Simulazione e illiceità: il problema della prova. Materiale di Studio

Consiglio Superiore della Magistratura Nona Commissione Tirocinio e Formazione Professionale Incontro di studio sul tema: Simulazione e pagamento traslativo Roma, 18 19 febbraio 2010 Materiale di Studio per la partecipazione al gruppo di lavoro sulla casistica giurisprudenziale in tema di Simulazione e illiceità: il problema della prova Coordinatore: Dr.ssa Rossana Zappasodi, giudice del Tribunale di Torino

Indice Brevi premesse essenziali 1) In tema di prova nella simulazione 2) In tema di illecito 3) In tema di contratto in frode alla legge 4) In tema di metodo Argomenti da esaminare nel lavoro del gruppo e schede di sentenze significative 1. Simulazione illecito qualificazione della domanda e poteri d ufficio 1.1 Simulazione distinzione illecito e inganno Cass. 8.3.1993 n. 2763 1.2 Simulazione e prelazione Corte d Appello Torino 6.11.2009 1.3 Distinzione simulazione contratto pregiudizievole per i terzi Corte d Appello Torino 4.12.2009 1.4 Simulazione e frode ai creditori (ex multis Cass. n. 7282/2008 e Cass. n. 4785/2007) Cass. 25.5.2005 n. 11017 1.5 Simulazione quietanza al fine di conseguire un mutuo agevolato: illiceità? Cass. 28.1.2000 n. 988 1.6 Simulazione quietanza Cass. Sezioni Unite 13.5.2002 n. 6877 1.7 Simulazione e frode fiscale Cass. 9.5.1967 n. 935 Cass. 28.2.2007 n. 4785 Cass. 20.4.2007 n. 9447 1.8 Simulazione del prezzo e illecito Cass. Sezioni Unite 26.3.2007 n. 7246 2. Simulazione e patto commissorio Premessa essenziale 2.1 Simulazione patto commissorio e vendita con patto di riscatto Cass. 27.9.1994 n. 7878 Cass. 20.7.1999 n. 7740 2.2 Simulazione patto commissorio e patto de retrovendendo Cass. 11.6.2007 n. 13621 2.3 Simulazione patto commissorio e preliminare Cass. 16.8.1990 n. 8325 2.4 Simulazione patto commissorio e vendita fiduciaria a scopo di garanzia Cass. 13.5.1998 n. 4816 2.5 Simulazione patto commissorio e sale and lease back Cass. 21.7.2004 n. 13580 3. Simulazione relativa per interposizione fittizia, patto commissorio, forma scritta ad substantiam e illiceità Premessa essenziale Cass. 19.2.2008 n. 4071 Cass. 2.7.1990 n. 6764 2

Cass. 21.10.1994 n. 8638 Cass. 20.7.1999 n. 7740 Cass. 29.4.1980 n. 2854 Cass. 7.7.2009 n. 15955 4. Simulazione della data e illiceità per violazione dei limiti di durata decennale di anticresi Cass. 24.5.1968 n. 1574 4.1 In particolare: sulla simulazione della data Cass. 27.9.1991 n. 10140 5. Simulazione e violazione della disciplina imperativa del contratto di locazione 5.1 Simulazione uso diverso / esigenze transitorie / foresteria / uso abitativo Cass. 17.1.2003 n. 614 Cass. 26.5.2000 n. 6971 Cass. 21.5.2001 n. 6892 Cass. 25.2.2009 n. 4484 5.2 Simulazione e preliminare vendita dissimulante locazione in violazione L. n. 392/1978 Cass. 10.10.2008 n. 24934 6. Simulazione e divieti di alienazione 6.1 Simulazione clausola di differimento dell effetto traslativo Cass. 28.10.1993 n. 10716 6.2 Divieti di alienazione e simulazione di contratto in frode alla legge Cass. 8.8.1996 n. 7284 Cass. 24.11.2003 n. 17867 6.3 Simulazione frode alla legge divieto di alienazione di immobili siti in comuni gravemente danneggiati dal sisma Cass. 13.4.2006 n. 8640 7. Simulazione e violazione disciplina di tutela del lavoro 7.1 Appalto dissimulante un rapporto di lavoro Cass. 5.11.1983 n. 6549 7.2 Contratto di agenzia dissimulante un contratto di lavoro subordinato Cass. 5.7.1979 n. 3867 3

Brevi premesse essenziali 1) In tema di prova nella simulazione L art. 1417 c.c. afferma: la prova per testimoni (e per presunzioni) della simulazione è ammissibile senza limiti (ovvero senza i limiti degli artt. 2722 e 2725): a) se la domanda è proposta da creditori o da terzi b) qualora sia diretta a far valere l illiceità del contratto dissimulato, anche se proposta dalle parti Il regime probatorio ordinario subisce i limiti degli artt. 2721 e ss. per la prova testimoniale e per la prova per presunzioni in quanto: l accordo simulatorio si configura come atto contrario al contenuto del contratto e quindi, se questo è scritto, varranno i limiti ex art. 2722 per patti aggiunti o contrari cui si deroga solo nei tre casi dell art. 2724, fatte salve le ulteriori restrizioni di prova ex art. 2725 (atti per i quali è richiesta forma scritta ad substantiam o ad probationem), per i quali casi permane solo la deroga dell art. 2724 n. 3 (perdita incolpevole del documento). L art. 1417, quindi, ha un contenuto meramente ricognitivo delle regole generali: - implicitamente conferma l applicazione alle parti dei limiti ordinari della prova testimoniale e per presunzioni, - quando dice che i terzi possono provare la simulazione anche con testimoni conferma che per essi la simulazione è un mero fatto e che i limiti di cui all art. 2721 e ss. sono previsti per le parti e non si applicano ai terzi. L unica deroga prevista alle regole generali è quella che consente alle parti di provare anche per testi, senza limiti, l illiceità del contratto dissimulato. Illimitata libertà di prova dell accordo simulatorio anche per le parti e cioè: libertà di prova testimoniale, presuntiva (cfr. Cass. 12.12.1989 n. 5550), per riconoscimento, per documenti, per interrogatorio, per confessione, per giuramento (cfr. ex multis Cass. 15.7.2008 n. 19435 e Cass. 10.2.1987 n. 1419). Oggetto della prova: il contratto simulato, l accordo simulatorio (risultante dalla controdichiarazione) e nella simulazione relativa anche il contratto dissimulato. L accordo simulatorio deve essere antecedente o contestuale all atto simulato, mentre la controdichiarazione può anche essere di formazione successiva. In relazione alla struttura concreta della simulazione in esame (ovvero se si tratta di simulazione assoluta, relativa oggettiva totale o parziale ovvero relativa soggettiva - la cd. interposizione fittizia ) si atteggiano in modo diverso l oggetto della prova, il litisconsorzio, la prescrizione, il giudicato... 2) In tema di illecito Il contratto è illecito se è illecita la causa (art. 1343) o l oggetto (art. 1346), se è in frode alla legge (art. 1344) o se è illecito il motivo determinante e comune alle parti (art. 1345 - es. art. 626 e 788). L illiceità può informare l intero impianto contrattuale o emergere per la intrinseca illiceità di una o più clausole (nel qual caso la nullità può essere totale o parziale). 4

L illiceità della causa può dipendere dalla qualità della parte o illecita può essere la previsione di un corrispettivo a fronte di attribuzioni che la legge non vieta, ma sottrae alla logica di scambio economico. Anche se dettato in tema di causa, l art. 1343 prevede una regola generale per l individuazione dei parametri di illiceità del contratto, il quale è illecito se è contrario a norme imperative, all ordine pubblico o al buon costume. Un primo problema sorge dal fatto che a volte le stesse norme imperative dispongono la nullità in caso di contrarietà ad esse, mentre in altri casi va valutato se la violazione della legge consenta comunque un giudizio di meritevolezza del contratto, ovvero se invece sia giudicato dannoso socialmente: non ogni norma è imperativa e non ogni violazione di qualsiasi norma imperativa determina illiceità del contratto. A tale proposito, quindi, si è sostenuta l importanza della distinzione tra illiceità e illegalità. E illecito il contratto quando il contrasto con la norma imperativa investe la causa o l'oggetto o il motivo comune o la condizione, mentre è semplicemente illegale quando viola la norma imperativa sotto profili diversi da quelli appena richiamati. L'identificazione dei contratti illegali, nulli per contrasto con norme imperative, passa attraverso due livelli di giudizio: la natura della norma che può essere imperativa o dispositiva (e quindi derogabile) e un secondo livello che distingue un criterio testuale in forza dell'articolo 1418 primo comma che fa salva l'ipotesi che la legge disponga diversamente (es. artt. 1471 e 2901) da un criterio extra testuale che valorizza la ratio della norma imperativa violata ovvero il modo in cui il contratto incide sugli interessi protetti dalla norma. La giurisprudenza ritiene, in genere, che la previsione di una specifica sanzione diversa dalla nullità esaurisce le conseguenze della violazione della legge, non determinando in tal caso alcuna sanzione di invalidità del contratto (cfr. Cass. 24.10.1981 n. 5571). Autorevole dottrina su tale distinzione sostiene: Vi è mera illegalità e non illiceità, quando la nullità è comminata per contrarietà a norme imperative con incidenza sugli elementi intrinseci del contratto (struttura e contenuto), ma anche su elementi estranei che vietano di concludere il contratto se non a determinate condizioni quali autorizzazioni o iscrizioni in albi (Cass. n. 11247/2003, Cass. n. 3753/2001, Cass. n. 20261/2006 e Cass. SU n. 26725/2007). Nel caso in cui sia prevista una sanzione penale si distingue: - se la stipulazione del contratto dissimulato integra in sé un reato è pacifico che la valutazione sia di riprovazione tale che impedisce qualsiasi tutela civilistica (es. Cass. 6.5.1977 n. 1728 in tema di turbativa della libertà degli incanti oppure di mercato di voto punito dall art. 233 L.F.); - se invece la sanzione penale è prevista a carico di uno solo dei contraenti, non è contrario alla legge il contratto, ma il comportamento della parte, così che la nullità potrebbe essere una sanzione non conforme agli interessi della parte tutelata/offesa, che ha comunque il rimedio risarcitorio e/o di annullamento del contratto. Per questo motivo si preferisce applicare la specifica disciplina prevista per la rilevanza di tale comportamento (es. dolo nella truffa contrattuale) - Cass. n. 14234/2003 e Cass. SU n. 26725/2007 -, ma non mancano voci discordi (isolate e aspramente criticate in dottrina): ad es. Cass. n. 4824/1979 ove in caso di circonvenzione di incapace accertata con sentenza irrevocabile, il contratto sarebbe nullo e non solo annullabile (cfr. anche Cass. n. 1427/2004). 3) In tema di contratto in frode alla legge 5

Si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l applicazione di una norma imperativa (art. 1344), ovvero allorché pur rispettando apparentemente la struttura legale, se ne viola sostanzialmente il contenuto perchè si persegue intenzionalmente un risultato che coincide nelle conseguenze pratiche con un risultato proibito (intento elusivo/fraudolento). Il metodo utilizzato può essere quello di dare un contenuto particolare al contratto, mediante il collegamento fra contratti. Dottrina tradizionale richiede l esistenza di due elementi essenziali (Cass. n. n. 6444/1084, Cass. n. 11351/1001 e Cass. 4333/1987): la vera sostanza dell atto coincide con un divieto (frode alla legge e non ai terzi che viene disciplinata diversamente ad es. ex art. 2901 e 2043), unitamente all elemento intenzionale di seguire una via di per sé lecita per conseguire un effetto illecito (e pertanto si distingue dai casi in cui la nullità sia comminata a prescindere dalla sussistenza dell elemento intenzionale della frode - in fraudem legis e non solo contra legem - cfr. Cass. n. 24769/2008). Dottrina più moderna segue invece una impostazione in chiave meramente oggettiva che prevede una indagine in chiave funzionale anche in relazione alla configurabilità della illiceità della causa in concreto in ambito di contratto tipico, con ciò di fatto svuotando di significato autonomo l art. 1344 (pensato a suo tempo proprio come valvola di sicurezza allorché la causa veniva fatta coincidere con la funzione economico-sociale e non poteva essere configurato come contra legem). Il contratto in frode alla legge si distingue dal negozio simulato che è sostanzialmente non voluto perché la sua illiceità consiste proprio nella sua realtà, ma ciò non impedisce che il contratto dissimulato sia a sua volta nullo perché in frode alla legge. 4) In tema di metodo La deroga prevista dall art. 1417 c.c. si applica allorché le parti deducano fatti idonei ad integrare una ipotesi di illiceità (qualificabile liberamente dal giudice in relazione ad essi), mentre secondo le regole ordinarie è liberamente rilevabile d ufficio la nullità per illiceità allorché la parte agisca per l adempimento del contratto dissimulato (per la cui azione soggiace ai limiti previsti ex art. 2721 e ss.). Non solo: tale norma trova applicazione in caso, appunto, di simulazione e non in quello di contratto effettivamente voluto, ma che si pone in frode alla legge e per il quale non sono previste limitazioni di prova attenendo la ricostruzione dell effettiva volontà delle parti al profilo meramente interpretativo dell unico contratto stipulato inter partes. Nelle sentenze esaminate, quindi, va rigorosamente tenuto presente quale sia l effettiva fattispecie concreta esaminata, se essa configuri o no una ipotesi di simulazione (ovverosia rispondendo alla domanda: Le parti volevano proprio il contenuto del contratto o no? ), quali le domande, quali i punti esaminati sotto il profilo dell onere probatorio. Inoltre, va subito evidenziato se la controversia sia stata instaurata da o con i terzi (per i quali la prova è sempre libera), quale sia l accordo simulatorio (se esiste), quali i fatti posti a base della dedotta illiceità e i limiti indicati dalla Corte alla sua opera di interpretazione e qualificazione della domanda, quale sia l effettiva affermazione di diritto vincolante e quale l affermazione contenuta in motivazione solo in ordine a profili di obiter dictum. Così facendo, in molti casi emerge l erroneità della massimazione, degli asseriti rapporti di conformità o difformità con sentenze precedenti e successive ed in altri casi si evidenzia la lacunosità della narrazione dei fatti e delle domande poste originariamente a base delle azioni (oltre alla decisività a volte di diversi regimi di ammissibilità delle stesse nella vigenza del 6

precedente rito civile o del rito lavoro), nonché l effettivo e convinto supporto motivazionale o la natura tralaticia di alcune affermazioni in diritto. * * * * * Argomenti da esaminare nel lavoro del gruppo e schede di sentenze significative 1. Simulazione illecito qualificazione della domanda e poteri d ufficio 1.1 Simulazione distinzione illecito e inganno Cass. 8.3.1993 n. 2763 Massima: In sede di applicazione dell'art. 1417 cod. civ., quando la domanda di simulazione sia proposta da una delle parti del contratto, che sia stato concluso per iscritto, spetta al giudice, che nel pronunziare sulla causa deve seguire le norme di diritto, valutare se il negozio dissimulato, di cui la parte intende provare la conclusione sia illecito, avuto riguardo ai fatti dedotti ad oggetto della prova e prescindendo dalle ragioni di diritto in base alle quali la parte stessa ne abbia sostenuto l'illiceità Fatto: a fronte della domanda di condanna al rilascio di un immobile la convenuta propone domanda riconvenzionale chiedendo che il contratto di compravendita sia dichiarato simulato in quanto afferma che tale vendita era solo apparente perché finalizzata a far ottenere alla simulata acquirente (o meglio al marito della stessa che aveva promesso di conferire nell impresa del marito dell alienante capitali necessari) un finanziamento bancario nell'ambito di un più complesso interesse di sostegno all'attività di una società. Tale impegno era rimasto inadempiuto e il marito dell alienante era stato dichiarato fallito. Il Tribunale ritiene inammissibili le prove orali e rigetta la domanda riconvenzionale. La Corte d'appello conferma tale sentenza affermando che: - non era rilevante che le parti potessero aver agito con intento truffaldino in quanto ciò avrebbe giustificato una domanda di annullamento del contratto per vizio del consenso non proposta; - tale circostanza era irrilevante anche in rapporto alla domanda di simulazione in quanto tale intento truffaldino non valeva a configurare come illecito il negozio dissimulato e dunque non poteva rendere ammissibile la prova per testimoni; - neppure valeva l'affermazione che la vendita avrebbe avuto uno scopo di garanzia e quindi avrebbe mascherato un patto commissorio in quanto non era mai stata proposta una domanda di nullità dell'apparente contratto per violazione del divieto ex art. 2744 c.c.. La Suprema Corte cassa con rinvio affermando che il ricorrente vuol sostenere che il trasferimento della proprietà del bene era stato attuato da parte sua come mezzo per procurare un finanziamento a favore del marito da parte del coniuge dell'apparente acquirente e con ciò la ricorrente aveva dedotto l'esistenza di un negozio dissimulato. La circostanza che avesse errato, invece, nel qualificare questo negozio come illecito in rapporto all'intento ritenuto truffaldino perseguito dalle altre parti col darvi diversa forma giuridica, non toglieva che l'attuale ricorrente avesse proposto una domanda intesa a far dichiarare la simulazione del contratto e la illiceità di quello dissimulato. 7

In conseguenza di ciò la Corte d'appello applicando l'articolo 1417 avrebbe dovuto esaminare i fatti allegati al fondamento della domanda ed in ordine ai quali era stata dedotta la prova e, supponendo che essi fossero risultati dimostrati, avrebbe dovuto stabilire se essi configuravano un negozio illecito perché configurante un patto commissorio mentre si è arrestata alla considerazione che la declaratoria di illiceità del contratto dissimulato fosse stata chiesta in base ad una diversa ragione di diritto. Domande: qual era il contratto dissimulato originariamente prospettato? Non si trattava piuttosto di una simulazione assoluta e non di un contratto che dissimulava un mutuo condizionato all adempimento dell obbligazione di restituzione? In tema di poteri di ufficio e qualificazione della domanda si segnala: Cass. 30.6.1954 n. 2243 Il potere del giudice di qualificare sotto l'aspetto giuridico i fatti che la parte gli prospetta, incontra il limite costituito dal rispetto al principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, nel senso che il giudice non può attribuire ai fatti esposti dalla parte un effetto giuridico diverso da quello che è domandato dalla parte stessa, ancorché in linea di diritto tale effetto si ricolleghi ai fatti dedotti. Nel fissare il petitum della domanda giudiziale, come in ogni indagine diretta alla ricerca della volontà, più che delle parole, le quali, potendo essere state impiegate impropriamente, non hanno un valore assoluto decisivo (art. 112 disp. Prel. 136 2 cod. civ.), va tenuto conto della effettiva intenzione della parte, quale risulta dal complesso della dichiarazione da essa formulata. La sentenza che rigetta la domanda di simulazione assoluta non preclude la domanda basata sulla simulazione relativa e diretta a far valere la illiceità del contratto dissimulato, ciò che è in correlazione anche con il diverso regime probatorio istituito dalla legge in relazione alle due fattispecie. La riconduzione del negozio dissimulato sotto la fattispecie della donazione modale tipica non vale ad escludere la configurabilità del negozio indiretto elusivo di un divieto di legge. La illiceità del negozio dissimulato basta di per sé a giustificare la ammissibilità della prova testimoniale della simulazione, e a ciò non può essere di ostacolo il fatto che il negozio sia nullo, perché privo delle forme essenziali per esso prescritte, non dovendosi decidere della validità in sé e per sé del negozio, ma di una simulazione che si assume operante allo scopo di porre in essere un negozio illecito. Il controllo della Cassazione non si esaurisce nell'ambito della mera legalità, isolatamente riguardata, ma prende in considerazione l'osservanza della legge in funzione della giustizia della decisione. 1.2 Simulazione e prelazione Corte d Appello Torino 6.11.2009 Fatto: gli attori, affittuari di una cascina, sostengono la natura simulata del contratto di permuta stipulato allo scopo di eludere le norme in materia di prelazione agraria, riferendo che i convenuti avevano fraudolentemente acquistato immobili successivamente alla espressa volontà di vendita della cascina da parte degli originari proprietari, per poi permutarli con tale cascina unitamente al versamento di un conguaglio 100.000. Il Tribunale aveva respinto le domande ritenendo che dalle consulenze tecniche espletate non risultasse una sproporzione di valore tra i due gruppi di immobili oggetto della permuta e riteneva altresì che non fosse possibile trarre inequivoci elementi di prova della simulazione dal fatto che la permuta fosse intervenuta dopo soli sette mesi dall'atto di donazione dei beni dalla madre dei convenuti ai figli e dal fatto che l'altro convenuto da pochi mesi avesse acquistato la proprietà degli immobili poi oggetto della permuta. 8

La Corte d Appello innanzi tutto rigetta l'istruttoria richiesta dall'appellante ritenendo la stessa irrilevante in quanto diretta ad accertare fatti prevalentemente pacifici, quali la volontà dei convenuti (originari proprietari) di alienare la cascina e la volontà dell'altro convenuto di acquistarne la proprietà rilevando che questo effetto viene prodotto in modo identico mediante il contratto di vendita e mediante il contratto di permuta. La Corte esclude la configurabilità di una qualsiasi simulazione in quanto: - i convenuti-appellati avevano effettivamente voluto concludere il contratto di permuta e tale contratto è espressamente escluso dall'art. 8 L. n. 590/65 dalle ipotesi in cui trova applicazione la prelazione agraria; - accertare il fatto che essi scelsero quel tipo di contratto per aggirare gli asseriti diritti di prelazione dell'attore risulterebbe del tutto inutile ai fini della prova della dedotta simulazione; - ai fini dell'accertamento della dedotta simulazione, infatti, si dovrebbe appurare non una semplice sproporzione tra i valori degli immobili permutati, ma la mancanza di valore venale di uno dei due. Solo in questo caso si potrebbe ritenere che, essendo stato permutato un bene immobile con nulla, o poco più, e dovendosi conseguentemente presumere il versamento del corrispettivo in denaro, la reale volontà dei contraenti fosse quella di stipulare non un contratto di permuta, ma un contratto di vendita; - l'eventuale asserito versamento di un conguaglio in denaro non dichiarato nell'atto non sarebbe sufficiente per ritenere snaturato il contratto di permuta, che risulterebbe comunque validamente e certamente voluto dalle parti; - esclude quindi la pertinenza e rilevanza anche dei profili indiziari valorizzati dall'appellante in quanto diretti a provare l'intento delle parti convenute ad eludere il diritto di prelazione dell'appellante posto che ciò non dimostrerebbe affatto la simulazione, ma anzi confermerebbe la volontà delle parti di concludere il contratto di permuta. Domande: E configurabile nel caso in esame un contratto in frode alla legge? E ammissibile il rilievo d ufficio a fronte delle diverse domande proposte dirette esclusivamente a fare accertare (da parte di un terzo) l asserita simulazione del contratto? 1.3 Distinzione simulazione contratto pregiudizievole per i terzi Corte d Appello Torino 4.12.2009 Fatto: gli appellanti si dolgono della vendita dell'unico bene immobile di proprietà della società XYZ s.a.s. nella quale detengono il 90% delle quote come soci accomandanti, da parte del socio accomandatario titolare del solo 10%, assumendo che tale vendita fosse stata finalizzata allo scopo di frodare le loro ragioni e che essa fosse affetta da simulazione assoluta, avuto riguardo ai rapporti personali ed economici intercorrenti tra le parti, nonché al mancato versamento del prezzo alla società. Il Tribunale dichiarava il difetto di legittimazione attiva degli attori, sostenendo che avendo essi allegato di essere soci della XYZ s.a.s., la domanda di accertamento della simulazione avrebbe dovuto essere proposta non da essi uti singuli, ma dalla società, potendo essi agire al più nei confronti dell'accomandatario per far valere la sua responsabilità. La Corte d Appello afferma: 9

- i soci accomandanti sono terzi rispetto all'atto di compravendita posto in essere dall'accomandatario e possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, avuto riguardo all'autonomia patrimoniale della società ed al fatto che agiscono a tutela del valore della propria quota di partecipazione sociale ed in contrasto con la società (per affermare ciò esamina la giurisprudenza della Suprema Corte in tema di qualificazione come terzo del mandante non partecipe ed ignaro dell'accordo simulatorio posto in essere dal mandatario con rappresentanza cfr. Cass. 24.4.2008 n. 10743); - ritiene, peraltro, le prove orali articolate e quelle indiziarie indicate (pur se ammissibili) irrilevanti in quanto: per poter ravvisare la natura simulata di un determinato contratto occorre, innanzitutto, che lo strumento della simulazione sia congruente rispetto allo scopo che le parti si prefiggono di conseguire, in modo tale che essa rappresenti il mezzo per realizzare un certo risultato, mentre dalla stessa prospettazione attorea la vendita dell'immobile era stata effettuata nell'intento di frodare le ragioni dei soci accomandanti e di favorire la società acquirente la cui legale rappresentante aveva rapporti personali e di affari con il socio accomandatario della XYZ s.a.s.; - se lo scopo perseguito è quello affermato il contratto in esame non è stato simulato, ma voluto ed anzi la simulazione appare incompatibile e contraddittoria con tale scopo. 1.4 Simulazione e frode ai creditori (ex multis Cass. n. 7282/2008 e Cass. n. 4785/2007) Cass. 25.5.2005 n. 11017 Massima: In materia di scrittura privata, benché non sia di regola ammissibile la prova per testimoni o per presunzioni dell'esistenza di un accordo simulatorio concluso allo specifico fine di negare l'esistenza giuridica della quietanza, in virtù del combinato disposto degli artt. 1417 e 2729 cod. civ., devono tuttavia ritenersi ammissibili detti mezzi di prova, nel caso in cui la domanda sia diretta a far valere l'illiceità dell'accordo simulatorio Fatto: il fallimento (terzo) agisce con azione revocatoria fallimentare per la dichiarazione di inefficacia dei due successivi trasferimenti immobiliare in favore dei convenuti, il primo perché privo del corrispettivo ed il secondo in via di azione revocatoria ordinaria ritenendo la mala fede dell acquirente. La Suprema Corte rigetta il ricorso ritenendo corretta la ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito: un operazione immobiliare organizzata per favorire alcuni creditori della società dando luogo ad una interposizione reale nell'acquisto di un immobile, ove le parti erano consapevoli dello scopo e del contesto dell'operazione ed in cui il prezzo è stato pagato non al dante causa, ma direttamente ai creditori e pertanto ritiene infondata la domanda di restituzione del prezzo rivolta contro chi non l'aveva ricevuto. Quanto alla presenza della quietanza nella scrittura privata di compravendita richiama gli assunti delle sezioni unite (v. infra) ritenendola possibile oggetto di accordo simulatorio, ma poi lascia intendere la natura illecita dello stesso pur se diretta soltanto a favorire taluni creditori a danno di altri e per tale motivo la prova sarebbe libera. Testualmente: Vero è che la scrittura privata in questione documenta una quietanza e che, secondo quanto prevedono gli art. 2726 e 2729 c.c., non è di regola ammissibile la prova per testi o per presunzioni dell'esistenza di "un accordo simulatorio concluso allo specifico fine di negare l'esistenza giuridica della quietanza" (Cass. sez. un., 13 maggio 2002, n. 6877, m. 554362, Cass. 10

sez. 1^, 28 luglio 1997, n. 7021, m. 506291). Tuttavia, per il combinato disposto degli art. 1417 e 2729 c.c., la prova per testimoni e la prova presuntiva in ordine alla simulazione di una quietanza di pagamento sono ammissibili qualora la domanda sia diretta a far valere l'illiceità dell'accordo simulatorio (Cass. sez. 1^, 12 settembre 1998, n. 9092, m. 518866). E nel caso in esame i giudici del merito del merito hanno appunto ritenuto che sia l'interposizione reale di Tizio sia la simulata quietanza del pagamento a sue mani del prezzo della compravendita avessero l'illecito scopo di favorire taluni creditori a danni di altri nell'imminenza del fallimento Osservazioni: nella sentenza sono ravvisabili plurimi errori non desumibili dalla massima avente ad oggetto, tra l altro, un obiter dictum, posto che il fallimento è terzo (e quindi la prova è sempre libera), la frode ai creditori pacificamente non determina l illiceità ex art. 1343 e 1344 c.c. ed inoltre nel caso in esame non veniva prospettata una simulazione, ma una interposizione reale oggetto, appunto, di azione revocatoria. 1.5 Simulazione quietanza al fine di conseguire un mutuo agevolato: illiceità? Cass. 28.1.2000 n. 988 Fatto: opponendosi al decreto ingiuntivo ottenuto a fronte di una fornitura di merci, l attrice eccepisce intervenuto pagamento della somma portata in fattura in forza della dichiarazione di quietanza apposta in calce ad essa; la convenuta opposta contesta l'eccezione assumendo la simulazione della quietanza per essere stata tale dichiarazione rilasciata al solo scopo di consentire all'attrice opponente il conseguimento di un mutuo agevolato. Il Tribunale ritiene non configurabile ipotesi di simulazione atteso che la quietanza costituisce un atto unilaterale, ma la ritiene nulla in quanto non corrispondente all'effettiva volontà del dichiarante ricostruita sulla base di elementi presuntivi. La Corte d Appello ritiene che la falsa dichiarazione di quietanza effettuata dal creditore onde aiutare il debitore a dimostrare una situazione di fittizio pareggio del bilancio all'ente pubblico dal quale doveva essere autorizzato un mutuo agevolato, realizza un comportamento illecito posto in essere dalle parti nell'interesse di entrambe e pertanto la falsità della quietanza di comodo può essere provata tra le parti con ogni mezzo. La Corte Suprema muove dall'assunto che la dichiarazione di avvenuto pagamento delle somme portate in fattura apposta in calce ad essa senza specificazione della data, ne rappresenta prova documentale e pertanto la corte di merito è incorsa in errore nel ritenere che la dichiarazione di quietanza fondasse soltanto una presunzione giuridica di pagamento superabile con qualsiasi mezzo di prova, giacché essa rappresenta invece, rispetto alla dichiarazione di volontà in essa contenuta, una prova documentale che incontra i limiti di cui agli articoli 2726, 2721, 2729 secondo comma. In ordine alla citata deroga dell'articolo 1417 si limita a stigmatizzare il fatto che mancava la prova dell'omesso pagamento e che la corte di merito aveva desunto da dichiarazioni preprocessuali di un legale non munito di mandato specifico, una prova soltanto indiziaria sulla quale non può fondarsi altra presunzione, ovvero dell'accordo simulatorio delle parti sull'emissione di una falsa quietanza per il fine illecito di rappresentare a terzi una situazione finanziaria fittizia (non essendo consentita la praesumptio de praesumpto). In ordine alla illiceità dell'accordo osserva: non è stata fornita dimostrazione della necessità di allegare l'avvenuto integrale pagamento del prezzo complessivo al fine di ottenere un determinato finanziamento, né che tale finanziamento una volta conseguito dovesse servire per l'estinzione di quel debito, né che la creditrice fosse a conoscenza della circostanza ed avesse 11

rilasciato la quietanza al solo scopo di agevolare la debitrice nella falsa prospettazione della propria situazione finanziaria traendone a sua volta vantaggio. Mancando, dunque,1'adeguata motivazione sull'illiceità dell'accordo simulatorio, non può essere considerata legittima la decisione in esame fondata esclusivamente sulla base di una presunzione ritenuta mezzo di prova ammissibile in virtù proprio di tale assunta illiceità. Domanda: perchè viene ritenuta comunque la configurabilità di un illecito? 1.6 Simulazione quietanza Cass. Sezioni Unite 13.5.2002 n. 6877 Fatto: il venditore di un autobus assumeva di avere rilasciato all acquirente una quietanza di comodo al solo scopo di consentirgli di ottenere dalla Regione il finanziamento previsto. Gli orientamenti contrastanti sono: 1) la prova per testi è liberamente ammessa, posto che la quietanza è atto unilaterale dichiarativo distinguendosi dal pagamento e dalla remissione del debito ai quali l art. 2726 estende i limiti di prova testimoniale (cfr. Cass. 31.3.1988 n. 2716; 2) la prova per testi è sempre inammissibile in quanto la quietanza, a differenza degli altri atti unilaterali dichiarativi, integra una confessione stragiudiziale e quindi ex art. 2732 può essere revocata solo per errore di fatto o violenza (anche in questo caso di fatto si ritiene la non simulabilità) (cfr. Cass. 7.10.1994 n. 8229); 3) (condiviso dalle Sezioni Unite) è configurabile una simulazione che abbia ad oggetto l emissione di una dichiarazione unilaterale e la prova non è diretta a revocare la dichiarazione cd. confessoria, quanto piuttosto a farne emergere inter partes la natura convenzionalmente simulata (assoluta o relativa), ma va preso atto che l esistenza di un patto, come l accordo simulatorio, anteriore o contestuale alla quietanza e contrario ad essa che del pagamento costituisce prova documentale, ex art. 1417, incontra gli stessi limiti di cui all art. 2722 e quindi se l atto simulato è scritto (quietanza) la prova dell accordo simulatorio concluso allo specifico fine di negare l esistenza giuridica dell atto apparente deve essere fornita con la produzione in giudizio del documento che lo racchiude (salva la perdita incolpevole del documento) (cfr. Cass. 28.7.1997 n. 7021 e Cass. 28.1.2000 n. 988). Non ritiene in alcun modo illecito un siffatto accordo e quindi la prova non è libera. Le sentenze successive sono quasi tutte conformi (Cass. 23.1.2007 n. 1389 e Cass. 24.4.2008 n. 10743), tranne Cass. 22.2.2006 n. 3921 che in modo contraddittorio ancora richiama la non ammissibilità della prova per testi ex art. 2732, pur citando poi le sezioni unite cui dichiara di voler aderire. Diverso è invece l oggetto di Cass. 19.3.2009 n. 6685 (pur erroneamente contrassegnata in rapporto di difformità con le sezioni unite del 2002) che, comunque in ambito di diritto del lavoro, concerne l ammissibilità della prova non limitata ex art. 2722 di ulteriori debiti, rispetto a quelli oggetto della quietanza, essendo estranei all oggetto dell accordo simulatorio. 1.7 Simulazione e frode fiscale In materia di violazione di norme tributarie c è nullità solo se il vantaggio fiscale costituisce l unica finalità del contratto (cfr. Cass. 21.10.2005 n. 20398 e Cass. 14.11.2005 n. 22932, ma sono casi in cui agisce l amministrazione finanziaria che è sempre terzo e non ha limiti di prova). Sul punto vi è giurisprudenza del tutto consolidata: 12

da: Cass. 9.5.1967 n. 935: La cd. frode al fisco (nella specie consistente nell'occultamento parziale del prezzo di vendita), in quanto diretta ad eludere le norme fiscali che colpiscano i trasferimenti trova soltanto nel sistema di tali norme la sua sanzione, che non è sanzione di nullità od annullabilità del negozio. Essa, dovendosi tener distinta dalla frode alla legge, non determina alcuna illiceità a: Cass. 28.2.2007 n. 4785: Le pattuizioni contenute in un contratto che siano dirette ad eludere, in tutto o in parte, la normativa fiscale, non implicano di per sé la nullità del contratto stesso, trovando nel sistema tributario le relative sanzioni. Si ritiene di particolare interesse: Cass. 20.4.2007 n. 9447 Massima: La frode al fisco rileva solo nei confronti dell'amministrazione finanziaria, ma non determina, tra le parti, nullità per illiceità dell'atto, quando non sia esclusa la loro volontà di concludere il negozio. Si tratta di una complessa fattispecie realizzata da due fratelli in cui si contrapponevano da un lato la domanda ex art. 2932 di un preliminare di vendita e dall altro la deduzione della natura simulata dello stesso, asseritamente concluso al fine di ottenere risparmi d'imposta, attraverso una simulazione soggettiva, ovvero facendo apparire come associato in partecipazione o come socio della costituenda società di fatto per la gestione di un parcheggio un prestanome - la moglie - al posto dell'effettivo titolare, in ragione dei minori redditi della parte apparente del negozio. In particolare, la Corte richiama i costanti precedenti in materia escludendo l illiceità ed argomentando anche dalla verificata inesistenza dell asserito collegamento negoziale tra un contratto di comodato ed un contratto preliminare di vendita di una quota di comproprietà di un terreno (al prospettato fine di far gestire solo in via simulata alla moglie del promittente venditore l attività di parcheggio a pagamento da svolgersi sull area apparentemente data ad essa in comodato) ed escludendo che vi fosse stata una causa concreta del comodato di scopo. 1.8 Simulazione del prezzo e illecito Non si occupa neppure del profilo di possibile illiceità (ritenendo evidentemente dato acquisito ed implicito la non configurabilità della stessa) la sentenza delle sezioni unite che ha risolto il conflitto circa il regime della prova applicabile in caso di simulazione del prezzo: Cass. Sezioni Unite 26.3.2007 n. 7246 Fatto: contratto preliminare con l indicazione di un certo prezzo da estinguere mediante accollo di due mutui fondiari relativi uno all immobile oggetto del preliminare e l altro ad un diverso immobile. Nell atto di vendita il prezzo è inferiore e di fatto gli acquirenti si accollano il mutuo del solo immobile acquistato e pagano solo alcune delle rate dell altro. I venditori agiscono per il pagamento del residuo prezzo e ottengono anche un sequestro. Viene opposta la prevalenza della successiva diversa pattuizione del prezzo in sede di stipula del contratto definitivo e l inammissibilità della prova per testi del diverso prezzo. Orientamenti contrastanti sono: 1) quando l accordo simulatorio investe solo uno degli elementi del contratto (es. prezzo) il contratto simulato non perde la sua connotazione, ma conserva inalterati gli altri suoi elementi: posto che il contratto simulato non è né nullo né annullabile, ma solo inefficace tra le parti, gli elementi negoziali interessati dalla simulazione possono essere sostituiti o integrati con quelli effettivamente voluti dai contraenti. La prova non incontra limiti perchè la pattuizione di celare 13

una parte del prezzo non può essere equiparata, per mancanza di una propria autonomia strutturale, all ipotesi di dissimulazione del contratto (Cass. 24.4.1996 n. 3857 e Cass. 23.1.1988 n. 526); 2) il requisito di forma è adempiuto ove sussista nel contratto simulato o in quello dissimulato in considerazione della sostanziale unità della determinazione volitiva delle parti nel fenomeno simulatorio (Cass. 9.7.1987 n. 5975); 3) (condiviso dalle Sezioni Unite) il prezzo è elemento essenziale del contratto così che non vi è ragione per non ritenere soggetta alla disciplina della simulazione anche quella parziale, in ragione della difficoltà di superare il diverso contenuto del documento invocato quale manifestazione definitiva di volontà delle parti, ogni qual volta si invoca un accordo ulteriore e diverso da quello risultante dal contratto, comunque destinato a modificare l assetto degli interessi negoziali. La lettera dell art. 2722 non è aggirabile né negando la natura simulata o no del prezzo né affermando che il contratto simulato non sia né nullo né annullabile, ma solo inefficace tra le parti. Neppure può essere affermato che il requisito di forma scritta sia soddisfatto dal negozio simulato, posto che invece, ad esempio, l interposizione fittizia deve risultare da un atto scritto (Cass. 22.4.1986 n. 2816 e 22.11.1979 n. 6074), né può ritenersi meramente integrativa la prova, posto che il prezzo è elemento essenziale del contratto e non elemento accessorio. Non risulta che le sentenze successive siano difformi: l unica che continua a ribadire la libertà della prova è Cass. 2.3.2007 n. 4901, ma lo afferma in modo inconsapevole posto che è di appena quattro giorni successiva alle sezioni unite e nella motivazione non la cita, ma continua ad avvalersi della giurisprudenza precedente della Corte. 2. Simulazione e patto commissorio Premessa essenziale: L art. 2744 vieta il patto commissorio: E nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell ipoteca o del pegno. Analogo divieto è previsto nell ambito dell anticresi dall art. 1963: E nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si conviene che la proprietà dell immobile passi al creditore nel caso di mancato pagamento del debito e si estende a qualsiasi negozio, ancorché astrattamente di per sé lecito, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, di assoggettare il debitore all'illecita coercizione del creditore, sottostando alla volontà del medesimo di conseguire il trasferimento della proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito (cfr. Cass. 12.1.2009 n. 437). La ratio del divieto viene in genere ricondotta alla volontà dell ordinamento di evitare l illecita coercizione (o pressione abusiva) del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito, con l insito rischio di una sproporzione tra debito garantito ed entità della garanzia prestata e ciò per tutelare sia i creditori estranei al patto, sia lo stesso debitore contro il soddisfacimento preferenziale ed incontrollato del creditore pattizio. Si evita inoltre un autosoddisfacimento da parte del creditore in contrasto con l esclusiva statale della funzione esecutiva In giurisprudenza si è via via arricchita la casistica ove si è ravvisata (o esclusa) la violazione di questo divieto. 14

In particolare il divieto è violato laddove: - il medesimo effetto sia raggiunto mediante contratto tipico o atipico o contratti collegati, anche senza identità soggettiva (Cass. 11.6.2007 n. 13621); - il bene ipotecato o dato in pegno o in anticresi sia di un terzo (Cass. 29.8.1998 n. 8624); - il bene divenga di proprietà del creditore in seguito ad una opzione di acquisto prevista in favore del creditore contestualmente al sorgere del credito (Cass. 10.2.1997 n. 1233) - cessione o trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, in caso di contratti di garanzia finanziaria, aventi ad oggetto strumenti finanziari (art. 6 D. Lgs. n. 170/2004). E stata invece esclusa la violazione del divieto allorché la proprietà del bene sia stata concessa: - in alternativa alla restituzione della somma, trattandosi in tal caso di datio in solutum valida, perché frutto di una libera scelta ed in cui è affermata l equivalenza delle prestazioni (Cass. 3.2.1999 n. 893) - in adempimento di una promessa ad alienare assunta dal debitore al fine di soddisfare un precedente debito rimasto insoluto e di liberare il debitore dalle conseguenze connesse alla sua pregressa inadempienza (cd. patto commissorio obbligatorio) (Cass. 6.10.2004 n. 19950). Il medesimo effetto vietato può essere raggiunto utilizzando lo schema della vendita con patto di riscatto, attuando una vendita a scopo di garanzia e cioè, analizzando l effettiva volontà delle parti e la struttura del negozio stipulato: la garanzia è la causa del contratto in concreto stipulato ed è inconciliabile con quella della vendita, posto che il pagamento del denaro non costituisce pagamento del prezzo, ma esecuzione di un mutuo - ovvero il prezzo è pari all importo mutuato maggiorato di interessi e spese, posto che il divieto dell art. 1500 impedisce che sia diverso il prezzo di vendita da quello del riscatto -, mentre il trasferimento del bene non integra l'attribuzione al compratore, bensì l'atto costitutivo di una posizione di garanzia provvisoria nonostante le apparenze, in quanto suscettibile di evolversi a seconda che il debitore adempia o non restituisca la somma ricevuta (Cass. 27.9.1994 n. 7878). La stessa finalità di garanzia può essere assolta con altri schemi, come la vendita condizionata risolutivamente all adempimento dell obbligo di restituzione del mutuo ovvero il patto de retrovendendo o de retroemendo collegato allo stesso evento ovvero il riporto o il sale and lease back (non ex se, ma laddove vi siano indici rivelatori di sostanziale violazione del divieto, ovvero l intento di costituire una garanzia a carattere reale in funzione di un mutuo o di un credito) o il conferimento in società di persone simulata (cfr. Cass. 11.6.2007 n. 13621 e Cass. 25.5.2000 n. 6864). In questi casi l effetto è realmente voluto e quindi si è al di fuori dell ipotesi della simulazione a meno che sia simulata la definitività del trasferimento e dissimulata la condizione risolutiva dello stesso in caso di inadempimento (cfr. Cass. 13.5.1998 n. 4816). Nel caso in cui l effetto di violazione del patto sia determinato dall accordo simulatorio, oggetto della prova è la simulazione del negozio traslativo a scopo di garanzia al fine di dimostrarne la fittizietà e svelare il sottostante contratto di mutuo garantito dal patto commissorio nullo per contrarietà a norme imperative. Nota bene: Avuto riguardo alla ratio del divieto di patto commissorio, il limite entro il quale le alienazioni a scopo di garanzia possono lecitamente operare è costituito dall esistenza di un corretto ed equilibrato rapporto tra entità della somma mutuata (o del credito garantito) e valore della cosa 15

alienata immediatamente in garanzia. E quindi irrilevante che il trasferimento avvenga ad opera di un terzo (cfr. Cass. 29.8.1998 n. 8624). Ad esempio: vendita fittizia di immobile a scopo di garanzia, con il contestuale conferimento di un mandato al creditore, simulato acquirente, avente ad oggetto l alienazione dell immobile al miglior offerente nel caso di mancata restituzione della somma mutuata, non è contratto nullo per violazione di patto commissorio, in quanto l immobile, oggetto della garanzia, non passa in proprietà del creditore al verificarsi dell inadempimento, ma deve essere alienato a terzi nell esecuzione del mandato che deve essere adempiuto con la diligenza del buon padre di famiglia (Cass. 5.2.1979 n. 766). In ogni caso sarebbe valida una alienazione fiduciaria in garanzia collegata per l ipotesi di inadempimento ad un patto marciano o ad un patto per la vendita del bene da parte del creditore al miglior offerente e restituzione al debitore dell eccedenza di prezzo. Elementi presuntivi valorizzati per l individuazione dell alienazione a scopo di garanzia: - mancato versamento del preteso corrispettivo di acquisto successivamente alla stipula del mutuo (che quindi costituisce causa concreta del trasferimento del bene) - clausola che, nonostante l effetto traslativo, esonera l acquirente dal rischio inerente alla distruzione de bene e delle spese notarili e dagli oneri fiscali relativi all alienazione; - la conclusione di un contratto, contestuale all alienazione, di locazione dell immobile dall acquirente all alienante; - rilascio di cambiali da parte dell alienante a favore dell acquirente (interessi sul capitale erogato, non potendo essere caricati sul prezzo di riscatto ai sensi dell art. 1500 secondo comma); - tra la conclusione della compravendita e la scadenza del termine per esercitare il diritto di riscatto (o per la retrovendita), ovvero entro il termine per adempiere il sottostante mutuo, il bene alienato resti nella disponibilità materiale dell alienante debitore. 2.1 Simulazione patto commissorio e vendita con patto di riscatto Cass. 27.9.1994 n. 7878 Massima: La vendita con patto di riscatto o di retrovendita stipulata fra il debitore ed il creditore nell'intento di costituire una garanzia con l'attribuzione irrevocabile del bene al creditore in caso di inadempienza del debitore, pur non integrando direttamente un patto commissorio di cui all'art. 2744 cod. civ., configura un mezzo per eludere tale norma imperativa e, quindi, esprime una causa illecita che comporta l'ammissibilità della prova testimoniale anche "inter partes" ai sensi dell'art. 1417 cod. civ.. Fatto: l'attore aveva ottenuto dalla Banca nazionale del lavoro un mutuo per la costruzione di un fabbricato i complessivi 300 vani e trovatosi nella impossibilità di ultimare la costruzione aveva raggiunto l'intesa con uno dei convenuti che questi avrebbe eseguito a sue spese il completamento del fabbricato, avrebbe costituito una società a cui sarebbero stati trasferiti a titolo di garanzia del rimborso delle somme che avrebbe erogato, 81 vani e il seminterrato del fabbricato, con il patto occulto contenente l'obbligo di trasferire a lavori ultimati il pacchetto azionario della società in proporzione alle somme erogate per il completamento del fabbricato a questi ed all'attore il resto. I giudici di merito rigettano la domanda. La Corte si preoccupa innanzitutto di qualificare correttamente la domanda proposta sulla base del contenuto sostanziale in relazione alle finalità perseguite dalla parte e dal provvedimento richiesto in concreto desumibile dalla situazione dedotta in causa e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del giudizio ed afferma che la deduzione della stipulazione tra le parti di 16

contratti di prestazioni di garanzia poneva la domanda dell'attore proprio nella prospettiva del patto commissorio in quanto: - si afferma che il trasferimento dei beni elencati era in esecuzione del patto di prestazione di garanzia per assicurare il rimborso delle somme che l'acquirente avrebbe anticipato per il completamento del fabbricato - evidenzia a tal fine il valore indiziario delle stesse modalità degli atti di compravendita per la irrisorietà dei prezzi pattuiti e l'assenza di pagamenti La garanzia quindi è la causa del contratto in concreto stipulato ed è inconciliabile con quella della vendita, posto che il pagamento del denaro non costituisce pagamento del prezzo ma esecuzione di un mutuo, mentre il trasferimento del bene non integra l'attribuzione al compratore, bensì l'atto costitutivo di una posizione di garanzia provvisoria nonostante le apparenze in quanto suscettibile di evolversi a seconda che il debitore adempia o non restituisca la somma ricevuta. Ciò rende ammissibile la prova per testimoni. Nota Bene: oggetto della prova (preliminare e funzionale alla prova dell accordo simulatorio) è innanzitutto l accertamento di una obbligazione, preesistente o contemporanea del venditore che abbia per oggetto la restituzione da parte sua di una determinata somma al compratore (in quanto lo scopo della stipulazione è quello di garantire la restituzione di una somma dovuta). Altra pronuncia di particolare interesse sul medesimo tema è: Cass. 20.7.1999 n. 7740 Massima: Qualora si agisca in giudizio per far valere l'illiceità della fattispecie negoziale unitaria costituita dal collegamento tra un contratto di mutuo e una vendita con patto di riscatto con un soggetto diverso dal mutuante la quale dissimuli un patto commissorio, la prova della simulazione della compravendita può essere data anche per testimoni o per presunzioni a norma dell'art. 1417 cod. civ. Fatto: l'attore agisce per il rilascio di un immobile concesso in comodato e il convenuto, previa integrazione del contraddittorio con le altre parti dell asserito accordo simulatorio, deduce la divergenza tra il reale intento dei contraenti di costituire cioè con la compravendita una garanzia ai mutuanti-terzi chiamati (zio e padre dell attore) in ordine alla restituzione della somma mutuata - e il negozio posto in essere per ottenere tale risultato con la consapevole adesione dell'acquirente. Il Tribunale rigetta la domanda riconvenzionale, accogliendo quella di rilascio. La Corte d Appello rigetta l'appello ritenendo che presupposto logico giuridico delle doglianze degli appellanti era l'interposizione fittizia nella stipulazione della vendita con patto di riscatto e che, essendo presupposta l'esistenza di un accordo trilatero sottostante, l'unico mezzo di prova idoneo e non fornito sarebbe stato quello documentale al fine di mostrare che l'acquirente aveva rivestito il ruolo del cd. uomo di paglia, per poi provare per testimoni (volendosi valere la nullità dell'atto in questione) che la compravendita celava una violazione dell art. 2744. Inoltre rilevava che nell'atto di compravendita non risultava che il prezzo pagato comprendesse una quota pari all'ammontare di un interesse superiore a quello legale, mentre tale circostanza atteneva a un mutuo rispetto al quale l'attore era terzo. La Suprema Corte cassa con rinvio affrontando il problema delle prove consentite per dimostrare l'asserita violazione del divieto del patto commissorio ed in proposito ritiene che: 17

- il divieto si estende a qualsiasi negozio, ancorché illecito e quale che sia il contenuto che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito (Cass. 10.2.1997 n. 1233); - la vendita con patto di riscatto che attribuisce in modo irrevocabile il bene al creditore in caso di inadempienza del debitore è nulla anche quando implichi un trasferimento effettivo della proprietà con condizione risolutiva trattandosi di un mezzo per eludere il relativo divieto e quindi esprime una causa illecita che rende applicabile la sanzione dell'art. 1344; - è ammissibile la prova testimoniale anche tra le parti nel caso in cui venga dedotta la nullità di un contratto di compravendita dissimulante un patto commissorio in quanto la simulazione costituisce soltanto la causa petendi, cioè il fatto rivelatore del patto vietato e quindi il relativo accertamento non è soggetto alle limitazioni dell art. 1417; - per accertare l'esistenza di una stipulazione commissoria assume rilievo determinante il nesso teleologico perseguito dalle parti atteso che qualunque negozio può essere nullo perché in frode alla legge; - nel caso in esame qualifica la domanda proposta nel senso che la vendita con patto di riscatto dissimulava una vendita sottoposta alla condizione della mancata restituzione del mutuo concesso e pertanto era un errore logico e giuridico configurare una ipotesi di interposizione fittizia posto che nella prospettazione delle convenuto era stato posto in essere un procedimento negoziale simulatorio, concepito e voluto dai diversi contraenti al fine di giungere al divieto del patto commissorio; - è comunque errato ritenere che l'interposizione fittizia debba essere provata esclusivamente per iscritto in quanto dovendosi far valere l'illiceità del negozio tale prova può essere data anche per testimoni o per presunzioni; - sul piano presuntivo ritiene significativi i seguenti fatti: l'esistenza di un rapporto stretto di parentela tra il preteso acquirente ed i mutuanti, il fatto che parte del preteso prezzo è costituito pacificamente dalla somma concessa a titolo di mutuo, il fatto che il venditore è rimasto nel possesso dell'immobile alienato malgrado il passaggio di proprietà immediato ed il pagamento dell'intero prezzo, la previsione di un patto di riscatto; - il negozio in frode alla legge per sua stessa natura può prescindere dalla simulazione in quanto può essere effettivamente voluto dalle parti al fine di raggiungere uno scopo pratico vietato dalla legge, così che anche escludendo la partecipazione fittizia dell'acquirente al contratto di compravendita, doveva essere verificato se il contratto era stato stipulato dalle parti come strumento negoziale utilizzato per conseguire finalità contrarie ai principi giuridici fondamentali dell'ordinamento, ossia per eludere il divieto del patto commissorio ed a tale fine la prova è libera. 2.2 Simulazione patto commissorio e patto de retrovendendo Cass. 11.6.2007 n. 13621 (massima del tutto analoga alle precedenti) C'è simulazione illecita laddove sia allegata l'intesa degli acquirenti di assumere al posto del venditore le obbligazioni della sua società di cui si è reso fideiussore, al patto di ritrasferire l'immobile al momento in cui esse siano state soddisfatte, consentendo nel frattempo al venditore di continuare ad abitare l'immobile in comodato gratuito. In questo caso il ricorrente si doleva della decisione dei giudici di merito di non ammettere la prova testimoniale volta a dimostrare l'esistenza dell'accordo circa il patto di retrovendita dell'immobile e conseguentemente la sussistenza di patto commissorio implicito. 18

La Corte, però, pur riconoscendo il collegamento tra la scrittura privata (nella quale le controparti si impegnavano a tenere indenne il ricorrente da qualsiasi obbligazione per garanzie prestate per le obbligazioni della società) ed il successivo contratto di compravendita, ritiene mancante la prova del patto de retrovendendo così che esclude che la vendita sia stata fatta a scopo di garanzia e rileva che le prove orali non ammesse erano inconferenti rispetto al thema decidendum. 2.3 Simulazione patto commissorio e preliminare Cass. 16.8.1990 n. 8325 Fatto: Tizio agisce ex art. 2932 cc in relazione ad un immobile per il quale assume di avere già pagato il prezzo. Caio si costituisce riferendo che tale contratto era stato stipulato per garantire l adempimento di una obbligazione di un terzo. Il Tribunale accoglie domanda ex art. 2932. La Corte d Appello conferma, affermando che l appellante aveva proposto una domanda di nullità del contratto che nascondeva un patto commissorio, ma tale domanda non era stata preceduta dalla domanda di accertamento della simulazione del contratto preliminare neppure implicitamente, così che la mancata proposizione della domanda di simulazione ostava all'accoglimento di quella di nullità. La Suprema Corte cassa con rinvio ritenendo erronea proprio tale impostazione: - il patto commissorio può essere realizzato o con accordo diretto o mediante un uso indiretto di strumenti in sé leciti dell'ordinamento giuridico; - attiene all'interpretazione della volontà delle parti accertare l'effettivo risultato che esse si erano prefisse e nel caso in esame la simulazione è solo lo strumento pratico in forza del quale è stato voluto il patto commissorio; - non è quindi necessario chiedere in via autonoma e preliminare anche l'accertamento della simulazione (petitum), ma basta esporre la ragione (causa petendi) per la quale la parte chiede che sia dichiarata la nullità del patto: il thema decidendum è unico e si incentra esclusivamente nell'accertamento del patto illecito strumentalmente perseguito attraverso l'uso del contratto preliminare; - la parte aveva dedotto che il preliminare di compravendita nascondeva (dissimulava) un patto commissorio e con ciò si era riferito implicitamente ma necessariamente alla simulazione e tanto bastava ai fini dell'accoglimento della domanda di nullità; - ciò posto non si avevano limitazioni alla prova testimoniale diretta alla dimostrazione del patto commissorio e non della simulazione in via autonoma ed avulsa dalla domanda di nullità del contratto (come invece la Corte d'appello aveva ritenuto dichiarandola inammissibile). 2.4 Simulazione patto commissorio e vendita fiduciaria a scopo di garanzia Cass. 13.5.1998 n. 4816 Fatto: Tizio agisce perché venga riconosciuto il diritto di comproprietà su di un fondo acquistato nel 1964 dal fratello Caio che gli aveva venduto una quota pari alla metà, assumendo che le due dichiarazioni unilaterali che aveva inviato al fratello Caio aventi ad oggetto la vendita allo stesso della quota erano inefficaci. Caio assume che era stata dissimulata una vendita a scopo di garanzia di un prestito regolarmente restituito effettuato in suo favore da Tizio. Il Tribunale accoglieva la domanda attorea. 19

La Corte d Appello riteneva che dall'insieme del materiale probatorio acquisito risultava che la vendita di quota stipulata con la scrittura privata del 1964 era simulata e dissimulava un patto commissorio con riferimento al prestito fatto da Tizio a Caio di parte della somma necessaria al secondo per l'acquisto del fondo di cui all'atto pubblico in pari data. La Suprema Corte limitatamente ai fini qui in esame afferma: - oggetto del giudizio è la sola simulazione della clausola del contratto in questione relativa alla vendita di una quota del fondo da Caio a Tizio, senza investire l autonoma clausola con la quale nello stesso atto veniva costituito l'usufrutto in favore della madre, la quale pertanto non è parte necessaria del giudizio; - il giudice di secondo grado ha omesso totalmente di chiarire da quali elementi risultava che le parti avevano condizionato il trasferimento della proprietà alla mancata restituzione del prestito dissimulando in tal modo un mutuo con patto commissorio; - non ogni vendita a scopo di garanzia si pone in contrasto con il divieto del patto commissorio: il criterio distintivo tra vendita fiduciaria a scopo di garanzia e vendita dissimulante mutuo con patto commissorio deve individuarsi nel fatto che nella prima la proprietà si trasferisce effettivamente ed immediatamente al venditore, il quale può assumere l'impegno derivante da accordo interno con efficacia meramente obbligatoria di ritrasferire il bene al venditore se questi estinguerà il debito garantito entro il termine previsto, mentre nella seconda le parti, pur dichiarando formalmente di volere comprare e vendere, concordano in concreto che il creditore compratore diventerà proprietario soltanto se il debitore venditore non estinguerà il debito nel termine stabilito, così ponendo in essere una vendita sotto condizione sospensiva. 2.5 Simulazione patto commissorio e sale and lease back Cass. 21.7.2004 n. 13580 (si segnala questa pronuncia pur essendo stata originata da un azione del curatore del fallimento del venditore terzo e quindi comunque svincolato dai limiti di prova in quanto è una interessante e completa ricostruzione del contratto di sale and lease back in relazione all ipotesi di simulazione e violazione del patto commissorio). Massima: Il contratto di sale and lease back si configura come una operazione negoziale complessa consistente nell'alienazione, da parte di un imprenditore, di un bene strumentale - di norma funzionale ad un determinato assetto produttivo e non agevolmente ricollocabile sul mercato - allo scopo di acquisire una liquidità immediata e di osservare al tempo stesso l'uso del bene, con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto. All'interno di tale operazione la vendita ha scopo di leasing e non di garanzia e non si pone in violazione del divieto del patto commissorio, a meno che lo scopo di garanzia non assurga a causa del contratto, qualora risulti da dati sintomatici e obiettivi che la vendita, nel quadro del rapporto volto a fornire liquidità all'impresa alienante, sia stata utilizzata per rafforzare la posizione del creditore - finanziatore, che tenti di acquisirne la differenza di valore, abusando della debolezza del debitore. 3. Simulazione relativa per interposizione fittizia, patto commissorio, forma scritta ad substantiam e illiceità Premessa essenziale: il problema della prova assume caratteri particolari allorché sia configurabile una interposizione fittizia di persona in quanto postula la partecipazione all'accordo simulatorio non solo del 20

soggetto interponente e di quello interposto, ma anche del terzo contraente, chiamato ad esprimere la propria adesione all'intesa raggiunta dai primi due (contestualmente od anche successivamente alla formazione dell'accordo simulatorio), onde manifestare la volontà di assumere diritti ed obblighi contrattuali direttamente nei confronti dell'interponente, secondo un meccanismo effettuale analogo a quello previsto per la rappresentanza diretta (ex multis Cass. 13.4.2007 n. 8843). Allorché sia prescritta la forma scritta ad substantiam, in materia di simulazione relativa oggettiva, qualora il contratto (asseritamente) simulato sia stato concluso per iscritto e tale forma sia richiesta a pena di invalidità, la prova dell'accordo simulatorio, traducendosi nella dimostrazione del negozio dissimulato, deve essere fornita con la produzione in giudizio dell'atto contenente la controdichiarazione, sottoscritta dalle parti o comunque dalla parte contro la quale è esibita (cfr. Cass. 28.5.2007 n. 12487). I requisiti formali del contratto possono essere insiti nel contratto simulato che basta a fornirne una valida documentazione, una volta provato l accordo simulatorio, il quale subisce i limiti di prova orale salvo che ricorra una qualsiasi delle ipotesi previste dall art. 2724 (cfr. Cass. 2.7.1990 n. 6764). Nell ipotesi di simulazione relativa soggettiva, attesa la non identità dei soggetti che per definizione partecipano al contratto simulato, viene richiesta l osservanza della forma dell accordo simulatorio cui debbono partecipare tutte le parti sia pure non contestualmente (cfr. Cass. 18.5.2000 n. 6451 e, anche se in obiter dictum, Cass. SS.UU. 26.3.2007 n. 7246). Significativa e riassuntiva dei problemi sul punto è: Cass. 19.2.2008 n. 4071: Nel caso di allegazione della simulazione relativa per interposizione fittizia di persona di un contratto necessitante la forma scritta ad substantiam, la dimostrazione della volontà delle parti di concludere un contratto diverso da quello apparente incontra non solo le normali limitazioni legali all'ammissibilità della prova testimoniale e per presunzioni, ma anche quella, più rigorosa, derivante dal disposto degli articoli 1414, secondo comma, e 2725 cod. civ., di provare la sussistenza dei requisiti di sostanza e forma del contratto diverso da quello apparentemente voluto e l'esistenza, quindi, di una controdichiarazione, dalla quale risulti l'intento comune dei contraenti di dare vita ad un contratto soggettivamente diverso da quello apparente. Di conseguenza, e con riferimento alla compravendita immobiliare, la controversia tra il preteso acquirente effettivo e l'apparente compratore non può essere risolta, fatta salva l'ipotesi di smarrimento incolpevole del relativo documento (articolo 2724, n. 3, cod. civ.), con la prova per testimoni o per presunzioni di un accordo simulatorio cui abbia aderito il venditore, e neppure, in assenza della controdichiarazione, tale prova può essere data con il deferimento o il riferimento del giuramento (articolo 2739, comma primo, cod. civ.), né tanto meno mediante l'interrogatorio formale, non potendo supplire la confessione, in cui si risolve la risposta positiva ai quesiti posti, alla mancanza dell'atto scritto (cfr. anche Cass. 15.5.1998 n. 4911 in tema di differenze con l ipotesi di interposizione reale). A differenza della giurisprudenza più risalente, quindi, è ormai pacifico che non si può ammettere che l atto simulato basti a fornire la valida formalizzazione del contratto dissimulato per interposizione fittizia. E tale conclusione permane identica (laddove si chieda l esecuzione del contratto dissimulato), sia che si consideri non pertinente all interposizione fittizia l art. 1414 secondo comma (perchè questo riguarderebbe solo l ipotesi di simulazione relativa oggettiva), sia che invece lo si ritenga applicabile in quanto in esso si dice purché ne sussistano i requisiti e non purché in esso (contratto apparente) sussistano i requisiti del contratto dissimulato. In quest ultimo caso i 21

requisiti possono quindi essere estrinseci rispetto all atto simulato, posto che non è escluso che l unico complessivo regolamento di interessi risulti dalla combinazione di una pluralità di atti. L opzione per l uno o l altro inquadramento, però, dispiega effetti diversi in ordine all applicabilità o meno della deroga dell art. 1417 ed il problema emerge chiaramente nella sua portata quando viene dedotta la illiceità, ad esempio per violazione del patto commissorio asseritamente attuata con il trasferimento di un immobile ad un terzo che si assume essere solo l apparente acquirente. In ordine all individuazione delle modalità concrete in cui possa essere soddisfatto il requisito di forma prescritto si segnala l esistenza di un orientamento non univoco della Suprema Corte. In particolare: a) Cass. 2.7.1990 n. 6764 ove si ritiene che anche all interposizione fittizia sia applicabile l art. 1414 secondo comma ed in particolare che la validità del contratto fra interponente e terzo contraente dipende dalla possibilità di riferire la dichiarazione (risultante dall'atto apparente), ad un soggetto diverso e pertanto è necessario che gli effettivi contraenti abbiano manifestato il loro consenso nella forma richiesta dalla legge, non tanto in un'apposita dichiarazione che possa configurarsi come un contratto in sè completo, quanto in una manifestazione della volontà diretta ad assumersi la paternità delle dichiarazioni poste in essere tramite l'interposto, nella forma prescritta per il contratto simulato. Neppure è richiesto che tale formalità sia contenuta nella controdichiarazione, perché altrimenti si confonderebbe la funzione probatoria di quest'ultima, relativamente all'accordo simulatorio, con il contratto dissimulato e neppure è richiesta la contestualità: uno dei contraenti può aderire successivamente, nelle forme dovute, all'accordo simulatorio, stipulando direttamente il contratto dissimulato ed aderendo, nel contempo, alla prevista intesa simulatoria. La prova della simulazione può essere data indipendentemente dal concorso o meno dei requisiti di forma necessari per la validità del contratto dissimulato, perché riguarda solo il patto contrario al documento, ma se le parti non si limitino a volere tale accertamento, ma anche l esecuzione del contratto dissimulato, ne devono provare anche i requisiti di validità e l unica deroga ai limiti di prova testimoniale è la perdita incolpevole del documento. Solo nel caso di contratto dissimulato illecito vale la deroga ai limiti probatori posta dall art. 1417. (Aderiscono a tale impostazione altre pronunce successive quali ad es. Cass. 15.5.1998 n. 4911 e Cass. 18.5.2000 n. 6451, nonché la già citata Cass. 19.2.2008 n. 4071, che sembra peraltro confondere la prova dell accordo simulatorio con quella del contratto dissimulato). b) Cass. 21.10.1994 n. 8638 ove viene affermato il seguente principio di diritto: In ipotesi di simulazione relativa, per interposizione fittizia di persona, di contratto per il quale sia necessaria la forma scritta ad substantiam, non sono applicabili né l'art. 1417 cod. civ. - che prevede, tra l'altro, che le parti possono far valere, senza limiti di mezzi probatori, l'illiceità del contratto dissimulato -, né l'art. 1414, comma secondo, stesso codice - che contempla l'efficacia del contratto dissimulato avente i requisiti di sostanza e di forma -, in quanto nell'indicata ipotesi, nella quale, pur mostrando di contrattare con un soggetto, si vuole che gli effetti dell'atto si producano a favore di altri, non si hanno negozi "dissimulati", bensì contratti differenti (quello apparente e quello nascosto), sottoscritti da soggetti in tutto o in parte diversi (nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito, secondo cui il preteso interponente non può provare, ne' per testimoni, ne' attraverso la produzione di una scrittura privata non trascritta, l'acquisto di un immobile, risultante, invece, in forza di atto pubblico trascritto, di proprietà del coniuge separato dell'interponente medesimo). 22

c) Di contrario avviso sono tra gli altri, la già esaminata Cass. 20.7.1999 n. 7740 ove sia pure in sede di obiter dictum, afferma: è comunque errato ritenere che l'interposizione fittizia debba essere provata esclusivamente per iscritto in quanto dovendosi far valere l'illiceità del negozio tale prova può essere data anche per testimoni o per presunzioni. d) In precedenza, tra le altre, già Cass. 29.4.1980 n. 2854 aveva affermato l ammissibilità della prova presuntiva e testimoniale al fine di fornire la prova della simulazione relativa soggettiva di un contratto di vendita con riserva di riscatto dissimulante un patto commissorio, conclusa fittiziamente con il fratello del mutuante-garantito. Infine, sempre in tema di interposizione fittizia, si segnala la recente Cass. 7.7.2009 n. 15955 in tema di litisconsorzio: Nella simulazione relativa della compravendita per interposizione fittizia dell'acquirente, non è indispensabile la presenza in giudizio del venditore, in qualità di litisconsorte necessario nella controversia promossa dal terzo creditore nei confronti dell'acquirente dissimulato e dell'acquirente interposto, ove il contratto sia stato integralmente eseguito nei confronti del venditore medesimo e sia, conseguentemente, escluso ogni suo interesse a conservare quale contraente la persona interposta, anziché la persona reale, partecipe effettiva del negozio. 4. Simulazione della data e illiceità per violazione dei limiti di durata decennale di anticresi Cass. 24.5.1968 n. 1574 Fatto: le parti avevano stipulato contestualmente due contratti di anticresi per la durata di sei anni ciascuno, ma il secondo contratto era stato postdatato al momento di estinzione del primo, così che il rapporto anticretico che ne derivava avrebbe avuto in pratica durata eccedente i dieci anni in violazione dell art. 1962, norma imperativa. La Corte, oltre a ritenere simulabile la data laddove l apposizione di una data falsa sia frutto di un apposito accordo simulatorio (così creando un apparenza di regolamentazione giuridica difforme da quella realmente voluta), afferma che la prova della illiceità del contratto è libera tra le parti allorchè sia volta a far emergere la illiceità dell accordo dissimulato anche quando attenga solo ad una clausola del contratto dissimulato. Nel caso in esame, in particolare, la prova della stipulazione contestuale e dell accordo simulatorio era stata validamente raggiunta in via presuntiva atteso che alla data apparente di stipulazione del secondo contratto uno dei due contraenti era ormai da tempo emigrato all estero senza più tornare in Italia e non vi era prova che la scrittura gli fosse mai stata spedita. Vi è poi un punto problematico, posto che l art. 1962 di cui si assume la violazione, prevede che se è stipulato un termine maggiore di dieci anni, questo si riduce al termine suddetto. La Corte sul punto afferma che l'illiceità del contratto dissimulato che rende ammissibile la prova per testi ai sensi dell'art. 1417, deve ritenersi in senso lato, con riferimento cioè a tutti i casi di contrarietà alla legge e quindi con riguardo anche alla semplice illegalità e pur se l'invalidità ad essa conseguente sia limitata dalla sostituzione di diritto di norma imperativa. Ritiene infatti che la ratio della disposizione in esame deve ravvisarsi nella tutela dell'interesse alla scoperta ed alla repressione dell'illecito contenuto nella convenzione o nella clausola dissimulata, interesse pubblico da ritenersi sussistente in ogni volta che il contenuto del contratto urta direttamente o indirettamente contro corrispondenti norme cogenti. 23

4.1 In particolare: sulla simulazione della data Cass. 27.9.1991 n. 10140 Fatto: atto pubblico di vendita alla società Beta di metà dei diritti che gli attori avevano su di un terreno e ulteriore contratto in pari data (che solo per errore materiale appariva anteriore ) con il quale la società Beta si obbliga a corrispondere agli attori un compenso mensile per l'escavazione di sabbia nonché il riconoscimento agli attori dei diritti di caccia e pesca e la loro proprietà sullo specchio d'acqua risultante dall'escavazione dopo l'esaurimento o l'abbandono della cava. Il Tribunale rigetta le domande ritenendo che la scrittura privata era stata superata dal successivo atto pubblico non impugnato con querela di falso. La Corte d Appello dichiara nullo per simulazione il contratto di cessione di diritti di comproprietà e ritenendo valide le obbligazioni contratte dalle parti con la scrittura privata da intendersi sottoscritta il 19 e non il 14 novembre 1960. Viene proposto ricorso e tra i vari motivi segnala anche quello con il quale viene denunciata la violazione dell'art. 1500 ed in particolare del termine del riscatto stabilito dall art. 1501 in cinque anni, in quanto la possibilità di retrocessione dei beni venduti a seguito di una citazione notificata dopo 10 anni dalla convenzione, aggirava violandolo il termine prescritto del citato articolo. La Suprema Corte rigetta i ricorsi affermando: - la prova della simulazione dell'atto pubblico è stata desunta non da prove testimoniali, ma dal contenuto della scrittura privata apparentemente stipulata il 14 novembre precedente, che ha giudicato costituire la controdichiarazione e sotto tale profilo rilevava un problema di prova; - anche gli atti giuridici in senso stretto possono costituire oggetto di simulazione e con riferimento alla data la simulazione può verificarsi tutte le volte che l'indicazione di una piuttosto che di un'altra possa avere significato pratico sull'efficacia del negozio e la apposizione di una data non vera sia una concorde volontà in tal senso dei contraenti che assurge quindi ad integrare l'accordo simulatorio; - l'allegazione che la data di una scrittura privata non sia quella vera non equivale a deduzione dell'esistenza di simulazione parziale del negozio, a meno che non sia accompagnata dalla allegazione integrativa (da provarsi da chi la propone) che la posizione della data non vera sia frutto dell'accordo simulatorio delle parti; nel caso di specie invece era stato allegato un mero errore materiale e pertanto la corte di merito non ha violato le norme sulla prova della simulazione tra le parti utilizzando deposizioni testimoniali per dimostrare che la scrittura era stata sottoscritta il 19 e non il 14 novembre; - parimenti non sono stati violati i limiti di prova allorché i giudici di merito hanno ritenuto che dalla provata contemporaneità tra la scrittura privata e l'atto pubblico la prima poteva valere come riconoscimento della simulazione relativa dell'ultimo, in quanto l'apposizione di una data diversa non è stata frutto di un accordo tra le parti, così che non trova applicazione l'art. 2722; - la querela di falso è esperibile solo in caso di falsità materiale della scrittura per rompere il collegamento tra dichiarazione e sottoscrizione e non è esperibile per impugnare la veridicità delle dichiarazioni documentali (falsità ideologica), al quale effetto può farsi ricorso alle normali azioni atte a rilevare il contrasto tra volontà e dichiarazione. 24

5. Simulazione e violazione della disciplina imperativa del contratto di locazione 5.1 Simulazione uso diverso / esigenze transitorie / foresteria / abitativo Cass. 17.1.2003 n. 614 Massima: In materia di locazioni di immobili urbani disciplinate dalla legge n. 392 del 1978, affinché la non corrispondenza tra la realtà effettiva, costituita dalla utilizzazione dell'immobile per esigenze abitative stabili e primarie, e la realtà apparente, consistente nella stipulazione di una locazione per uso diverso da quello abitativo (nella specie per uso ufficio), possa assumere rilevanza giuridica è necessario che sussistano gli estremi della simulazione relativa, configurabile nel caso in cui risulti solo formale la volontà delle parti di concludere una locazione per uso ufficio e sia dimostrata la volontà di entrambe di concludere il contratto dissimulato, potendo la relativa prova essere offerta anche per testimoni e per presunzioni, data l'illiceità della clausola simulata. Pertanto, l'intento del solo conduttore di adibire l' immobile ad uso abitativo, in contrasto con la destinazione stabilita dal contratto, resta circoscritto entro i confini di una irrilevante riserva mentale; l'eventuale dimostrazione che il locatore era a conoscenza della finalità locativa concretamente perseguita dal conduttore non può sostituire il consenso del medesimo alla stipula del negozio dissimulato, ma costituisce soltanto un elemento utilizzabile dal giudice di merito allo scopo di accertare, in relazione alle circostanze del caso concreto, la simulazione del contratto di locazione apparente e la conclusione del contratto dissimulato. Fatto: l azione viene promossa dalla società conduttrice e dal suo legale rappresentante in proprio e verte sulla richiesta di determinazione del canone di legge sull assunto che il contratto era stato stipulato per uso ufficio nonostante fosse stata dichiarata da subito da parte del legale rappresentante l intenzione di utilizzarlo come propria abitazione. Il Pretore accoglie la domanda. La Corte d Appello accoglie l impugnazione ritenendo non provata la simulazione relativa ed in particolare il consenso della locatrice ad adibire l immobile ad uso abitativo, posto che i testi escussi avevano reso dichiarazioni contrastanti ed era invece decisivo il fatto che la stessa attrice avesse in allora dichiarato che le era indispensabile locare ad uso ufficio per ottenere le autorizzazioni per la sua società ed aveva ad essa intestato le utenze, stabilendovi la sede sociale, aveva pagato i canoni inserendoli in bilancio ed inoltre la residenza anagrafica dell attrice era stata trasferita nell alloggio solo sei mesi dopo la stipula del contratto. Aveva poi ritenuto provato che nell immobile si svolgesse anche l attività sociale per quanto in misura minore e non era stato di contro richiesto l accertamento dell uso prevalente. La Suprema Corte rigetta il ricorso ritenendo che: - con Corte Cost. n. 185/1988 è stata dichiarata la parziale illegittimità costituzionale dell art. 80 L. n. 392/78, così che si esclude che il principio della corrispondenza tra effettiva destinazione dell immobile e regime giuridico applicabile al rapporto locatizio possa trovare applicazione in contrasto con la volontà negoziale del locatore relativa alla determinazione del tipo di locazione; - pertanto, al fine di provare la simulazione relativa circa l uso abitativo a fronte del dichiarato uso diverso, non è sufficiente la prova della mera consapevolezza del locatore, ma dell accordo simulatorio di destinare l immobile a stabile abitazione (contratto dissimulato), facendo risultare solo formalmente la volontà di entrambe le parti di concludere una locazione per uso diverso (contratto simulato). 25

- se una sola delle parti vuole il contratto diverso da quello apparente (intento elusivo soltanto unilaterale da parte del conduttore) si versa nell ipotesi della mera riserva mentale priva di rilevanza giuridica; - l onere di fornire prova dell accordo simulatorio (ovvero della volontà comune effettiva delle parti) grava sul conduttore il quale può fornirla sia con testimoni che mediante presunzioni atteso il disposto dell art. 1417 e salvi comunque gli ampi poteri istruttori d ufficio ex art. 447 comma 3 c.p.c.; - la prova della consapevolezza del locatore (anche desunta dall inesistenza di altra finalità locativa ragionevolmente apprezzabile dal locatore) non può mai sostituire la prova del consenso del locatore al negozio dissimulato, ma può essere utilizzata come eventuale elemento da cui presumere, in relazione alle circostanze concrete, l esistenza di una locazione dissimulata; nel caso concreto però ritiene sufficientemente motivata la sentenza impugnata sulla scorta degli argomenti esposti della Corte d Appello. Questa pronuncia è del tutto conforme a precedenti e successive tra cui, ad esempio: - Cass. 26.5.2000 n. 6971 ove si ritiene non sufficientemente motivato l accordo simulatorio laddove era stato stipulato un contratto di locazione con esigenze transitorie, allorché ci si limiti a descrivere la situazione oggettiva del conduttore (cittadino egiziano con un occupazione stabile in Italia), senza preoccuparsi di individuare gli elementi da cui desumere non solo la conoscenza di tale circostanza da parte del locatore, ma anche il suo consenso a simulare la clausola attestante la transitorietà. Esclude poi che possa assumere valore presuntivo univoco la circostanza che nel contratto non sia stato indicato nulla circa il lavoro svolto dal conduttore (specificazione peraltro non richiesta). - Cass. 21.5.2001 n. 6892 ove il contratto era stato stipulato per un asserito uso foresteria della società locataria, mentre di fatto era stato abitato stabilmente da un soggetto non dipendente né agente di tale società. La Corte cassa con rinvio ritenendo la motivazione viziata da errori logici e giuridici in quanto aveva ritenuto provato l accordo simulatorio facendo riferimento a circostanze sopravvenute rispetto alla stipulazione, invece di rivolgere l attenzione al momento della stipulazione, ai soggetti intervenuti, alle motivazioni di ciascuno oltre che alla fase delle trattative; ai fini della ricerca della prova evidenzia poi che possono ben utilizzarsi anche le circostanze sopravvenute, ma ad esse sole non può attribuirsi rilevanza decisiva attenendo a circostanze nella specie irrilevanti, quali la sublocazione dell immobile, il mutamento di destinazione del bene o la cessione del contratto. - Cass. 25.2.2009 n. 4484 ove il contratto era stato stipulato dal marito per le esigenze abitative della moglie da cui si stava per separare pur stipulando un contratto di locazione a nome proprio come seconda casa per esigenze transitorie. Il Tribunale accoglie la domanda, mentre la Corte d Appello la rigetta ritenendo non provato l accordo simulatorio ed in particolare che anche il locatore fosse a conoscenza dell intenzione del locatario di separarsi e di destinare alle esigenze abitative della moglie l alloggio. La Suprema Corte cassa con rinvio valorizzando ai fini probatori i seguenti elementi: - le dichiarazioni rese dal locatore in sede di interrogatorio libero ove aveva riferito di essere stato a conoscenza della sua volontà di separarsi dalla moglie e che l attore abitava con i suoi genitori nella stessa città ed aveva il proprio ufficio in una palazzina prospicente a quella affittata; - la durata del contratto era di quattro anni e quindi incompatibile con l asserita esigenza precaria e transitoria; 26

- l accollo dell onere di corrispondere il canone di locazione (a fronte del fatto che la moglie era casalinga e sprovvista di reddito proprio, così che era interesse del locatore stipulare il contratto direttamente con il marito); - il locatore aveva ammesso di sapere che di fatto la stessa era abitata dalla moglie fin dall inizio come abitazione primaria, aveva consentito alla voltura delle varie utenze ed aveva egli stesso proposto la decurtazione dal canone della quota relativa al garage non utilizzato dalla moglie priva di auto. 5.2 Simulazione e preliminare vendita dissimulante locazione in violazione L. n. 392/1978 Cass. 10.10.2008 n. 24934 Fatto: l attore agisce per la declaratoria di risoluzione del contratto preliminare di compravendita per inadempimento ai pagamenti pattuiti. Il convenuto in via riconvenzionale chiede di accertare la simulazione relativa del contratto preliminare perché dissimulante un contratto di locazione in violazione delle disposizioni imperative in tema di equo canone e di durata minima legale. Il Tribunale respinge la domanda attorea e accoglie quella riconvenzionale di accertamento della simulazione, dichiarando l incompetenza funzionale in relazione alla domanda di nullità delle clausole illecite. La Corte d Appello conferma. La Suprema Corte rigetta il ricorso (ove si lamentava la violazione dell autonomia contrattuale delle parti che aveva previsto specifiche pur se singolari clausole, nonché l arbitraria conversione del contratto in altro non voluto e l inammissibilità delle prove testimoniali e presuntive), ritenendo che: - l art. 1417 concede anche alle parti di provare per testi (e quindi anche per presunzioni) la simulazione quando tale prova sia diretta a far valere l illiceità del contratto simulato e quindi non, come sostenuto dal ricorrente, richiedendo prima l avvenuto accertamento dell esistenza della stipulazione di un contratto illecito (o contenente clausole illecite), ma la mera allegazione di tale illiceità; - il convincimento dell esistenza di un accordo simulatorio avente ad oggetto il contratto di locazione dissimulato era stato correttamente raggiunto per via presuntiva e a seguito delle dichiarazioni dei testi sui seguenti fatti: previsione nel contratto preliminare di un saldo prezzo di 182.000.000 alla scadenza di un triennio a fronte del passaggio del possesso dell alloggio fin dalla stipula; previsione di una caparra confirmatoria-acconto prezzo di soli 18.000.000 da corrispondere in due anni e tre mesi; richiesta scritta di pagamento del canone di affitto e accessori inviata dal promittente venditore; dichiarazioni testimoniali che confermavano che l attore definiva il convenuto un inquilino moroso. 6. Simulazione e divieti di alienazione 6.1 Simulazione clausola di differimento dell effetto traslativo Cass. 28.10.1993 n. 10716 Fatto: Tizio agisce per vedersi riconoscere l avvenuto effetto traslativo di un atto di vendita con data differita ed ottenere la condanna del venditore Caio alla cancellazione delle trascrizioni ed 27

iscrizioni pregiudizievoli effettuate sull immobile dopo la scadenza del termine del contratto (e in difetto a pagare le somme necessarie a tale scopo). Il Tribunale accerta che Tizio aveva acquistato da Caio l'appartamento di cui questi era proprietario in un edificio costruito dall'azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato e ciò sulla base di una scrittura privata infondatamente impugnata di nullità da parte di Caio sotto il profilo del divieto di alienazione per 10 anni ex art. 16 DPR n. 2/1959 e ciò perché le parti proprio al fine di non incorrere nella comminata sanzione di nullità, avevano espressamente differito al decorso del citato termine decennale il trasferimento del diritto di proprietà dando invece esecuzione alle altre obbligazioni (consegna del bene e pagamento del prezzo) ed inoltre il periodo dell'imposto divieto era da tempo scaduto. La Corte d Appello riforma la decisione ravvisando in tale clausola il mezzo per aggirare l'ostacolo costituito dal temporaneo divieto di alienazione e pertanto dichiara la nullità della compravendita ai sensi degli artt. 1344 e 1418 per illiceità della causa. La Suprema Corte accoglie il ricorso, affermando: - è possibile per i contraenti posticipare il passaggio della proprietà in deroga al principio sancito dall'art. 1376, posto che non si verte in tema di contratto illegale ai sensi dell'art. 1343, ma il differimento dell'effetto traslativo, lecito in linea generale, ad avviso dei giudici di merito, non lo sarebbe nel caso in esame se fosse in concreto un espediente volto ad eludere il divieto di alienazione imposto per 10 anni; - una volta che ad essere proibita è l'alienazione in pendenza del termine decennale, certamente non è in frode alla legge un contratto che, limitandosi a spostare alla scadenza di quel periodo il passaggio della proprietà, necessariamente impedisce alle parti di raggiungere lo scopo vietato; - la Corte d'appello ha sostenuto che siccome ogni altra prestazione aveva avuto esecuzione sin dalla data della stipulazione allo scopo, da tale circostanza emergeva la prova che la alienazione era invece obiettivamente avvenuta in pendenza del termine di divieto legale e pertanto, in contrasto con la dichiarazione negoziale, i contraenti avevano trasmesso la proprietà contestualmente alla stipulazione dell'atto e, per mascherare il verificatosi ma limitato effetto traslativo, avevano attestato falsamente di averlo differito al decorso del termine decennale; - la prova della simulazione fraudolenta pur non incontrando limiti di prova ai sensi dell'art. 1417, non può però essere sufficientemente raggiunta sulla base dell'unica circostanza del differimento dell'effetto traslativo che di per sé è compatibile con l'esecuzione di ogni altra prestazione (questa circostanza da cui si è desunta la simulazione della clausola non ha da sola il connotato richiesto dall'articolo 2729). 6.2 Divieti di alienazione e simulazione di contratto in frode alla legge Cass. 8.8.1996 n. 7284 Massima: In tema di edilizia economica e popolare, la disposizione imperativa dell'art. 16 D.P.R. n. 2/1959, come sostituito dall'art. 8 L. n. 231/1962 - che vieta l'alienazione, per qualsiasi titolo, degli alloggi il cui prezzo sia stato pagato in unica soluzione, prima del decorso di dieci anni dalla data di acquisto della proprietà - non è violata, né direttamente (art. 1343 c.c.), né indirettamente (art. 1344 c.c.), dal contratto di alienazione dell'immobile che, anticipando ogni altro effetto giuridico, differisca alla scadenza del termine previsto dalla norma il passaggio della proprietà, a meno che non sia in concreto provata la simulazione fraudolenta di questo patto. Tale simulazione non può, tuttavia, essere desunta solo dalla previsione dell'immediato effetto di 28

ogni altro patto vincolante, poiché il differimento dell'effetto traslativo del contratto di compravendita è, di per sé, compatibile con l'immediato esercizio di ogni altra prestazione. Nel caso di specie la Corte, - da un lato, conferma la illiceità dell alienazione nel caso in cui sia in concreto provata la simulazione fraudolenta del patto che differisce nel tempo l effetto traslativo, precisando che, però tale simulazione non può essere desunta solo dalla previsione dell'immediato effetto di ogni altro patto vincolante poiché il differimento dell'effetto traslativo del contratto di compravendita è, di per sé, compatibile con l'immediato esercizio di ogni altra prestazione; - dall altro lato, nella fattispecie concreta ritiene decisivo il fatto che il preliminare di vendita concluso tra le parti nel 1972 conteneva la promessa obbligatoria di operare il trasferimento della proprietà soltanto alla avvenuta scadenza del periodo di incedibilità dell'alloggio, con conseguente conservazione, per tutta la durata di tale periodo, della situazione di fatto derivante dall'assegnazione dell'alloggio stesso all effettivo assegnatario, ed escludendo, in base all'inequivoco senso letterale delle espressioni usate in quella scrittura, che le parti si fossero surrettiziamente impegnate ad effettuare prima di detta scadenza il trasferimento dei diritti e degli oneri connessi alla posizione di assegnatario dell'immobile in capo al promittente, cioè che perseguissero scopi fraudolenti o di elusione della legge il cui dettato, al contrario, avevano espressamente tenuto presente col dichiarato intento di uniformarvisi. Conforme anche la più recente Cass. 24.11.2003 n. 17867 Massima: Il contratto preliminare di compravendita di un alloggio di edilizia economica e popolare, concluso nel periodo di inalienabilità del medesimo, può essere considerato valido e suscettibile di produrre effetti quando preveda la stipulazione di un contratto definitivo dopo la scadenza del periodo citato. Tuttavia, per stabilire se un tale preliminare, di per sé non illecito, sia stato impiegato dalle parti come strumento per eludere il divieto di rivendere gli immobili di edilizia popolare ed economica, in virtù del collegamento tra il preliminare e la vendita definitiva che realizzi un'unica causa complessa in frode di legge, causativa della nullità del contratto preliminare, il giudice deve compiere un accertamento in fatto, verificando l'esistenza del collegamento tra i due negozi, accertando i motivi del preliminare e le effettive necessità abitative dell'assegnatario nonché le ragioni del promissario acquirente, il godimento dell'immobile da parte di lui e il pagamento delle rate. (In applicazione di tale principio, la Corte, verificata la carenza della motivazione riguardo a tale accertamento giudiziale, ha cassato con rinvio della sentenza con la quale la Corte d'appello aveva affermato il diritto di due coniugi promittenti acquirenti al trasferimento del bene, pervenuto in proprietà al figlio del promissario venditore dopo la morte di questo). Fatto: azione ex art. 2932 di un preliminare di vendita futura di cui il convenuto assume la illiceità perchè stipulato dal mero assegnatario di immobile Gescal e prima del decorso dei prescritti dieci anni in cui è prevista la inalienabilità. La Corte nell affermare il suddetto principio di diritto, esamina e valorizza la specifica clausola che prevedeva la stipulazione della vendita in data futura, in cui la stessa non sarebbe stata più vietata, e in particolare rileva la carenza di motivazione della sentenza impugnata che non l aveva ritenuta simulata sottolineando la necessità di procedere ad un attento accertamento in 29

fatto per verificare se emerga la simulazione del contratto preliminare (di per sé lecito anche in presenza di divieti di alienazione, attesi i suoi effetti meramente obbligatori). In particolare afferma che tale accertamento di fatto deve compiersi sulla base di elementi disparati sostanziali e formali, oggettivi e soggettivi quali ad esempio: il collegamento funzionale tra i due negozi (il contratto preliminare e la vendita definitiva), i motivi del contratto preliminare, le effettive necessità abitative dell'assegnatario, le ragioni del promissario acquirente ed il godimento dell'immobile da parte di lui, il pagamento delle rate del prezzo ecc.. Si segnala, poi, che in questa pronuncia la Corte: - ricostruisce la illiceità della violazione del divieto di alienazione ritenendolo di natura imperativa e di ordine pubblico perchè in tal modo si vuole impedire che gli immobili di edilizia popolare ed economica siano immessi sul mercato tramite il mezzo della interposizione di persone non dotate dei requisiti di legge, in contrasto con lo scopo di protezione dei ceti meno abbienti al fine di soddisfare esclusivamente le loro esigenze abitative; - esamina la natura e le varie fattispecie di contratto in frode alla legge. 6.3 Simulazione frode alla legge divieto di alienazione di immobili siti in comuni gravemente danneggiati dal sisma Cass. 13.4.2006 n. 8640 Massima: nei comuni gravemente danneggiati dal sisma del novembre 1980, la vendita dell'immobile interessato ai benefici statali importa l'automatica decadenza del relativo contributo; ne consegue che i negozi posti in essere al fine di eludere tale divieto sono in frode alla legge e perciò nulli. Fatto: con una scrittura del 23 luglio 1988 le parti avevano pattuito di stipulare l'atto pubblico di vendita di un immobile solo dopo la effettuazione dei lavori di ripristino a seguito dei danneggiamenti del sisma e la riscossione del contributo da parte dell'acquirente, prevedendo che l'importo del prezzo residuo da versarsi all'atto del rogito era di circa 70.000.000, pari quindi al presumibile importo del contributo; con una procura a vendere del 24 agosto 1988 i venditori avevano conferito all'acquirente un mandato gratuito ed irrevocabile senza obbligo di rendiconto in riferimento a tutti gli adempimenti connessi alla riscossione del suddetto contributo. L'attore ritiene che tale accordo sia nullo perché concluso in frode alla legge in quanto diretto a conseguire il doppio ed incompatibile risultato di anticipare il vietato trasferimento degli immobili ed ottenere ugualmente il contributo, unico elemento idoneo a giustificare il prezzo altrimenti esorbitante della vendita, mentre il convenuto esclude la nullità in quanto l'unica conseguenza ipotizzabile sarebbe costituita dalla mancata fruizione del contributo statale. I giudici di merito escludono la nullità, l'annullabilità o l'inefficacia del contratto di cui alla scrittura privata del 23 luglio 1988 in quanto privo di causa illecita e non stipulato in frode alla legge. La Suprema Corte cassa con rinvio affermando: - il giudice di merito non ha dato conto delle ragioni per le quali le parti avevano pattuito la stipula del rogito notarile entro il termine massimo di anni cinque ed in ogni caso dopo il collaudo e di perfezionamento finale della pratica e ciò al fine di far conseguire all'acquirente e gli importi dovuti a titolo di contributo statale, mentre avrebbe dovuto verificare se le parti avevano già concluso a tale data una compravendita di immobili 30

perseguendo lo scopo di consentire comunque il contributo statale ed evitare l'effetto della perdita di esso; - in tale indagine assumeva particolare rilevanza la successiva procura a vendere avente ad oggetto il conferimento di mandato gratuito ed irrevocabile senza obbligo di rendiconto inerente a tutti gli adempimenti necessari sia per l'esecuzione dei lavori sia per la riscossione del contributo, a nulla rilevando se e come tale procura sia stata in concreto utilizzata; - tali negozi erano preordinati a produrre tra le parti il trasferimento della proprietà degli immobili con il primo di essi e tuttavia consentire con il secondo di riscuotere ugualmente il contributo nonostante la sanzione della decadenza dal diritto alla sua percezione conseguente all'avvenuta vendita dei beni e così realizzando un fine equivalente a quello vietato dalla normativa. Osservazioni: pur essendo pubblicata e massimata con riferimento all ipotesi di simulazione, la Corte non individua un accordo simulatorio, né l esistenza di una volontà apparente in contrasto con una volontà dissimulata, posto che invece è un mero contratto in frode alla legge. 7. Simulazione e violazione disciplina di tutela del lavoro La rilevanza delle sentenze su questo punto è limitata atteso che nell ambito del processo del lavoro il giudice ex art. 421 c.p.c. ha la possibilità di ammettere la prova testimoniale al di fuori dei limiti di cui all art. 2721, 2722 e 2723, nonché dell art. 1417 (Cass. 28.10.1989 n. 4525, Cass. 21.5.2002 n. 7465 e Cass. 17.4.2009 n. 9228). Non solo, va preso atto che la maggior parte delle pronunce si occupa di domande di accertamento della simulazione assoluta di contratti di lavoro proposte da curatori fallimentari o di accertamento di rapporti di subordinazione da parte di amministrazioni pubbliche (es. INPS) e quindi da parte di terzi per i quali la prova è sempre libera. 7.1 Appalto dissimulante un rapporto di lavoro Cass. 5.11.1983 n. 6549 Massima: La stipulazione del contratto di appalto avvenuta, secondo la prospettazione di uno dei contraenti, per dissimulare un rapporto di lavoro, al fine di eludere gli obblighi che da questo derivano, in virtù di norme imperative, a carico del datore di lavoro, non può, inter partes, essere provata per testimoni a norma dell'ultima parte dell'art. 1417 cod. civ.; in tal caso, infatti, la prova orale è diretta a far valere non l'illiceità del contratto sottostante - come richiesto dalla disposizione citata - ma proprio la validità e l'efficacia di esso e la correlativa nullità del contratto simulato, la quale deriva dal fatto che tale negozio non è stato effettivamente voluto dalle parti e non già, a norma dell'art. 1344 cod. civ. (che attiene ad una fattispecie in cui non è configurabile l'esistenza di un negozio sottostante), dall'intento fraudolento che pur lo caratterizza. 7.2 Contratto di agenzia dissimulante un contratto di lavoro subordinato Cass. 5.7.1979 n. 3867 Massima: A norma dell'art 1417 c.c., la prova della simulazione può essere data sia con testimoni, sia mediante confessione giudiziale provocata da interrogatorio formale, qualora sia diretta a dimostrare l'illiceità del contratto dissimulato. Pertanto, deve ritenersi ammissibile la prova testimoniale e quella per confessione della simulazione del contratto di agenzia, tendente a fare valere l'illiceità della clausola del contratto di lavoro subordinato, con cui si preveda 31

l'apposizione del termine alla durata del rapporto di lavoro, in quanto trattasi di clausola elusiva del divieto sancito dall'art 1 della legge 18 aprile 1962 n 230. In particolare si segnala che la Suprema Corte non affronta in alcun modo la problematica dell utilizzabilità delle prove testimoniali e presuntive, affrontandone tout court il merito degli argomenti utilizzati dalla Corte d Appello per affermare la simulazione del contratto di agenzia dissimulante un rapporto di lavoro subordinato a termine (quattro mesi). In via presuntiva ritiene decisivo il fatto che il contratto di agenzia stipulato evidenziasse la carenza di due dei quattro elementi essenziali per la sua configurabilità (la carenza del requisito dell imprenditorialità e della stabilità del rapporto) oltre ad elementi di contraddittorietà ad esso (previsione della possibilità di stabilire la sede degli affari dell agente presso la società preponente, del rimborso delle spese sostenute, presenza di una clausola che riservava alla preponente la facoltà insindacabile di rifiutare le proposte di commissioni raccolte dall asserito agente a cui in tal caso non spettava alcuna provvigione). In aggiunta poi a tali elementi testuali ha ritenuto congruenti e correttamente utilizzate dalla corte di merito le risultanze dell interrogatorio formale della società preponente e le dichiarazioni testimoniali raccolte. ***** 32