La contrattazione collettiva di prossimità: ambiti di competenza ed effetti applicativi

La contrattazione collettiva di prossimità: ambiti di competenza ed effetti applicativi La contrattazione di prossimità rappresenta un concetto introdotto dall art. 8, del D.L. n. 138/2011, conv. in L. n. 148/2011, con il quale, a determinate condizioni, è stata introdotta e regolamentata l efficacia erga omnes degli accordi aziendali e territoriali stipulati dalle OO.SS. comparativamente più rappresentative. Una simile disposizione, com è naturale che fosse, ha determinato un imponente eco di reazioni, sia di stampo giuridico, sia di natura prettamente politica e sindacale. Le prime sono state imposte dalla rilevanza dell innovazione, la quale, improvvisamente ed in maniera superficiale, ha inteso disciplinare legislativamente una materia che, stante la non applicazione dell art. 39 Cost., è da sempre stata rimessa all autonomia collettiva, così ingenerando una pluralità di interrogativi relativamente agli ambiti soggettivi ed oggettivi di possibile e concreta applicazione. Le seconde rappresentano la conseguenza di un necessario giudizio di opportunità, rappresentato dalla circostanza che, solo un paio di mesi prima dell emanazione del provvedimento legislativo, la c.d. triplice (le Confederazione CGIL, CISL e UIL), in uno spirito unitario di cui negli ultimi anni si erano perse le tracce, aveva sottoscritto un Accordo interconfederale con la Confindustria, nel quale, a condizioni assai diverse rispetto a quelle volute dal legislatore, era stata regolamentata la generale efficacia degli accordi collettivi di secondo livello. Pur concordando in merito all assoluta inopportunità dell intervento legislativo, uno degli ultimi del precedente Governo in carica, ritengo che, probabilmente, la moltitudine di reazioni, talvolta scomposte, al provvedimento debba essere intesa di valenza politica, in quanto, a mio avviso, giuridicamente, la disposizione in esame finisce per rappresentare null altro che l ennesimo proclama di una volontà interventista, giacché del tutto inidonea, in concreto, a sortire gli effetti sperati. Non v è dubbio che l inconscia intenzione del legislatore è stata quella di infierire sulla ritrovata unità delle OO.SS., probabilmente d intralcio ad una ipotetica destrutturazione del sistema sindacale, il quale, come noto, è sprovvisto di basi normative, anche minime, di riferimento e, pertanto, è retto da una regolamentazione interamente lasciata alla volontà delle parti ed ai loro rapporti di forza, i cui limiti oggettivi sono stati tutti evidenziati dalla nota vicenda relativa al contratto collettivo in seno alla FIAT ed al fenomeno degli accordi separati, ad ogni livello, sempre più ricorrenti. Nella pratica, intendendo intervenire sulle modalità di formazione ed applicazione degli accordi aziendali e territoriali, il legislatore, indirettamente, ha inteso introdurre una sistema idoneo a consentire una semplificazione delle modalità di conclusione degli accordi idonei a determinare, in capo a tutti i 1

lavoratori interessati, una modifica delle condizioni fondanti il proprio contratto e rapporto di lavoro. Di qui, si è proceduto ad affermare che l art. 8, di cui si discute, rappresenta (o, forse, avrebbe voluto rappresentare) una disposizione che tocca al cuore il diritto del lavoro e il diritto sindacale, anzi tende ad una destrutturazione del diritto del lavoro attraverso il diritto sindacale (V. Filì, Contrattazione di prossimità e poteri di deroga nella Manovra di ferragosto (art. 8, d.l. n. 138/2011, in Lav. Giur., 10/2011, p. 977). La finalità della norma è di autorizzare, a livello aziendale e territoriale, la sottoscrizione di specifiche intese idonee ad acquisire, in deroga al principio di rappresentanza, efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati, indipendentemente dall appartenenza degli stessi alle OO.SS. sottoscrittrici. L applicazione del principio è condizionata all esistenza di un requisito soggettivo e di uno oggettivo. Il requisito attiene alla consistenza delle OO.SS. stipulanti e, quindi, è relativo al concetto di maggiore rappresentatività. A questo proposito, il primo comma della disposizione in commento prescrive che i contratti collettivi di lavoro, di ambito aziendale o territoriale, al fine di poter acquisire la valenza generale, devono essere sottoscritti da associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale, ovvero dalle rappresentanze delle medesime organizzazioni sindacale, operanti in azienda ai sensi delle vigenti disposizioni di legge o degli accordi interconfederali, tra cui risulta espressamente menzionato l Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011. La disposizione, sempre al primo comma, aggiunge che il presupposto necessario ed indefettibile idoneo all acquisizione della valenza erga omnes del contratto, è costituito dal fatto che, le predette intese devono essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali. I non pochi problemi interpretativi e, prim ancora, applicativi, ingenerati da simili prescrizioni, saranno affrontati nel prosieguo della trattazione. Vale la pena, ora, sottolineare che la prescrizione in esame, al fine di poter acquisire efficacia, necessita dell integrazione anche dei requisiti oggettivi alla medesima sottesi, i quali hanno a riguardo la finalità degli accordi oggetto della generalizzata applicazione. Detti accordi o, se si vuole, queste intese, devono, infatti, necessariamente essere finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all'adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove attività. Questo elemento finalistico, attinente alle ragioni fondanti la sottoscrizione dell accordo, a mio avviso, ed in termini, se si vuole, di maggiore rilievo rispetto a quelli inerenti alla maggiore rappresentatività delle OO.SS. firmatarie, rappresenta l aspetto più rilevante dell intera previsione legislativa. 2

Infatti, la ragione sottesa alla sottoscrizione dell intesa e, quindi, la finalità dell accordo costituiscono il presupposto legittimante l applicazione generalizzata dell accordo medesimo, il quale, potrebbe essere impugnato, essendone contestata la legittimità, proprio perché non rispondente alla finalità voluta dalla prescrizione legale. Ancora, il raggiungimento delle finalità sopra richiamate deve, a mio avviso, caratterizzare anche la sottoscrizione degli accordi le cui materie sono specificamente individuate nel comma 2 dell art. 8 in commento, il quale, espressamente richiama le specifiche intese del comma 1 e si riferisce, espressamente. a) agli impianti audiovisivi e alla introduzione di nuove tecnologie; b) alle mansioni del lavoratore, alla classificazione e inquadramento del personale; c) ai contratti a termine, ai contratti a orario ridotto, modulato o flessibile, al regime della solidarietà negli appalti e ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro; d) alla disciplina dell'orario di lavoro; e) alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA, alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e alle conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, fatta eccezione per il licenziamento discriminatorio e il licenziamento della lavoratrice in concomitanza del matrimonio (rispetto a tali materie è prevista l efficacia derogatoria degli accordi aziendale v. infra). Occorre ora, tornare sull ambito soggettivo di applicazione dell art. 8 e, quindi, sul contenuto del concetto di maggiore rappresentatività voluto o inteso dal legislatore e, successivamente, chiarire l ulteriore aspetto controverso insito nella previsione in commento, rappresentato dal potere di deroga alle disposizioni di legge di cui gli accordi dotati di efficacia erga omnes possono essere portatori. Il comma 1 dell art. 8, L. n. 148/2011, contiene un espresso riferimento al principio di maggiore rappresentatività, prima individuato in termini comparativi, successivamente in un criterio maggioritario. Detta maggiore rappresentatività, autorizzatoria della sottoscrizione delle intese dotate di valenza generale, è riferita ad un ambito sia aziendale, sia territoriale. La previsione ha destato (e non poteva non destare) notevoli perplessità, dal momento che nel nostro ordinamento, da un lato, fino ad oggi, mai era stato definito il concetto di rappresentatività territoriale (T. Treu, Il nuovo scenario delle relazioni industriali in Italia, in nelmerito.com, 11 novembre 2011), e, dall altro, non vi sono criteri di riferimento certi ed oggettivi per la determinazione della maggiore rappresentatività, concetto, questo, oggi rimesso alla previsione dell art. 19 St. Lav., relativo alla costituzione delle R.s.a.. Questo concetto è stato elaborato dalla giurisprudenza nel senso che: l'acquisto dei diritti sindacali nell'azienda viene oggi ad essere condizionato unicamente dal dato empirico di effettività dell'azione sindacale costituito dalla rappresentatività negoziale (Cass. 20 aprile 2002, n. 5765); 3

ai fini della rappresentatività ex art. 19 stat. lav., nella versione successiva al referendum abrogativo, il criterio legale di selezione equivale alla capacità del sindacato di imporsi come controparte contrattuale, di talché la sottoscrizione di un testo, negoziato e approvato da altre parti contrattuali, non solo non indica tale capacità, ma costituisce significativo indizio contrario, rilevando, invece, la partecipazione attiva al processo di formazione del contratto normativo che regoli in modo organico i rapporti di lavoro, almeno per un settore o istituto importante della loro disciplina, anche in via integrativa, a livello aziendale, di un contratto nazionale o provinciale già applicato nella stessa unità produttiva (Cass. 2 dicembre 2005, n. 26239; Cass. 11 gennaio 2008, n. 520). Un criterio così fumoso, oggi, non può non essere indice di profonde incertezze, in presenza delle quali ben potrebbe avvenire che sindacati sprovvisti di una reale maggioranza e di una vera rappresentatività possano divenire titolari di un potere di sottoscrizione di accordi dotati di efficacia generale e derogatoria dei principi legali. Sennonché, l art. 8 in esame, nel riferirsi alle OO.SS. operanti in azienda, contempla espressamente le modalità operative disciplinate dalla legge, dagli accordi collettivi e dall Accordo Interconfederale del 28 giugno 2011. Simile richiamo sembra non essere casuale, dal momento che proprio con la sottoscrizione di detto accordo, per la prima volta, le Confederazioni sindacali si sono cimentate nella definizione delle modalità di computo della rappresentatività di ciascuna OO.SS., la quale consente di definire il criterio su cui fondare il concetto di maggiore rappresentatività idoneo a consentire la sottoscrizione di accordi dotati efficacia erga omnes. Non è un caso, infatti, che la legge n. 138/2011 abbia ad oggetto lo stesso argomento trattato nell Accordo Interconfederale del giugno di quest anno, il quale, però, appare di contenuto molto più articolato dell impostazione legislativa, la quale, pertanto, appare del tutto inconferente. Al fine di valorizzare simile accordo, e di dare un senso all espresso richiamo contenuto nella disposizione in esame, si potrebbe però ritenere che il concetto di maggiore rappresentatività in ambito locale, voluto dal legislatore, non possa che essere tratto da quello così come inteso, definito e regolamentato, dal predetto Accordo Interconfederale, il quale, sul punto, pare avere dato applicazione al progetto di definizione della rappresentanza collettiva contenuto nel punto 7 del precedente Accordo Interconfederale, siglato nel 2009, senza la partecipazione della CGIL. Prima di affrontare la questione, giova evidenziare che l Accordo, da un lato, individua un criterio formale di rappresentatività a livello nazionale, dall altro, specifica i requisiti in base ai quali gli accordi collettivi aziendali possono acquisire valenza erga omnes. Il dato formale di rappresentatività, certificato dal CNEL attraverso la comunicazione delle deleghe operata dall INPS, viene definito assumendo come base i dati associativi riferiti alle deleghe relative ai contributi sindacali conferite 4

dai lavoratori ed i consensi ottenuti nelle elezioni periodiche (triennali) delle rappresentanze sindacali unitarie. Il dato formale di rappresentatività, già esistente nel comparto pubblico di contrattazione, è utile ad individuare le OO.SS. legittimate a partecipare alla contrattazione collettiva nazionale, aperta a quelle. che abbiano nel settore o comparto una rappresentatività non inferiore al 5% (pari alla media tra il dato associativo e il dato elettorale). L Accordo Interconfederale, accanto all introduzione del dato formale di rappresentatività, ha coniato il sistema attraverso il quale attribuire efficacia erga omnes ai contratti collettivi aziendali, i quali, prevede il medesimo accordo, hanno ad oggetto le materie delegate, in tutto o in parte, dal contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria o dalla legge. Il sistema, si è detto, è certamente più articolato, analitico, complesso e, sia consentito, razionale, rispetto a quello di estrazione legale contenuto nell art. 8 in commento. L efficacia generalizzata del contratto è rimessa al principio di maggioranza, il quale trova applicazione diversificata a seconda che, nel contesto aziendale di riferimento, siano operanti le RSU o le RSA (le quali durano in carica per tre anni). Nel primo caso, i contratti collettivi aziendali per le parti economiche e normative sono efficaci per tutto il personale in forza e vincolano tutte le associazioni sindacali firmatarie dell Accordo operanti all interno dell azienda, qualora l approvazione sia avvenuta secondo la maggioranza dei componenti delle rappresentanze sindacali unitarie. Nel secondo caso, invece, detta efficacia è condizionata, sia all approvazione dalle rappresentanze sindacali aziendali costituite nell ambito delle associazioni sindacali che, singolarmente o insieme ad altre, risultino destinatarie della maggioranza delle deleghe relative ai contributi sindacali conferite dai lavoratori dell azienda nell anno precedente a quello in cui avviene la stipulazione, rilevati e comunicati direttamente dall azienda, sia della successiva ratifica per via refendaria. La richiesta di sottoposizione dell accordo a votazione deve essere presentata, entro 10 giorni dalla conclusione del contratto, da almeno una organizzazione firmataria dell Accordo Interconfederale o da almeno il 30% dei lavoratori operanti nell impresa. Per la validità della consultazione è necessaria la partecipazione del 50% più uno degli aventi diritto al voto. Ai lavoratori è richiesto di esprimere la propria opinione contraria all accordo, in quanto, l Accordo, testualmente, prevede che: L intesa è respinta con il voto espresso dalla maggioranza semplice dei votanti. In attesa della compiuta definizione dei tratti caratterizzanti l Accordo in merito alle competenze ed alle funzione del contratto nazionale di lavoro, nonché ai rapporti tra questo e quello aziendale, l Accordo ha previsto un regime transitorio di efficacia erga omnes del contratto aziendale. 5

Ciò è previsto solo nelle ipotesi in cui l accordo sia finalizzato alla gestione di situazioni di crisi o in presenza di investimenti significativi per favorire lo sviluppo economico ed occupazionale dell impresa. Le intese, invece, devono avere ad oggetto istituti del contratto collettivo nazionale che disciplinano la prestazione lavorativa, gli orari e l organizzazione del lavoro. Sia l art. 8, L. n. 148/2011, sia l Accordo interconfederale del giugno 2011 prevedono che gli accordi aziendali, dotati di efficacia generalizzata, risultino anche provvisti di potere derogatorio. L ambito derogatorio, però, è sensibilmente diverso. L art. 8, infatti, consente che la deroga possa investire norme e principi legali; l Accordo Interconfederale, invece, limita gli effetti derogatori dell accordo aziendale rispetto alle sole disposizioni contenute nel contratto nazionale. La previsione contrattuale non introduce alcun regime particolare, in quanto è oramai sedimentato il principio secondo cui il contratto aziendale e quello nazionale costituiscono fonti paritetiche negoziali di tipo privatistico, sprovviste di un reciproco vincolo di gerarchia. La vera novità, invece, è il regime derogatorio, rispetto alla previsione legale, introdotto dall art. 8 in commento (il quale, ovviamente, ammette la deroga anche rispetto alle previsioni del contratto nazionale). A tale proposito, al fine di definirne l ampiezza, lo stesso art. 8, al comma 2 bis, prevede che la deroga alle disposizioni di legge elencate nel comma 2, debba avvenire nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro. Considerando detta previsione e coordinando la medesima con gli ulteriori requisiti oggettivi e soggettivi di validità dei contratti aziendali operanti con efficacia generalizzata, è possibile desumere che gli stessi ben poco possono disporre in senso peggiorativo per i lavoratori. Appare, assai peculiare, infatti, che se la finalità dell accordo dovesse essere quella di salvaguardare od incrementare l occupazione, il medesimo possa prevedere una deroga all applicazione dell art. 18 St. Lav., la cui non applicazione, tra l altro, può comportare un notevole peggioramento delle condizioni di lavoro, la cui tutela rappresenta un ulteriore presupposto fondante la possibile stipulazione di dette intese. Ancora, la tutela costituzionale della persona, direttamente coinvolta nell esecuzione della prestazione lavorativa, rende assai difficile pensare come possano ammettersi deroghe ai sistemi di controllo in azienda od al principio del divieto di dequalificazione o demansionamento, la cui finalità è tutelare la dignità della persona. In merito alle potenzialità applicative dell art. 8 in commento, accanto a queste considerazioni, di stampo prettamente giuridico, se ne deve aggiungere una di tipo squisitamente politico sindacale. 6

E assai difficile pensare ad una O.S. che in sede aziendale decida di sottoscrivere una serie di accordi derogatori dei diritti dei lavoratori. Nell ambito dei limiti, ristretti, in cui questo potrebbe astrattamente avvenire, infatti, simile scelta porrebbe quella stessa O.S. al pubblico ludibrio, da cui, all evidenza, discenderebbe una sensibile perdita di consensi, lesiva dell immagine e della funzione stessa di cui una O.S. è portatrice. Forse è per questo che le Confederazioni CGIL, CISL e UIL, firmatarie dell Accordo Interconfederale, hanno concordemente dichiarato, con l Accordo del 21 settembre 2011, di ratifica dell Accordo di giugno, di non aderire alle possibilità offerte dall art. 8, L. n. 148/2011, con ciò ridimensionandone le aspettative di cui risultava portatore il precedente Governo. In ultimo, sia ricordato che il comma 3 dell art. 8 prevede, con intenzioni chiaramente rivolte alla contrattazione del Gruppo FIAT, che Le disposizioni contenute in contratti collettivi aziendali vigenti, approvati e sottoscritti prima dell'accordo interconfederale del 28 giugno 2011 tra le parti sociali, sono efficaci nei confronti di tutto il personale delle unità produttive cui il contratto stesso si riferisce a condizione che sia stato approvato con votazione a maggioranza dei lavoratori. 7