vicenza, 23 giugno 2016 PRESUPPOSTI E CRITERI DI LIQUIDAZIONE DELL INDENNITÀ DI FINE RAPPORTO NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI DI AGENZIA E DISTRIBUZIONE: RECENTI SVILUPPI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL UNIONE EUROPEA SILVIA PETRUZZINO, Lugano, Svizzera

CONTENUTO 1. Indennità di fine rapporto per gli agenti: presupposti e differenti criteri di calcolo nei vari Stati 2. Recenti sviluppi della Corte di Giustizia UE sui danni coperti dall indennità e sugli ulteriori danni risarcibili 3. Applicazione analogica del diritto all indennità per gli agenti ai distributori? 2

1. INDENNITÀ DI FINE RAPPORTO: PRESUPPOSTI E METODI DI CALCOLO In base all art. 17(2) della direttiva UE 86/653 (di seguito Direttiva ) l agente commerciale ha diritto ad una indennità se e nella misura in cui: abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l agente commerciale perde e che risultano dagli affari con tali clienti (art. 17(2)(a) della Direttiva) 3

Concetto di nuovi clienti ex art. 17(2)(a) della Direttiva i clienti acquisiti dall agente commerciale per le merci di cui il preponente gli abbia affidato la vendita devono essere considerati nuovi clienti, sebbene questi intrattenessero già rapporti commerciali con il preponente in merito ad altre merci, qualora la vendita delle prime merci realizzata dall agente stesso gli abbia imposto di porre in essere rapporti commerciali specifici (cfr. Corte di Giustizia, sentenza Marchon C-315/14) 4

L importo dell indennità non può superare una cifra equivalente ad una indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione (art. 17(2)(b) della Direttiva) La concessione dell indennità non priva l agente della facoltà di chiedere un risarcimento dei danni non è specificato se il risarcimento dei danni si riferisca solo ad un danno derivante dall illecita risoluzione del contratto o anche ad eventuali danni causati dalla cessazione del rapporto (art. 17(2)(c) della Direttiva) 5

In base all art. 17 (3) della Direttiva l agente commerciale ha diritto alla riparazione del pregiudizio causatogli dalla cessazione dei suoi rapporti con il preponente, derivante, in particolare, dall estinzione del contratto avvenuta in condizioni che: privino l agente commerciale delle provvigioni che avrebbe ottenuto con la normale esecuzione del contratto, procurando al tempo stesso al preponente vantaggi sostanziali in connessione con l attività dell agente commerciale; e/o non abbiano consentito all agente commerciale di ammortizzare gli oneri e le spese sostenuti per l esecuzione del contratto dietro raccomandazione del preponente 6

2 diversi sistemi di calcolo in Europa - i.e. sistema tedesco e sistema francese - basati rispettivamente sull art. 17 (2) e (3) della Direttiva compromesso volto a consentire sia alla Germania che alla Francia di mantenere sostanzialmente invariati i sistemi in vigore nei rispettivi Stati Indennità di clientela (sistema tedesco) v. riparazione del pregiudizio causato all agente dalla cessazione del rapporto con il preponente (sistema francese) entrambi i sistemi hanno la funzione di indennizzare l agente per l attività svolta durante il rapporto Differenze di calcolo tra il sistema tedesco e quello francese 7

Secondo la costante giurisprudenza comunitaria, sebbene il sistema istituito dall art. 17 della Direttiva presenti - con particolare riferimento alla tutela dell agente commerciale dopo l estinzione del contratto - un carattere imperativo, esso non contiene indicazioni dettagliate sulle modalità di calcolo dell indennità di cessazione del rapporto. Di conseguenza gli Stati membri possono esercitare il loro potere discrezionale quanto alla scelta delle modalità di calcolo dell indennità o della riparazione da concedere (cfr. sentenze Ingmar, C 381/98, punto 21; Honyvem Informazioni Commerciali, C 465/04, punti 34 e 35, e Semen, C 348/07, punti 17 e 18) 8

Calcolo dell indennità di fine rapporto in base al sistema tedesco 1. Base: calcolo provvigione lorda degli ultimi 12 mesi guadagnata con clienti nuovi o con clienti esistenti il cui fatturato sia sensibilmente aumentato grazie all attività promozionale dell agente (clienti esistenti non sviluppati non sono presi in considerazione) 2. Stima periodo futuro: stima (calcolata in termini di anni) della probabile durata futura dei vantaggi derivanti al preponente dagli affari con i nuovi clienti e con i clienti sviluppati 3. Riduzioni: percentuale di perdita naturale di clienti dovuta a migrazione 4. Riduzioni per ragioni di equità: aggiustamento della cifra in base a diversi fattori (i.e. buona reputazione marchio preponente, agente plurimandatario, esame colpe agente, preponente in crisi, clausola di non concorrenza) 5. Confronto tra importo calcolato e somma massima d indennità ex art. 17(2)(b) della Direttiva (1 annualità di provvigioni) 9

Calcolo dell indennità di fine rapporto in base al sistema francese l agente è autorizzato a ricevere una riparazione del pregiudizio derivato dalla cessazione del rapporto con il preponente, indipendentemente dall aver aumentato il numero di clienti e/o il fatturato del preponente non sono previsti né prove dell apporto di clientela né un tetto massimo di indennizzo assenza di complicati metodi di calcolo Applicazione giurisprudenziale : i. doppio della media delle provvigioni lorde annuali negli ultimi 3 anni oppure ii. provvigioni guadagnate negli ultimi 2 anni di agenzia l importo riconosciuto all agente varia di caso in caso, ad esempio, se il danno concretamente subito è limitato a causa di una durata contrattuale breve 10

Differenze di calcolo tra il sistema tedesco e quello francese Indennità di fine rapporto Dipende dal numero di nuovi clienti o sviluppo sensibile fatturato clienti esistenti metodo di calcolo con diversi passaggi ed riduzioni per svariate ragioni focus su passato e futuro massimo un anno di provvigione (calcolata sulla media degli ultimi 5 anni) Risarcimento del danno Assenza di specifici prerequisiti per la richiesta di risarcimento del danno: è risarcibile qualsiasi danno conseguente alla cessazione del contratto su iniziativa del preponente, a prescindere dal fatto che la risoluzione sia o meno illecita variazioni caso per caso applicate dai tribunali focus sul passato provvigioni per due anni (basate sulla media degli ultimi tre anni) 11

Stati UE che hanno adottato il sistema tedesco Italia, Danimarca, Finlandia, Grecia, Lussemburgo Germania, Austria, Olanda, Norvegia, Portogallo Stati UE che hanno adottato il sistema francese Francia, Regno Unito, Irlanda Slovacchia Bulgaria Spagna, Svezia, Repubblica Ceca Polonia, Ungheria, Slovenia, Lettonia e Lituania Belgio, Malta, Cipro, Croazia ed Estonia hanno adottato entrambi i sistemi 12

Svizzera Art. 418u del Codice delle Obbligazioni: l agente ha diritto ad un adeguata indennità se, con la sua attività, ha considerevolmente aumentato il numero del clienti del mandante e se questi o il suo successore legale trae notevole profitto dalle sue relazioni d affari con detti clienti anche dopo lo scioglimento del contratto. L indennità non può superare il guadagno annuo netto risultante dal contratto e calcolato secondo la media degli ultimi cinque anni o secondo la media della durata contrattuale effettiva se più breve. Nessuna indennità è dovuta se il contratto è stato sciolto per causa imputabile all agente. Il Tribunale Federale ha precisato che l indennità di clientela non è una retribuzione posteriore per prestazioni anteriori dell agente bensì un indennità per il maggior valore creato dall agente al mandante 13

Quale legge si applica ai contratti con elementi di estraneità (i.e. implicanti un conflitto tra leggi)? UE Reg. CE 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Reg. Roma I) 1. libertà di scelta delle parti (art. 3 Reg. Roma I) 2. In mancanza di scelta: - contratto di agenzia: la legge del paese nel quale la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica ha la sua residenza abituale ( i.e. il paese dove ha sede l agente, art. 4(2) Reg. Roma I) - contratto di distribuzione: legge del paese nel quale il distributore ha la residenza abituale (art. 4(1)(f) Reg. Roma I) 14

Svizzera Legge federale sul diritto internazionale privato del 18.12.1987 (LDIP) 1. libertà di scelta delle parti (art. 116 LDIP) 2. In mancanza di scelta per i contratti sia agenzia sia distribuzione: - legge del paese con il quale il contratto è più strettamente collegato. Si presume che la connessione più stretta sia quella con lo Stato in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale o, se ha concluso il contratto in base ad attività professionale o commerciale, la stabile organizzazione (art. 117 LDIP) 15

Norme di applicazione necessaria Le norme che prevedono l indennità di clientela e/o la riparazione del pregiudizio a favore dell agente (e al distributore nei casi di applicazione analogica delle regole previste per l agenzia) sono di applicazione necessaria, i.e. norme di cui uno Stato esige l applicazione in tutte le circostanze che rientrino nel loro campo di applicazione a prescindere dalla legge applicabile al contratto Le norme di applicazione necessaria prevalgono quando siano norme della legge del giudice adito (lex fori, art. 9 (2) Reg. Roma I) Norme di applicazione necessaria di un paese terzo efficaci solo quelle del paese in cui gli obblighi derivanti dal contratto devono essere o sono stati eseguiti, e solo nella misura in cui esse rendano illecito l adempimento del contratto. Per decidere se vada data efficacia a queste norme, si deve tenere conto della loro natura e della loro nalità nonché delle conseguenze derivanti dal fatto che siano applicate o meno (art. 9(3) Reg. Roma I) 16

Termine di prescrizione L agente deve notificare al preponente la sua intenzione a richiedere l indennità di fine rapporto/il risarcimento del danno entro un anno dalla cessazione del contratto di agenzia (art. 17 (5) Direttiva) 17

2. INDENNITÀ DI FINE RAPPORTO E RISARCIMENTO DI DANNI ULTERIORI? RECENTI SVILUPPI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA C-338/14, QUENON K. SPRL V. BEOBANK SA (GIÀ CITIBANK BELGIUM SA) CONTRO METLIFE INSURANCE SA (GIÀ CITILIFE SA) Controversia oggetto della pronuncia pregiudiziale In seguito alla risoluzione di due contratti di agenzia (rispettivamente con Citibank e Citilife) un agente belga (sig. Quenon) chiedeva ai propri preponenti: a. pagamento dell indennità di preavviso (mancato rispetto periodo di preavviso); b. pagamento dell indennità di cessazione del rapporto c. risarcimento di ulteriori danni conseguenti alla cessazione del rapporto in base all art. 21 della legge belga del 13 aprile del 1995 di attuazione della Direttiva (i.e. diritto dell agente, in aggiunta all indennità, alla riparazione dei danni non eccedenti la differenza tra l ammontare della perdita realmente subita ed ammontare dell indennità) 18

Le Convenute contestavano che l art. 21 della legge belga, come interpretato dall attore (i.e. diritto al risarcimento danno in assenza di colpa, per il semplice fatto della cessazione del contratto) sarebbe contrario alla Direttiva, che non consentirebbe di cumulare i due sistemi di indennizzo (i.e. quello dell indennità e quello della riparazione del danno) 19

Questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di Giustizia 1. Se l art. 17 della Direttiva debba essere interpretato nel senso che è consentito al legislatore nazionale stabilire che, in seguito all estinzione del contratto, l agente commerciale abbia diritto a un indennità di clientela di importo non superiore a quello della retribuzione annua nonché, nel caso in cui l indennità in questione non copra la totalità del danno effettivamente subito, a un risarcimento fino a concorrenza della differenza fra l importo del danno effettivamente subito e quello dell indennità di cui trattasi. 2. Se, in particolare, l art. 17(2)(c) della Direttiva debba essere interpretato nel senso che esso subordina la concessione di un risarcimento ulteriore rispetto all indennità di clientela all esistenza di un illecito contrattuale o extracontrattuale da parte del preponente che presenti un nesso causale con il danno invocato, nonché all esistenza di un pregiudizio distinto da quello risarcito attraverso l indennità forfettaria di clientela. 3. In caso di risposta affermativa a quest ultima questione, se l illecito debba consistere in qualcosa di diverso da una risoluzione unilaterale del contratto, come ad esempio in un preavviso insufficiente, nella concessione d indennità sostitutive del preavviso e di clientela insufficienti, nell esistenza di gravi motivi imputabili al preponente, in un abuso del diritto di risoluzione o in qualsiasi altro inadempimento, in particolare sotto il profilo delle pratiche commerciali. 20

La decisione della Corte di Giustizia Validità dell art. 21 della legge belga conformemente al principio per cui la Direttiva prevede un livello minimo di protezione al quale gli stati possono sempre derogare con norme più favorevoli per l agente. In particolare, secondo la Corte di Giustizia, l art. 17(2) della Direttiva non osta ad una normativa nazionale che dispone che l agente commerciale ha diritto, all atto dell estinzione del contratto di agenzia, sia ad un indennità di clientela di un importo massimo limitato a un anno della sua retribuzione sia, laddove tale indennità non copra integralmente il danno effettivamente subìto, alla concessione di un risarcimento per danni ulteriori, purché una siffatta normativa non sfoci in un duplice indennizzo dell agente per la perdita di provvigioni in seguito alla risoluzione di detto contratto. 21

Con riferimento alla questione se la nozione di risarcimento danno di cui all art. 17(2)(c) della Direttiva si limiti a quello di danno da inadempimento o fatto illecito, la Corte di Giustizia ha accolto l interpretazione più ampia affermando che il citato articolo deve essere interpretato nel senso che la concessione del risarcimento dei danni non è subordinata alla dimostrazione dell esistenza di un illecito imputabile al preponente, che presenti un nesso causale con il danno invocato, ma esige che il danno invocato sia distinto da quello risarcito dall indennità di clientela legittimità di una norma nazionale che riconosce il diritto dell agente di pretendere il risarcimento di danni ulteriori conseguenti alla (legittima) cessazione del rapporto, purché distinti da quelli risarciti mediante l indennità di clientela Danni ulteriori risarcibili in aggiunta al danno risarcito tramite l indennità (i.e. provvigioni che l agente avrebbe potuto percepire se il rapporto fosse continuato) il risarcimento ulteriore risulterebbe in base al ragionamento della Corte di Giustizia - riferibile a perdite di altro tipo, come investimenti non recuperabili, costi derivante dal licenziamento di personale non più necessario, etc. 22

Implicazioni della decisione Quenon Oggetto della decisione compatibilità con la Direttiva di una legge nazionale che riconosca nell ambito del sistema tedesco un risarcimento del danno aggiuntivo all indennità di clientela. Impregiudicata l interpretazione delle norme nazionali che applicano il sistema francese L art. 17(2)(c) della Direttiva deve essere interpretato nel senso che la concessione del risarcimento del danno non presuppone necessariamente un illecito imputabile al preponente interpretazione estensiva della norma Applicazione giurisprudenziale la maggior parte degli Stati che hanno adottato il sistema tedesco hanno trasposto letteralmente la norma di cui alla Direttiva senza specificare se il danno risarcibile in aggiunta all indennità deve essere riconducibile o meno ad un inadempimento del preponente 23

Italia in base all orientamento giurisprudenziale prevalente i danni risarcibili in aggiunta all indennità sono solo quelli derivanti da inadempimento o fatto illecito. I danni conseguenti alla risoluzione legittima del rapporto di agenzia sono considerati coperti dall indennità e valutati come elementi di conteggio dell ammontare dell indennità stessa nel limite massimo di un anno di provvigioni Possibili sviluppi futuri è possibile sostenere che la norma nazionale di attuazione dell art. 17(2)(c) della Direttiva sia interpretato conformemente alla decisione Quenon nel senso di includere eventuali danni conseguenti alla cessazione legittima del rapporto in quanto tale. Ciò implica la distinzione tra danni coperti dall indennità e danni aggiuntivi, diversi dall indennità e non soggetti al massimale di cui all art. 17(2)(b), ossia importo massimo pari ad un anno di provvigioni 24

3. APPLICAZIONE ANALOGICA DEL DIRITTO ALL INDENNITA PER GLI AGENTI AI DISTRIBUTORI? Contratti di distribuzione secondo la legge Italia Contratto atipico: manca una disciplina legale, mix di somministrazione, vendita, mandato (eccezioni: parzialmente regolati i) il franchising dalla legge n. 129/2004 e ii) la concessione di vendita nel settore automobilistico dal Reg. UE 461/2010, ex Reg. CE 1400/2002) Definizione: mediante il contratto di distribuzione il distributore commercializza a proprio nome e rischio i prodotti/servizi acquistati dal concedente, conformemente alle indicazioni e nell interesse del concedente livello di integrazione nell organizzazione distributiva: qualcosa di più della semplice relazione tra acquirente e venditore Risultato: il distributore può essere l unico cliente del concedente nel territorio massimizzazione della rete vendita/distributiva del concedente 25

Distinzione netta tra contratti di agenzia e distribuzione non c è applicazione analogica da parte della giurisprudenza delle norme sull agenzia ai rapporti di distribuzione (ad eccezione dei termini di preavviso per la cessazione del contratto previsti nell agenzia: Cassazione, 6 giugno 2011, n. 13394) Nessuna indennità di clientela riconosciuta ai distributori la giurisprudenza italiana ha espressamente escluso l applicabilità analogica della norma relativa all indennità di clientela prevista per l agenzia ai contratti di distribuzione (Cassazione, 3 ottobre 2007, n. 20775, Cassazione, 18 settembre 2009, n. 20106) 26

Contratti di distribuzione secondo la legge Svizzera Contratto atipico: manca una disciplina legale, mix di somministrazione, vendita, mandato. Applicazione analogica dell indennità della clientela prevista per gli agenti ai distributori qualora siano soddisfatte determinate condizioni (Tribunale Federale 22 maggio 2008) l attività del distributore contribuisce a sviluppare la notorietà del marchio del concedente Criteri per l applicazione analogica 1. esclusiva a favore del concedente e 2. forte integrazione del distributore nell organizzazione di distribuzione del produttore come avviene per l agente con indipendenza economica limitata (i.e. obbligo di acquisto di quantitativi minimi; accettazione modifiche del prezzo e condizioni di consegna della merce; svolgimento di studi di mercato; promozione delle merci nel territorio con un budget minimo annuale; punti vendita e strategie di marketing concordati con il concedente; mantenimento uno stock minimo di merci per garantire agli acquirenti una continuità nella disponibilità e nella fruibilità delle stesse; obbligo stringente di reportistica al concedente sulle merci vendute e sulle attività dei concorrenti; obbligo di mostrare al concedente i propri libri e registri; comunicazione periodica al concedente dei nomi ed indirizzi dei clienti) 27

Alcuni esempi di diversi sistemi di indennità ai distributori in altri Stati (Austria, Belgio, Germania, Regno Unito, Francia e Portogallo) Austria applicazione analogica dell indennità di clientela per gli agenti se: 1. il distributore ha l obbligo di promuovere le vendite ed acquistare un certo quantitativo di beni 2. il distributore ha l obbligo di mantenere un organizzazione post vendita ed uno stock adeguato 3. il distributore partecipa al lancio di nuovi prodotti 4. il concedente può impartire direttive vincolanti al distributore 5. il contratto contiene una clausola di non concorrenza a favore del concedente 6. il concedente ha il dritto di accedere ai locali del distributore ed ai suoi libri/registri 7. il distributore è integrato nel sistema distributivo del concedente e consegna a quest ultimo i nomi dei clienti al termine del contratto 8. il margine delle vendite per il distributore non copre il valore aumentato dell avviamento di cui gode il concedente 28

Belgio non c è applicazione analogica in quanto l indennità è disciplinata da un apposita norma (legge del 27.07.1961 relativa alla cessazione dei contratti di distribuzione in esclusiva conclusi a tempo indeterminato). L indennità è applicabile ai distributori solo se: 1. il contratto cessato è stato concluso a tempo indeterminato 2. è stato cessato dal concedente non per gravi inadempimenti del distributore 3. è stato cessato dal distributore per gravi inadempimenti del concedente L indennità si calcola in base a circostanze rilevanti la giurisprudenza ha riconosciuta un indennità tra i sei mesi di profitto netto e 24 mesi di fatturato lordo 29

Germania applicazione analogica dell indennità di clientela per gli agenti. I criteri per tale applicazione sono i medesimi previsti dalla Svizzera Regno Unito come per l Italia non c è alcuna normativa che prevede l indennità di clientela per i distributori. E esclusa l applicazione analogica delle norme in materia di agenzia Francia come per l Italia non c è alcuna normativa che prevede l indennità di clientela per i distributori. E esclusa l applicazione analogica delle norme in materia di agenzia Portogallo applicazione analogica dell indennità di clientela per gli agenti. I criteri per tale applicazione sono i medesimi previsti dall Austria 30

Grazie per l attenzione! Avv. Silvia Petruzzino PETRUZZINO Via Pretorio 13 Svizzera - 6900 Lugano T +41 91 923 3050, F +41 91 923 3051 sp@petruzzinolawfirm.com 31