La prova della scientia decoctionis nell azione revocatoria fallimentare contro i c.d. operatori qualificati

La prova della scientia decoctionis nell azione revocatoria fallimentare contro i c.d. operatori qualificati SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Il presupposto soggettivo dell azione revocatoria fallimentare 3. La prova della scientia decoctionis. 4. La rilevanza della qualifica professionale del convenuto in revocatoria. 5. Conclusioni. 1. Uno degli aspetti maggiormente discussi in tema di revocatoria fallimentare attiene al profilo probatorio della conoscenza dello stato di insolvenza in cui versava la società fallita al momento dei pagamenti. Come è noto, infatti, la prova della scientia decoctionis è essenziale nella concreta applicazione dell'art. 67 legge fallimentare in quanto l'accertamento di tale elemento soggettivo è condizione indispensabile per l'accoglimento dell'azione revocatoria proposta dal fallimento 1. Al fine di meglio comprendere la portata di tale problematica riteniamo utile fare riferimento ad una fattispecie concreta. Si pensi, quindi, al caso in cui la società Alfa promuova un giudizio nei confronti della società di leasing Beta, perché nell anno antecedente la dichiarazione dello stato di insolvenza di Alfa, quest ultima aveva effettuato a favore di Beta dei pagamenti, revocabili ai sensi dell art. 67, comma 2, L.F., in quanto atti a titolo oneroso avvenuti nell anno antecedente la dichiarazione di insolvenza. Ai fini della fruttuosa esperibilità dell azione revocatoria, il curatore ha l onere di provare la conoscenza in capo alla società Beta, nel momento della ricezione dei pagamenti, dello stato di insolvenza di Alfa. In proposito, il curatore, al fine di assolvere il suddetto onere probatorio, deduceva che la sussistenza in capo a Beta dell elemento soggettivo era desumibile da numerosi articoli apparsi sulla stampa nazionale e locale, dall esame del bollettino dei protesti cambiari, dalle numerose procedure esecutive a carico di Alfa nel periodo antecedente e concomitante con quello dei pagamenti in oggetto, dall esame dei dati di bilancio, ma soprattutto dalla circostanza che Beta è una società di leasing e, come tale, operatore qualificato. Si tratta quindi di comprendere se gli elementi dedotti dalla curatela siano idonei a provare la c.d. scientia decoctionis in capo alla società revocata, soffermandosi in particolare sull efficacia probatoria che può essere attribuita alla qualifica professionale del creditore revocando. 2. La pratica operativa dimostra come i criteri elaborati dal legislatore spesso si presentino di dubbia interpretazione e applicazione. 1 In tali termini si esprime anche MARCHETTI, Revocatoria fallimentare e prova della scientia decoctionis, in Fall., 1997, p. 171 ss. 117

Questo succede, ad esempio, nel tema che ci riguarda in cui l art. 67, comma 2, della L.F. prevede che, con riguardo ai c.d. atti normali, il curatore debba fornire la prova che al momento del compimento dell atto il creditore-convenuto fosse a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore. Vediamo che l art. 67, comma 2, L.F. prevede l assoggettabilità a revocatoria dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, degli atti a titolo oneroso e di quelli costitutivi di diritti di prelazione per debiti contestualmente creati, se compiuti entro l anno anteriore alla dichiarazione di fallimento. I suesposti atti giuridici revocandi non sono atti anomali bensì rientrano nel normale esercizio dell impresa e di per sé non sono significativi dello stato di insolvenza dell imprenditore che li compie. Essi, tuttavia, sono soggetti a revocatoria in quanto producono comunque un depauperamento per i creditori o alterano la par condicio. In questo caso, pertanto, il curatore fallimentare che agisce in revocatoria dovrà, oltre che fornire la prova del fatto storico del compimento nel periodo sospetto dell atto revocando, dimostrare che il convenuto in revocatoria fosse a conoscenza dello stato di insolvenza in cui versava il debitore successivamente fallito all epoca dell atto. Bisogna, altresì, specificare che lo stato di insolvenza, di cui deve essere a conoscenza il convenuto in revocatoria, corrisponde alla nozione accolta nell art. 5 L.F. come presupposto per la dichiarazione di fallimento e quindi come incapacità dell imprenditore ad assolvere regolarmente, e con normali mezzi solutori, alle obbligazioni assunte per il venir meno della liquidità e della disponibilità di credito occorrenti per il normale svolgimento dell attività d impresa. Orbene, il caso preso come punto di riferimento della presente indagine rientra nel campo di applicazione dell art. 67, comma 2, L.F. in quanto il pagamento delle rate di leasing costituisce un atto a titolo oneroso che rientra nell esercizio della normale attività di impresa. 3. A questo punto si tratta, quindi, di comprendere come debba essere interpretato il presupposto soggettivo della scientia decoctionis 2. Se la lettera della norma appare chiara ed inequivoca, richiedendo al curatore di fornire specifica e rigorosa dimostrazione della consapevolezza del terzo dell insolvenza della controparte al momento della contrattazione, l assolvimento di tale onere probatorio, traducendosi nella esteriorizzazione di uno stato psicologico interno, si dimostra nella maggior parte dei casi molto difficile 3. 2 In generale sulla prova della scientia decoctionis V. MARCHETTI, ivi; VELDIRAME, Scientia decoctionis e revocatoria delle rimesse in c/c, in Fall., 2004, p. 756 ss.; PENZI, Note in tema di conoscenza e presunzione di conoscenza dell insolvenza, in Giur. it., 2004, p. 12 ss.; BARBIERI, Scientia decoctionis e prova per presunzioni, in Fall., 2000, p. 1266 ss.; SAMPIETRO, Carattere presuntivo della scientia decoctionis, in Fall., 2001, p. 416 ss.; LOPREIATO, Pluralità e concordanza di elementi indiziari nella ricostruzione presuntiva della scientia decoctionis, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, p. 656 ss. 3 In questo senso si è pronunciato anche SAMPIETRO, op.cit., p. 416. 118

Le uniche ipotesi, infatti, in cui l attore in revocatoria potrebbe fornire agevolmente tale prova sono rappresentate dalla confessione giudiziale o stragiudiziale del convenuto o dal giuramento decisorio di quest ultimo 4. Per ovviare ad una simile situazione, la giurisprudenza, con orientamento pressoché unanime, è giunta ad ammettere la possibilità di assolvere l onere in questione attraverso l utilizzo di elementi presuntivi, purché ovviamente gravi, precisi e concordanti ai sensi dell art. 2729 c.c. In generale, possiamo affermare che la norma fallimentare richiede la prova della conoscenza effettiva e non della semplice conoscibilità dell insolvenza, assumendo rilievo la concreta situazione psicologica della parte al momento dell atto impugnato. Questo, del resto, è l orientamento costante della giurisprudenza di legittimità 5, secondo il quale in tema di revocatoria fallimentare l'oggetto della prova è costituito non dalla mera conoscibilità, secondo parametri oggettivi riconoscibili da un soggetto di media diligenza ed avvedutezza, ma da una concreta situazione psicologica ( conoscenza effettiva ) dello stato di decozione. Proprio in ragione dell evidente difficoltà di provare uno stato interiore, come più sopra accennato, la giurisprudenza si è pronunciata generalmente nel senso che è ammissibile il ricorso alle presunzioni al fine di provare la scientia decoctionis, purché, per i loro requisiti di gravità, precisione e concordanza, queste siano tali da far presumere l effettiva conoscenza dello stato di dissesto dell imprenditore fallito da parte del terzo 6. Tra i suddetti elementi presuntivi è possibile riscontrare, nella casistica giurisprudenziale, categorie di fatti e/o circostanze che assumono rilevanza primaria quali indici della situazione di decozione in cui versava il debitore al momento del pagamento: per l appunto, a titolo esemplificativo, plurime procedure esecutive pendenti nei confronti del debitore, reiterata levata di protesti contro il medesimo, 4 Così SAMPIETRO, ivi. 5 Si vedano tra le altre Cass. civ., sez. I, 4 maggio 2009, n. 10209, in Giust. civ. Mass., 2009, p. 708 ss.; Cass. civ., sez. I, 28 novembre 2008, n. 28445, in Guida dir., 2009, n. 7, p. 50; Cass. civ., sez. I, 1 luglio 2008, n. 17955, in Guida dir., 2008, n. 44, p. 63; Cass. civ., sez. I, 23 aprile 2008, n. 10572, in Guida dir., 2008, n. 27, p. 79; Cass. civ., sez. I., 15 febbraio 2008, n. 3781, in Giust. civ. Mass., 2008, p. 232; Cass. civ., sez. I, 7 febbraio 2001, n. 1719, in Giust. civ., 2002, p. 1663 ss., con nota di MELONCELLI; Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2000, n. 656, in Fall., 2000, p. 1388 ss., con nota di TARZIA; Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 1999, n. 683, in Fall., 2000, p. 136 ss. con nota di STESURI; Cass. civ., sez. I, 6 novembre 1999, n. 12366, in Fall., 2000, p. 1266 con nota di BARBIERI. Per quanto attiene alla giurisprudenza di merito V. Trib. Milano, sez. II, 25 maggio 2009, n. 6941, in Riv. dott. com., 2009, p. 601; Trib. Bari, sez. IV, 4 maggio 2009, n. 1437, in Giurisprudenzabarese.it, 2009; Trib. Milano, sez. II, 31 gennaio 2008, n. 1294, in Giust. Milano, 2008, n. 3, p. 21. 6 Si veda in proposito la giurisprudenza di cui alla nota 4. In dottrina v. CORDA, La buona fede dei terzi nei rapporti con il fallito, in Dir. fall., 1989, p. 286; TERRANOVA, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, in Comm. Scialoja-Branca alla legge fall., Bologna-Roma, 1993, p. 104 ss.; CANDIOTTO, La conoscenza dello stato di insolvenza, Milano, 1995. 119

bilanci dai quali emerga una situazione di crisi patrimoniale 7, notizie sull insolvenza diffuse attraverso i mezzi di comunicazione di massa 8. Inoltre, secondo la giurisprudenza sono indizi utili ai fini della prova della scientia decoctionis, e che permettono di giungere ad una prova diretta della stessa, il fatto che lo stesso convenuto in revocatoria abbia levato protesti o pignoramenti, o abbia proposto azione giudiziarie di recupero del credito o istanze di fallimento nei confronti dell imprenditore poi fallito 9. O ancora qualora si rinvengano lettere, atti o documenti relativi al rapporto tra il creditore convenuto in revocatoria e il debitore poi fallito dai quali risulti chiaramente che, all epoca del pagamento o dell atto oneroso, il primo era a conoscenza dell insolvenza del secondo 10. Pertanto, nel caso di specie si può concludere che le deduzioni della curatela in ordine all esistenza di protesti, alle numerose procedure esecutive nonché alle risultanze dei bilanci potranno costituire indici della conoscenza da parte della convenuta dello stato di insolvenza della società Alfa al momento dei pagamenti revocandi. 4. A questo punto è opportuno valutare un altro elemento che si potrebbe rilevare decisivo ai fini della prova della scientia decoctionis in capo alla società convenuta. In particolare, deve essere tenuto ben presente che le presunzioni di conoscenza effettiva della decozione del debitore da parte dell accipiens si ricostruiscono non solamente in base ad un dato temporale, bensì tenendo in debita considerazione le caratteristiche soggettive del creditore revocando. È infatti opinione consolidata in giurisprudenza che, nei confronti di determinate categorie di soggetti, le caratteristiche personali di questi ultimi costituiscono importanti strumenti di valutazione. Nella specie, va considerato che operatori economici quali banche, istituti finanziari, società di leasing e di factoring (i c.d. operatori qualificati ) proprio in ragione dell attività economica svolta sono tenuti a compiere scrupolose e particolareggiate indagini nei confronti dei propri clienti, al fine di verificarne la solvibilità e/o la consistenza patrimoniale. Tali soggetti sono, invero, tenuti a dotarsi di un organizzazione di mezzi in grado di verificare l effettiva sussistenza degli elementi indicatori di insolvibilità del cliente, e ad operare secondo criteri di avvedutezza, prudenza e professionalità nell accertamento delle condizioni economiche dei propri clienti 11. È infatti frequente che, a fronte di un rischio per il proprio credito, tali 7 Cfr. BUTA, Conoscenza dello stato di insolvenza e risultanze dei bilanci, in Banca, borsa, tit. cred., 2004. 8 Cass. civ., sez. I, 4 maggio 2009, n. 10209, cit.; Cass. civ., sez. I, 1 luglio 2008, n. 17955, cit.; Cass. civ., sez. I, 28 febbraio 2007, n. 4762, in Banca borsa tit. cred., 2008, p. 420 ss. con nota di SABATELLI, La prova della scientia decoctionis nella disciplina delle revocatorie fallimentari; Trib. Milano, 24 giugno 2003, in Fallimento 2003, p. 1346; Trib. Milano, 17 settembre 1998, in Giur. it., 1999, p. 2116. 9 In questo senso Cass. civ., sez. I, 8 maggio 2008, n. 11483, in Guida dir., 2008, n. 30, p. 85; App. Roma, sez. I, 18 febbraio 2008, n. 705, in Guida dir., 2008, n. 11, p. 58. 10 Così VELDIRAME, Scientia decoctionis e revocatoria delle rimesse in c/c, in Fall., 2004, p. 756 ss. 11 Cfr. in tal senso App. Napoli, 11 marzo 2003, in Giur. nap., 2003, p. 271; Trib. Bergamo, 20 dicembre 2002, in Fall., 2003, p. 1231; App. Catania, 20 ottobre 2000, in Dir. fall., 2001, p. 1259; Cass. civ., sez. I, 11 novembre 120

operatori adottino misure di autotutela quali la revoca delle aperture di credito, o addirittura recedano dai contratti con i propri clienti. Nei confronti di questi operatori qualificati, dunque, si può a ragione sostenere che gli elementi tipicamente indicativi di una conoscibilità solo astratta dello stato di insolvenza siano idonei a fondare una presunzione di concreta ed effettiva conoscenza. A ciò si aggiunga che, in base alla comune esperienza, è del tutto inverosimile che dati economici di pubblico dominio o di facile acquisizione siano stati ignorati da chi era tenuto a curare i propri interessi di creditore. Dall'esame dell'ampia casistica esaminata dai giudici di legittimità, emerge come sia stato dato di volta in volta rilievo a singole circostanze idonee a motivare in via presuntiva la conoscenza dello stato di insolvenza; così, ad esempio, per quanto attiene all ipotesi presa in esame, è stata attribuita particolare importanza all attività esercitata dal terzo in relazione alle maggiori specifiche conoscenze che lo stesso può avere 12. Ad esempio nel caso delle banche si è sostenuto che queste, essendo per definizione operatori professionali del credito, hanno più facilmente la possibilità di percepire lo stato di insolvenza, pur essendo sempre necessario che sia data la prova della conoscenza di singoli e specifici fatti rivelatori dell'insolvenza 13. Da questo punto di vista, il terzo operatore qualificato ha un dovere di tenersi informato sulle condizioni patrimoniali del soggetto con il quale lo stesso intrattiene rapporti 14. O meglio il creditore convenuto in revocatoria, se operatore qualificato, essendo dotato di particolari cognizioni tecniche, nonché di mezzi informativi privilegiati, non può non percepire i sintomi dell insolvenza del soggetto in difficoltà 15. Il terzo convenuto in revocatoria, se operatore professionale particolarmente qualificato, essendo dotato di particolari cognizione tecniche, nonché di mezzi informativi privilegiati, non può non percepire l emersione dei segni dell insolvenza in capo al soggetto in difficoltà, con la conseguenza che, anche in assenza degli elementi indiziari forniti dei requisiti prescritti dalla legge e richiamando surrettiziamente la nozione di conoscibilità, si perviene alla revoca dell atto. Secondo altro orientamento, accolto anche da parte della giurisprudenza 16, la conoscenza si fonda sull effettivo 1998 n. 11369, in Giust. civ. Mass., 1998, p. 2327; Cass. civ., sez. I, 27 aprile 1998 n. 4277, in Fall., 1999, p. 297; e, con particolare riferimento alle società di leasing, Trib. Genova, 29 aprile 1993, in Fall., 1993, p. 1069. 12 In particolare la giurisprudenza ritiene che il rapporto che lega il terzo al fallito ben possa essere indice rilevatore della conoscenza dello stato di insolvenza. Ad esempio rilevano i vincoli di amicizia e di convivenza, V. App. Bari, 30 giugno 1954; la qualità di collaboratore nell impresa di un congiunto, V. App. Firenze, 4 aprile 1963, in Giur. tosc., 1963, p. 339. 13Cass. civ., sez. I, 9 agosto 1983, n. 5534, in Fall., 1984, p. 441. 14 App. Bologna, 13 aprile 2000, in Dir. fall., 2000, p. 782 con nota di TURSI, Revocatoria fallimentare e banche: una fase del perenne conflitto; Cass. civ., sez. I, 21 luglio 1998, n. 7125, in Dir. fall., 1999, p. 750; Cass. civ., sez. I, 21 agosto 1996, n. 7722, in Dir. fall., 1997, p. 710; Trib. Cagliari, 14 marzo 2002, in Riv. giur. sarda, 2004, p. 39 ss. con nota di FALINI. In dottrina PAJARDI, BOCCHIOLA, La revocatoria fallimentare, Milano, 1998, p. 24; DE SEMO, Diritto fallimentare, Firenze, 1948, p. 283. 15 Per cui anche in assenza di altri elementi indiziari si può pervenire alla revoca dell atto. 16 Cass. civ., sez. I, 24 marzo 2000, n. 3524, in Gius, 2000, p. 1436; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 1998, n. 4769, in Dir. fall., 1999, II, p. 941; 121

rapporto intercorso tra la sfera di operatività dell operatore professionale e i segni esteriori del dissesto dell imprenditore concretamente manifestatisi. In questa prospettiva le qualità soggettive del terzo sono senz altro suscettibili di assumere rilievo nel giudizio diretto ad accertare l esistenza dell elemento soggettivo, ma solo nella misura in cui vengano presi in considerazione i veicoli privilegiati di conoscenza a disposizione dell operatore economico qualificato. Sotto altro punto di vista, viceversa, la conoscenza dello stato di insolvenza si fonda sull effettivo rapporto intercorso tra la sfera di operatività dell operatore professionale e i segni esteriori del dissesto dell imprenditore concretamente manifestatesi 17. Per cui le qualità soggettive del terzo sono senz altro suscettibili di assumere rilievo nel giudizio diretto ad accertare l esistenza dell elemento soggettivo, ma solo nella misura in cui vengono presi in considerazione i veicoli privilegiati di conoscenza a disposizione dell operatore qualificato 18. Di conseguenza la mera qualifica professionale del convenuto non è di per sé idonea a fondare la prova della conoscenza dello stato di insolvenza della società fallita nel periodo sospetto. 5. Alla luce delle considerazioni più sopra svolte riteniamo che poiché Beta, in quanto società di leasing, è a tutti gli effetti un operatore qualificato nel senso sopra riportato, va da sé che, davanti alla presenza di svariati elementi indicatori di uno stato di sofferenza patrimoniale del debitore, essa non poteva non essere a conoscenza, nel periodo al quale sono riferibile i pagamenti revocandi, del fatto che Alfa si trovava in una situazione di dissesto tale che l avrebbe portata ben presto allo stato di conclamata insolvenza. È preferibile, pertanto, condividere la posizione di quella parte della giurisprudenza che ritiene rilevante ai fini della prova della scientia decoctionis la particolare qualifica professionale del creditore. Non vi è dubbio, a nostro avviso, che un istituto di credito o una società di leasing, come nel caso preso in esame, in ragione dell attività svolta e degli strumenti investigativi in loro possesso, siano sempre a conoscenza della reale situazione patrimoniale e finanziaria della società con cui collaborano. E questo sia nella fase preliminare del rapporto, ossia nel momento di verifica dei requisiti, sia durante il corso di tutta l attività. 17 Cass. civ., sez. I, 24 marzo 2000, n. 3524, in Gius, 2000, p. 1436; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 1998, n. 4769, in Dir. fall., 1999, p. 941. 18 In questo senso V. PORRARO, Presunzioni d insolvenza, status professionale e condizione di fallibilità nella revocatoria fallimentare, in Giust. civ., 2001. 122