SERVIZI PUBBLICI LOCALI Analisi ed evoluzione del quadro normativo vigente in materia di TPL Massimo Malena & Associati Roma, 01 Dicembre 2011
La successione temporale Normativa - Regolamento CE 1370/2007; - art. 23 bis D.L. 112/2008 e s.m.i.; - art. 4bis D.L. 78/2009 e s.m.i.; - art. 61 L. 99/2009 - art. 4 D.L. 138/2011; - art. 9 Legge 183/2011 (Legge di stabilità 2012); - art. 25 D.L. 1/2012 e s.m.i. 2
Fonti extralegislative Referendaria - Referendum abrogativo del 12/13.06.2011 Giurisdizionale - Sentenza Corte Costituzionale n. 199/2012 3
Brevi cenni sull art. 23 bis Inquadramento generale Costituiva norma quadro in materia di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, prevalente sulle discipline di settore non compatibili. - Non si applicava ai servizi ferroviari; - Concerneva i servizi di competenza di comuni e province; - Per l Antitrust: anche i servizi di competenza regionale 4
Brevi cenni sull art. 23 bis Modalità di affidamento dei servizi: A) ORDINARIA - Gara nel rispetto dei principi comunitari; - Gara c.d. a doppio oggetto (ex D.L. 135/2009) B) IN DEROGA - In house (nel rispetto dei limiti imposti dalla normativa comunitaria) 5
Brevi cenni sull art. 23 bis Regime Transitorio - AFFIDAMENTO IN HOUSE: 31.12.2011. In caso di gara a doppio oggetto per la scelta del socio privato: fino alla scadenza prevista nel contratto di servizio. -SOCIETÀ MISTE (senza gara a doppio oggetto): 31.12.2011 - SOCIETÀ MISTE (gara a doppio oggetto): scadenza prevista nel contratto di servizio; 6
Brevi cenni sull art. 23 bis I divieti ex comma 9 Le società affidatarie dirette di s.p.l. non potevano acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società da esse controllate o partecipate, neppure previa partecipazione a procedure di gara. Le principali deroghe -Società quotate; -Socio privato scelto nell ambito di una gara a doppio oggetto; -Prima gara successiva alla cessazione del servizio sul territorio nazionale; -Società operanti nell ambito di un P.P.P. (Cons. St. 2222/2011) 7
Referendum 12/13 giugno 2011 Quesito n. 1: abrogazione art. 23 bis d.l. 112/2008 Miopia del dibattito pubblico antecedente alle consultazioni che si è concentrato sulla risorsa acqua e sul servizio idrico, trascurando che le disposizioni di cui si chiedeva l abrogazione riguardavano l intero comparto dei s.p.l. (compreso il TPL). 8
Referendum del 12/13 giugno 2011 EFFETTI SUL TPL: -Abrogazione dell art. 23 bis d.l. 112/2008 e del relativo Regolamento attuativo DPR 168/2010; -Non reviviscenza delle norme abrogate dall art. 23 bis, ad esempio art. 113 TUEL (Corte Cost. n. 24/2011); -Applicazione immediata del Regolamento CE 1370/2007 9
L art. 4 del D.L. 138/2011 Modalità d affidamento Riproduce in modo pressoché speculare le disposizioni dell art. 23bis e del relativo Regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 168/2010 Modalità di affidamento: -Previa delibera di ricognizione adottata dall ente che individui i servizi da collocare sul mercato in regime di concorrenza e quelli per i quali è necessaria l attribuzione di diritti di esclusiva -Qualora vengano concessi diritti di esclusiva il conferimento della gestione avviene in favore di imprenditori o società individuati mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica svolta nel rispetto dei principi del Trattato UE -In house: per servizi inferiori a 900.000,00 e nel rispetto della giurisprudenza comunitaria (controllo analogo etc.); 10
L art. 4 del D.L. 138/2011 Regime transitorio (comma 32) In house > 900.000,00 ed altri affidamenti diretti non conformi: 31.3.2012 Affidamenti diretti a società miste, con socio privato scelto senza gara a doppio oggetto: 30.6.2012 Affidamenti diretti a società miste, con socio privato scelta con gara a doppio oggetto: scadenza prevista nel contratto di servizio Affidamenti diretti a soc. quotate: scadenza prevista nel contratto di servizio previa riduzione progressiva della partecipazione pubblica 11
L art. 4 del D.L. 138/2011 Partecipazione alle altre gare (comma 33) La norma riproduce il previgente comma 9 dell art. 23 bis; le più recenti pronunce del Consiglio di Stato sul comma 9 art. 23 bis hanno aperto alla possibilità dell extraterritorialità dei moduli societari misti, con socio privato scelto previa gara a doppio oggetto. (Cons. St. 2222/2011). 12
UNA SLIDE DI MM&A - CONVEGNO CONFSERVIZI NOV. 2011 L art. 4 del D.L. 138/2011 Criticità Dubbi di legittimità costituzionale alla luce del referendum abrogativo dell art. 23 bis * Mancanza di una clausola di prevalenza, sulle discipline di settore; di conseguenza, contrasto con l art. 61 L. 99/2009 in materia di TPL che recepisce di fatto le disposizioni di cui al Regolamento CE 2007, segnatamente le modalità di affidamento ed il regime transitorio ivi previsto. * La Corte Costituzionale (sent. n. 468/1990 e 29/1987) ha riconosciuto la peculiare natura del referendum quale atto fonte dell ordinamento. 13
L art. 9 della Legge di stabilità (modifica art. 4 D.L. 138/2011) Estensione campo di applicazione - Introduzione della clausola di prevalenza sulle discipline di settore incompatibili; - Espressa applicazione al settore del trasporto pubblico locale e regionale delle norme di cui all art. 4 del D.L. 138/2011 14
Art. 25 D.L. 1/2012 Decreto Liberalizzazioni - Esclusione dei servizi di trasporto regionale (che la legge di stabilità aveva reintrodotto) -Introduzione art. 3 bis: criteri di organizzazione e di svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali (mancanza di una clausola di prevalenza). 15
La sentenza n. 199/2012 Corte Costituzionale Dichiarazione di illegittimità costituzionale dell art. 4 D.L. 138/2011 Viola l art. 75 Cost. e per esso il divieto di ripristino della normativa abrogata con referendum popolare, qualificata come atto-fonte dell ordinamento 16
QUADRO NORMATIVO DI RISULTA Regolamento CE 1370/2007: di chiara portata self executing e meno restrittivo rispetto alla disciplina oggetto di referendum in punto di affidamento diretto (art. 5) e di periodo transitorio (3.12.2019 ex art. 8 par. 2); Art. 18 d.lgs. n. 422/1997: che pone la regola della necessaria esternalizzazione del servizio tramite gara; Art. 61 L. 99/2009: che richiamando il reg. CE: -Consente alle autorità competenti di avvalersi dell art. 5 Reg. CE (affidamento in house, diretto sottosoglia e in caso di emergenza) e dell art. 8 (periodo transitorio fino al 2019); -Esonera dal divieto di attività extra moenia di cui all art. 18, co. 2, lett. a) d.lgs. 422/97 gli affidatari diretti (ex art. 5 Reg, CE). Art. 4bis D.L. 78/2009: In caso di affidamento inhouse, obbligo di contestuale affidamento con gara di almeno il 10% dei servizi a soggetto diverso da quello sul quale si esercita il controllo analogo; Normativa regionale Normativa regionale: che continuano ad applicarsi in quanto compatibili con la disciplina comunitaria 17
MODALITA DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI Gara ad evidenza pubblica; Gara a doppio oggetto: viene meno l obbligo di attribuire al socio privato almeno il 40% del capitale, il socio pubblico deve mantenere almeno il 20%; Affidamento in house: conformi alle prescrizioni del Reg. CE (art. 5, par. 2); Affidamento diretto dei contratti sottosoglia (Reg. CE, art. 5 par. 4): per contratti di valore annuo medio < 1.000.000 o fornitura di servizi < 300.000 km/anno Affidamento diretto in caso di emergenza (Reg. CE, art. 5, par. 5): per una durata non superiore a 2 anni; Affidamento diretto ferroviario 18
PERIODO TRANSITORIO Fino al 3.12.2019 SORTE DEI CONTRATTI IN ESSERE: Si protraggono fino alla scadenza naturale, con possibilità di proroga compatibilmente con il termine transitorio previsto dal reg. CE.; Ammissibilità proroga c.d. tecnica nelle more della gara (già ammissibile in costanza di art. 23 bis) Introduzione, nel caso in cui manchi, di un termine di scadenza dell affidamento in mancanza, termine è 31.12.2013 (art. 4 D.L. 95/2012) 19