CAPITOLO PRIMO LA TUTELA PENALE DEL RISPARMIO E DEL MERCATO FINANZIARIO
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SOMMARIO: 1. IL RISPARMIO COME BENE GIURIDICO PENALMENTE RILEVANTE. - 2. IL MODELLO PENALISTICO IN USO NEL DIRITTO PUNITIVO DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI. 1. IL RISPARMIO COME BENE GIURIDICO PENALMENTE RILEVANTE 1.1. Nell ultimo ventennio l economia italiana ed internazionale è stata caratterizzata da numerosi scandali e dissesti finanziari di rilevante portata 1 e dal moltiplicarsi di forme di abuso a danno dei risparmiatori, tanto che il tema della loro difesa ha sovente occupato il proscenio della cronaca giornalistica e processuale. Dunque, il risparmio è da alcuni anni al centro di un vivace dibattito che interessa trasversalmente numerosi campi del sapere e tra questi, di certo, anche quello della scienza giuridica e di quella penalistica in particolare. Ma che cosa si intende per risparmio? Occorre prendere le mosse dalla sua accezione economica: il risparmio è l accantonamento di quella parte di reddito che non viene destinata immediatamente al consumo 2. La moneta risparmiata può rimanere direttamente nella disponibilità fisica del suo proprietario, instaurandosi in tal caso una relazione di possesso materiale tra la res ed il titolare che trova una specifica tutela penale nella categoria dei reati contro il patrimonio 3 ; oppure può essere affidata al c.d. deposito bancario, contraddistinto dall obbligo del rimborso del capitale depositato; ovvero, ancora, essere impegata nelle forme del c.d. risparmio gestito od amministrato 4. ( 1 ) Basti pensare, per citarne solo alcuni, ai casi Enron, Worldcom, Cirio, Giacomelli, Parmalat, Lehman Brothers. ( 2 ) Il risparmio, in economia, è la quota del reddito di persone, imprese o istituzioni che non viene spesa nel periodo in cui il reddito è percepito, ma è accantonata per essere speso in un momento futuro. In generale lo scopo del risparmio è quello di poter disporre in un secondo momento delle risorse non spese, per motivazioni di varia natura che John Maynard Keynes ha così principalmente classificato: far fronte a spese impreviste (c.d. risparmio di tipo precauzionale), garantirsi un reddito futuro ulteriore a quello offerto dal sistema pensionistico (cfr. teoria del ciclo vitale di Franco Modigliani), compiere, in futuro, un investimento di rilevanti dimensioni, come l'acquisto di un bene durevole. ( 3 ) In questa accezione il risparmio viene a coincidere con il concetto di patrimonio, cui la materia penale riserva svariate forme di protezione finalizzate all incriminazione delle diverse modalità (violenza, minaccia, frode) con cui può venire spezzato il legame fisico tra il titolare e la cosa risparmiata: furto, truffa, rapina, estorsione, appropriazione indebita, ecc ( 4 ) Il risparmio gestito od affidato è quello fatto confluire mediante sottoscrizione di polizze assicurative, fondi pensione, fondi comuni di investimento mobiliari ed immobiliari, tutti prodotti che si differenziano per asset allocation e per rapporto rischio/rendimento, ma accomunati 3
E a quest ultima forma di risparmio, quella appunto della liquidità fatta affluire direttamente nel mercato finanziario, che è dedicata la presente trattazione. Si tratta di una forma moderna e dinamica di risparmio cui sottostà una realtà economicogiuridica complessa, polifunzionale 5, suscettibile di declinazioni e contenuti differenti ed in continua evoluzione. Di conseguenza, anche l'espressione tutela del risparmio non presenta un significato univoco, intendendosi con essa, genericamente, quel coacervo di corpi normativi spesso disuniti ed eterogenei tra loro, ma complessivamente finalizzati alla difesa del mercato finanziario ed alla protezione, tanto del risparmio inteso come bene collettivo, quanto degli interessi individuali dei risparmiatori. Negli ultimi tre decenni i meccanismi e le tecniche di raccolta e di canalizzazione del risparmio hanno subito una marcata opera di rinnovamento, tanto che alla tradizionale intermediazione bancaria si sono via via affiancate e sostituite nuove forme di intermediazione finanziaria, rispetto alle quali si è tuttavia sviluppato un maggior bisogno di tutela da parte degli investitori. Il mercato finanziario, luogo di raccolta e di gestione del risparmio, è storicamente caratterizzato da una tensione tra due opposte istanze di politica legislativa ed economico-sociale: da una parte, quella di evitare il rischio di un ipertrofia normativa e regolamentare e di un conseguente eccessivo soffocamento del mercato; dall altra, quella di offrire ai risparmiatori un livello di protezione qualitativamente sufficiente per preservare la fiducia che gli stessi ripongono nell integrità e nel corretto funzionamento del mercato stesso. Il compito del legiferante è dunque quello di configurare un assetto normativo che sappia coniugare le predette esigenze, muovendo dalla consapevolezza che l attività di intermediazione finanziaria deve essere promossa e valorizzata perché essenziale allo sviluppo di una moderna economia di mercato, ma che per la sua intrinseca fragilità e connaturata rischiosità non può essere integralmente lasciata alla mercé delle dinamiche di quest ultimo, dall affidamento ad un operatore specializzato dell incarico di gestire le somme ricevute in conformità alle istruzioni contrattualmente pattuite. ( 5 ) Tra le diverse forme del risparmio gestito esistono profonde differenze concettuali e normative, che trovano tuttavia la sede naturale di analisi nella materia del diritto privato, in particolare in quella del diritto commerciale. Un elemento comune è rappresentato dalla sottoscrizione di un contratto di deposito o di gestione, avente ad oggetto lo scambio tra un bene presente (il danaro consegnato) e la promessa o l impegno alla sua restituzione (bene futuro), che può essere o meno garantita a seconda del tipo di investimento. 4
necessitando invece di un intervento di eteroregolamentazione finalizzato alla protezione di interessi individuali e collettivi previamente selezionati. Tanto premesso, il presente lavoro non può che proseguire, dapprima, con la ricostruzione in chiave penalistica del concetto di risparmio e, successivamente, nella ricognizione ed analisi della disciplina penale del mercato finanziario per verificare, in ultima istanza, se tale corpus normativo risponda adeguatamente alla necessità di una combinazione efficiente delle due esigenze sopra delineate: quella di un mercato finanziario capace di attrarre gli investimenti perché aperto, non ingessato, promotore della libera circolazione dei capitali e delle informazioni, ma che nel contempo sappia anche fare proprie le istanze di difesa di interessi fondamentali che potrebbero essere lesi da un mercato poco trasparente ed integro. 1.2. Nel muovere alla ricerca degli interessi giuridici tutelati dalla disciplina penale del mercato finanziario, il punto di avvio non può che essere rappresentato dal concetto di risparmio, oggetto di riconoscimento costituzionale per il tramite degli artt. 47 e 117 Cost. 6. Da questo combinato disposto normativo si desume, anzitutto, che la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, afferendo ad una dimensione globale dell economia, è materia di competenza esclusiva dello Stato e che, in secondo luogo, lo Stato incoraggia le diverse forme di risparmio, compresa quella dell investimento nel mercato azionario, che rappresenta un pilastro fondamentale dell economia moderna. Giova preliminarmente osservare che il concetto di risparmio inteso dai Padri Costituenti, nel mentre si accingevano a redigere la norma dell art. 47 Cost., era profondamente diverso dalla forma di risparmio propria della moderna economia finanziaria. A quel tempo il riferimento era esclusivamente al c.d. risparmio popolare, vale a dire a quelle forme di risparmio sicure, tendenzialmente a rischio zero, di lunga durata, quali il deposito bancario, la casa di abitazione, la proprietà terriera, l investimento in azioni dei grandi complessi produttivi del Paese. Per converso, nell attuale realtà finanziaria, il risparmiatore è colui che acquista un prodotto ( 6 ) La norma dell art. 47 Cost. così stabilisce: La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l esercizio del credito. Favorisce l accesso del risparmio popolare alla proprietà dell abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese. La norma dell art. 117 Cost., riformata nel 2001 a seguito dell entrata in vigore della legge n. 3 del 18 ottobre 2001, al comma primo lettera e) dispone che lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie: e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari. 5
sottoscrivendo un contratto che ha ad oggetto, non la realtà fisica del prodotto acquistato, ma la situazione giuridica che forma il contenuto del contratto medesimo. Il risparmio moderno è una forma di allocazione della liquidità disponibile che sovente si contraddistingue per essere un investimento di breve durata, precario, ad elevata rischiosità. Come la stabilità, il contenuto profilo di rischio e la durata particolarmente lunga erano dunque le principali caratteristiche del risparmio proprio dell economia rurale e conservatrice del secondo dopoguerra, così la precarietà, la brevità dell investimento, l aspettativa di un elevato rendimento associata ad un alto profilo di rischio, rappresentano i crismi del risparmio nella contemporanea economia di scambio 7. Ciò detto, è evidente che, oggi, della nozione di risparmio si impone una lettura costituzionalmente orientata ed adeguata al mutato contesto socio-economico del Paese, per concludere nel senso che lo Stato promuove e difende ogni forma di risparmio, da quella c.d. statica, finalizzata ad esigenze di conservazione patrimoniale, a quella c.d. dinamica, orientata all investimento ed allo sviluppo 8. Possiamo dunque approdare ad una prima conclusione: la disposizione dell art. 47 Cost. rappresenta la legittimazione costituzionale dell intervento penalistico a tutela, non solo del c.d. risparmio statico, ma anche del c.d. risparmio dinamico, vale a dire di quella massa di liquidità che viene immessa nel mercato finanziario e da qui dirottata a sostegno dell investimento nel capitale delle medie e grandi imprese, a divenire essa stessa fattore di sviluppo e produzione di ricchezza. In questo senso, la norma dell art. 47 Cost. deve essere letta come un prius dell art. 41 Cost., poiché, al di là del disegno topografico adottato dal Costituente, la protezione e l incentivazione ( 7 ) SGUBBI F., Il risparmio come oggetto di tutela penale, in Giur. comm., 2005, p. 343/I: l Autore, richamando l opinione di autorevoli economisti, evidenzia come nell economia moderna il risparmio assuma parte dei caratteri propri del consumo, quindi di un attività giocosa, liquida, precaria, propria dell homo ludens. ( 8 ) SARCINELLI M., La legge per la tutela del risparmio. Un anno dopo, in La legge per la tutela del risparmio, a cura di P. Abbadessa e F. Cesarini, Bologna, 2007, p. 16 e ss..: l Autore sostiene che l affermazione costituzionale della tutela del risparmio, difficilmente poteva essere estesa, al tempo della Costituente, al di là dell ipotesi che la prassi e la dottrina avevano identificato, ossia la salvaguardia dei depositi bancari. Tuttavia, soggiunge, l onnicomprensiva dizione usata dai Padri Costituenti ne giustifica una rilettura alla luce dell evoluzione dell ordinamento giuridico-economico, della trasformazione del sistema finanziario, della maturazione del risparmiatore-investitore nell apprezzamento del rischio. 6
del risparmio diffuso o di massa è funzionale allo sviluppo della libera iniziativa economica 9. La considerazione che precede porta con sé un corollario di fondamentale importanza, che un autorevole esponente della scienza penalistica ha così riassunto in una felice espressione di sintesi: se fino a due decenni or sono, il perno della disciplina era la stabilità del principale protagonista - il sistema bancario -, rispetto alla quale la garanzia del singolo era nettamente mediata, oggi la protezione diretta del pubblico risparmio è assurta a nuovo interesse generale, la cui attuazione si sovrappone al perseguimento di una migliore efficienza del mercato 10. L osservazione coglie un passaggio epocale nell evoluzione del significato (e della tutela) del risparmio: fintantoché veniva inteso solo o prevalentemente come fenomeno di accumulazione di ricchezza, fatta poi oggetto di una gestione statica e conservativa, la sua protezione si esauriva sostanzialmente nella difesa della stabilità del sistema bancario che rappresentava il principale, se non unico, affidatario di quella gestione; nel passaggio ad una economia di mercato ed ancor più ad un sistema economico globalizzato nel quale la finanza pura gioca (spesso impropriamente) un ruolo di primissimo piano, il pubblico risparmio destinato all investimento diviene un elemento portante del mercato e, con esso, aspira a condividerne le garanzie di efficienza, trasparenza ed integrità. I risparmiatori, come singoli e come categoria, alla luce della nuova valenza che vengono ad assumere nella mutata realtà del mercato finanziario, richiedono pertanto una protezione non solo mediata o di sistema, ma anche diretta ed immediata e a ciò sembra orientata quella variegata ed eterogenea gamma di interventi legislativi - da ultimo la legge n. 262 del 2005 - che si è soliti riunire sotto l espressione tutela del risparmio. Una domanda di maggiore tutela che è ancor più giustificata se si pensa alla dimensione ed all impatto dei recenti crack finanziari: se, fino ai primi anni 90, ( 9 ) ALESSANDRI A., Un esercizio di diritto penale simbolico: la tutela penale del risparmio, in La legge per la tutela del risparmio, a cura di P. Abbadessa e F. Cesarini, Bologna, 2007, p. 169 e ss..: l Autore afferma che se il pensiero dei Costituenti era come inchiodato, per i noti trascorsi storici, alla stabilità della moneta, non vi è motivo di ingessare l interpretazione della norma costituzionale per impedirle di espandersi su territori oggi insidiosi. La vicinanza con il credito, nella topografia della norma, anche ad ammettere che sgorghi da una comune ispirazione, non pare argomento sufficiente per amputare arbitrariamente dal genus risparmio la species risparmio investito. ( 10 ) ALESSANDRI A., Offerta di investimenti finanziari e tutela penale del risparmiatore, in Atti del Convegno Mercato finanziario e disciplina penale organizzato dal Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale e dalla Fondazione Centro Internazionale su Diritto, Società ed Economia di Courmayeur, 1993, p. 203 e ss.. 7
il peso economico dei grandi default aziendali ricadeva principalmente sullo Stato e solo indirettamente sui cittadini (si pensi al caso Montedison), i recenti fenomeni di distruzione e vaporizzazione di ricchezza vedono i risparmiatori come soggetti direttamente danneggiati (bonds argentini, Banca Popolare di Lodi, Cirio, Parmalat ec ). Le considerazioni che precedono consentono di introdurre la problematica di fondo che avvolge il rapporto tra il diritto penale ed il c.d. risparmio di massa: è corretto sostenere che il risparmio è l interesse giuridico specifico, il bene o valore su cui costruire le fattispecie incriminatrici che compongono il diritto punitivo degli intermediari finanziari? 11 1.3. Il tentativo di pervenire ad una esauriente trattazione della vexata quaestio richiede preliminarmente di svolgere alcune generali e sommarie riflessioni sull istituto penalistico dell oggetto giuridico. Una prima considerazione è quella che, per opinione ampiamente consolidata 12, l ordinamento costituzionale italiano impone e fa proprio il modello liberale del reato come offesa ad un bene giuridico 13, per cui non c è reato senza offesa ad un bene giuridico. Ne deriva il divieto, per il legislatore, di ricorrere alla sanzione penale per reprimere volontà soggettive, od atteggiamenti interiori, o mere manifestazioni della personalità (ciò che è invece tipico dei modelli repressivi illiberali), dovendo per converso agganciare la scelta di incriminazione alla lesione o alla messa in pericolo di un bene giuridico, definibile come quell interesse individuale o sovraindividuale tutelato dalla norma ed offeso dal reato. Il concetto di bene giuridico viene dunque a sostituirsi a quello di diritto naturale quale parametro di riferimento della scelta ( 11 ) La risposta affermativa sembra invero scontata, se si pensa che la rubrica legis della legge n. 262/2005 è intitolata tutela del risparmio e se, più in generale, la stampa, le discussioni parlamentari e la stessa produzione dottrinale sono solite parlare di una tutela del risparmio. ( 12 ) ANGIONI F., Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano, 1983; MARINUCCI G. e DOLCINI E., Corso di diritto penale, Milano, 2001; MOCCIA S., Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Giur. comm., 1992, I, p. 5 e in Riv. it. dir. pr. e pen., 1995, p. 343 e ss.. ( 13 ) La nozione del reato come offesa ad un bene giuridico risale a Johann M.F. Birnbaum, che in un noto saggio del 1834 giungeva a questa conclusione: bisogna considerare come delitto secondo la natura delle cose o come razionalmente punibile nello Stato la lesione o la messa in pericolo, imputabile alla volontà umana, di un bene che deve essere garantito a tutti in egual misura attraverso la coercizione penale. 8
operata dal legislatore, esprimendo quell interesse preesistente ed esterno alla norma, avente un significato indipendente dalla volontà del reo, che si identifica in situazioni della realtà fattuale percepibili dalla comunità civile e che esprimono una consistenza valutativa, modificabili ed aggredibili e che perciò si prestano ad essere oggetto di tutela anche penale 14. Un secondo motivo di riflessione si risolve nell evidenziare che tra gli studiosi del diritto penale è oggi prevalente la c.d. concezione realistica del bene giuridico, secondo cui esso è un elemento della realtà fenomenologica che preesiste alla realtà giuridica, che non si confonde con lo scopo della fattispecie incriminatrice ovvero con il fine ulteriore che il legislatore intende perseguire con la stessa e che, in quanto tale, può essere elevato al rango di criterio di selezione dei fatti punibili, vale a dire di limite - a tutela del principio costituzionale di offensività - posto sia al legislatore nella scelta dei beni giuridici da tutelare e nella costruzione della struttura formale del reato (nel senso che può attribuire rilevanza penale soltanto a fatti che comportano la lesione o l esposizione a pericolo di un determinato bene giuridico), sia all interprete che è tenuto a ricostruire il senso della fattispecie incriminatrice in conformità al canone di offensività (estromettendo dal suo ambito applicativo quei comportamenti non conformi al fatto tipico perché non offensivi del bene giuridico protetto dalla norma penale) 1516. Dalle considerazioni che precedono si evince, dunque, che al legislatore è fatto divieto - pena la violazione del canone costituzionale di offensività - di impiegare lo strumento della sanzione penale per perseguire obiettivi politici o socio/economici o ( 14 ) Il codice penale del 1930, ripudiando la c.d. concezione soggettivistica del reato affermatasi nel periodo tra le due guerre mondiali, per cui questo è fondato sulla violazione dell obbligo di fedeltà che vincola il cittadino/suddito all ordinamento, ha accolto l opposta concezione oggettivistica del reato, che fonda il concetto di reato sull offesa ad un determinato bene od interesse giuridico. ( 15 ) Al contrario, per i fautori della c.d. concezione metodologica dell oggetto giuridico, un bene non assume una positività giuridica, dunque non diviene giuridico, se non quando è riconosciuto tale da una norma di cui viene a rappresentare lo scopo da raggiungere, di guisa tale che, identificando l oggetto giuridico con lo scpo perseguito dal legislatore con quella norma, si addiviene alla conclusione che tutti i reati sono reati di offesa, negando in questo modo cittadinanza ai c.d. reati di scopo, costituiti da quelle fattispecie che si propongono di garantire un ordine formale o di perseguire determinate finalità politiche ed ideali, ma prive di una dimensione offensiva di un bene della vita. ( 16 ) PALAZZO F., Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, p. 350 e ss.. 9
per promuovere valori etici ed istanze morali, in difetto dell esistenza della dimensione offensiva di un bene giuridico esistente e percepibile nella realtà materiale esterna. Ciò che peraltro è invece e non di rado accaduto, alimendando in questo modo fenomeni di spiritualizzazione del bene giuridico che, mettendo in discussione i caratteri di secolarizzazione e laicizzazione, minano le fondamenta stesse del diritto penale moderno 17. La teoria del reato come offesa ad un bene giuridico lascia tuttavia impregiudicato un problema di fondo: se, da un lato, afferma che il bene giuridico è un limite che il legislatore incontra nella selezione dei comportamenti da punire con la sanzione penale, dall altro, nulla dice circa i criteri che vincolano il legislatore nella scelta dei beni giuridici da tutelare con la norma penale. Non essendo questa la sede per approfondire nei suoi sterminati confini la teoria del bene giuridico, non ci resta che limitarsi ad osservare, in prima facie, che nella scienza penalistica è ormai radicata la convinzione di non esaurire la gamma dei beni giuridici penalmente tutelabili nel coacervo dei diritti soggettivi individuali, ma di ricomprendervi anche i c.d. beni collettivi, espressione che sta a designare sia quegli interessi istituzionali di cui sono portatori ed esponenti lo Stato e gli altri enti pubblici 18, sia quei beni che rispondono ad un interesse diffuso tra i consociati o tra ampie ed indeterminate categorie della comunità 19. In seconda battuta, ribadendo quanto detto nelle pagine che precedono, va rilevato che il risparmio è di certo un valore di rilevanza costituzionale, tanto che la norma dell art. 47 Cost. ne incoraggia la formazione e la tutela, di tal guisa che risulta degno di protezione penale anche secondo i sostenitori della tesi bricoliana per cui possono essere incriminati solo quei fatti lesivi di beni costituzionalmente rilevanti 20. Con una precisazione: il fatto che la citata disposizione costituzionale promuova ed incoraggi il risparmio non autorizza ad intravvedere un implicito obbligo costituzionale di incriminazione avverso le corrispondenti forme di aggressione, coerentemente con il ( 17 ) PALIERO C.E., Il principio di effettività del diritto penale, in Riv. it. dir. pr. pen., 1990, p. 446: l Autore afferma che la laicità del diritto penale viene concepita come un limite assoluto al potere legislativo, che porta ad opporsi alla criminalizzazione di condotte indesiderate solo per la loro immoralità, irreligiosità, inesteticità, asocialità, ma che non sono dannose socialmente e dunque non costitutive di danno a terzi. ( 18 ) Ad es., la tutela della pubblica amministrazione, dell amministrazione della giustizia. ( 19 ) Ad es., la difesa dell economia, dell ambiente, della fede pubblica. ( 20 ) BRICOLA F., Teoria generale del reato, in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIX, 1973, p. 15. 10
pensiero, largamente dominante tra gli studiosi del diritto penale, per cui le numerose disposizioni programmatorie della legge fondamentale 21 si limitano a prescrivere al legislatore ordinario di perseguire delle finalità di protezione e tutela, lasciandolo tuttavia libero di scegliere le modalità e le forme sanzionatorie (penali, amministrative, civili) con cui assicurare detta tutela. 1.4. Chiarito che non esiste un obbligo costituzionale di penalizzazione delle forme di aggressione del risparmio e chiarito altresì che esso è partecipe, unitamente ad altri interessi generali (ambiente, istruzione, cultura, salute, personalità dello Stato, fede pubblica ecc..), di quel sistema di valori che costituisce l architrave portante della Repubblica Italiana, non resta che ritornare al quesito da cui siamo partiti, vale a dire se il risparmio possa essere identificato come il bene giuridico tutelato - direttamente ed immediatamente - dalle singole fattispecie incriminatici che si è soliti far rientrare nel c.d. statuto penale degli intermediari finanziari. Se si volge lo sguardo al panorama normativo che ha occupato la materia del diritto penale finanziario negli ultimi vent anni, si arriva all affermazione per cui la protezione del risparmio diffuso è riflessa, da un lato, nell esigenza di tutelare l interesse degli investitori (come singoli e come categoria collettiva) ad una corretta allocazione e gestione dei propri investimenti e, dall altro, nella coessenziale necessità di matrice più pubblicistica di preservare il mercato dall incidenza negativa di fattori esogeni (in primis il riciclaggio in esso di danaro di provenienza illecita) che ne possono minare la funzione di componente insostituibile del processo di produzione e sviluppo economico. L osservazione, seppur fondata, non è tuttavia sufficiente, né per suffragare la tesi che intravvede nel risparmio l oggetto giuridico specifico dedotto nelle singole figure di reato, né per legittimare il recente tentativo del legislatore di costruire un autonoma fattispecie di reato astrattamente idonea a ricomprendere ogni condotta potenzialmente atta a cagionare un danno al bene risparmio. Il disegno di legge recante la proposta di introdurre il delitto di nocumento al risparmio 22 è stato infatti ( 21 ) Il riferimento è a quelle norme che impongono allo Stato di garantire, tutelare, proteggere, promuovere, incoraggiare determinati valori; ad es. l art. 9 Cost. che impone la tutela del paesaggio e della salute, nonché del patrimonio storico ed artistico, l art. 32 che tutela la salute, l art. 45 che promuove l artigianato ecc ( 22 ) La proposta di legge prevedeva l introduzione nel libro II, titolo VIII, capo I del codice penale ("Dei delitti contro l'economia pubblica"), dopo l'articolo 499 c.p., dell art. 499 - bis. (Nocumento al risparmio), che recitava: 11
sottoposto a forti critiche, finalizzate a denunciare la palese ed oggettiva contrarietà della sua tipizzazione con i principi generali dell ordinamento penale: basti ricordare la previsione di una doppia sanzione, penale ed amministrativa, in aperto contrasto con il principio di specialità; la configurazione di una responsabilità per un evento non voluto, in spregio al principio di personalità della responsabilità penale di cui all art. 27, comma primo, Cost.; la descrizione della condotta - la commissione di una serie di illeciti amministrativi e penali - in evidente violazione dei canoni di ragionevolezza e tassatività. Ma anche a tacere degli incontrovertibili rilievi di incostituzionalità, resta da rimarcare l intenzione del legislatore di elevare il risparmio direttamente a bene giuridico di una singola fattispecie incriminatrice. La stessa scelta di inserire il nuovo delitto all interno della categoria dei delitti contro l economia pubblica denota la volontà di colpire quelle condotte economiche che, pur differenti per modalità di aggressione ed interessi specificamente considerati, sono comunemente contrassegnate da un così elevato livello di disvalore da coinvolgere l economia pubblica nel suo complesso. Il tentativo, seppur motivato dalla necessità di reagire agli scandali finanziari che hanno messo a dura prova la fiducia nel mercato, sembrava fin dall origine destinato a risolversi in una norma dalla forte coloritura etica e simbolica, ma inidonea ad essere recepita dal sistema e quindi priva di una effettiva portata applicativa. Chiunque, commettendo intenzionalmente uno o più illeciti amministrativi previsti dal decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, dalla legge 12 agosto 1982, n. 576, dal decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124, cagiona un grave nocumento ai risparmiatori è punito, in concorso con le sanzioni amministrative applicabili, con la reclusione da tre a dodici anni e con la multa non inferiore a euro 500.000. Il nocumento si considera grave quando abbia riguardato un numero di risparmiatori superiore all'uno per mille della popolazione risultante dall'ultimo censimento ISTAT, ovvero sia consistito nella distruzione o riduzione del valore di titoli di entità complessiva superiore all'uno per mille del prodotto interno lordo. La stessa pena si applica quando da uno dei fatti previsti dagli articoli 2624 (Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione), 2625 (Impedito controllo), 2635 (Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità), 2637 (Aggiotaggio), limitatamente alle condotte poste in essere dai responsabili del controllo contabile o della revisione, e 2638 (Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza) deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, un grave nocumento ai risparmiatori, così come sopra definito. Le pene sono aumentate se i fatti sono commessi da chi esercita funzioni di amministrazione direzione o controllo ovvero attività di lavoro dipendente presso società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante (ai sensi dell'articolo 116 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58). Alla condanna per i reati previsti dal presente articolo consegue la pubblicazione della sentenza. 12
Ad avviso dei principali commentatori che si sono espressi sul punto, il risparmio non può essere infatti qualificato alla stregua di un bene giuridico specifico, difettando, di questo, della dimensione concreta che lo rende un quid privo dei connotati dell afferrabilità e del consolidamento, quindi non facilmente percepibile sotto il profilo della materialità e, in quanto tale, impossibilitato a svolgere quella insopprimibile funzione di limite, sia per il legislatore nella selezione dell interesse su cui costruire la fattispecie incriminatrice, sia per l interprete come criterio di interpretazione della medesima 23. Il risparmio - al pari dell economia pubblica o dell ordine economico - è dunque un etichetta convenzionale priva di quella consistenza semantica che permetta di evidenziarne una relazione con un specifico e particolare bene della vita che vive e si dispiega nella realtà esteriore e dunque di assumerlo ad elemento specializzante della disciplina penale dei mercati finanziari. E certamente un valore costituzionalmente rilevante, rappresenta il bene finale da proteggere ed il fondamento stesso del sottosistema normativo del diritto penale finanziario, ma non è su di esso che va incentrata la dimensione offensiva del fatto tipico: il risparmio è protetto presidiando le regole minime e irrinunciabili del mercato, fondando la lesività (reale o potenziale) su quelle strutture istituzionali preposte alla conservazione, produzione e circolazione della ricchezza 24, le quali vengono a rappresentare, nel contempo, i beni giuridici specifici delle singole figure di reato e gli interessi (funzioni o beni) strumentali alla difesa del risparmio quale valore ultimo da proteggere. In questo senso il risparmio può essere qualificato, tutt al più, come oggetto giuridico di categoria 25, vale a dire come quel valore finale che rimane sullo sfondo e che può assolvere, al più, ad una funzione di classificazione sistematica a livello di politica legislativa 26 e che, tuttavia, abbisogna di essere tradotto e concretizzato in un ( 23 ) ALESSANDRI A., Un esercizio di diritto penale simbolico: la tutela penale del risparmio, op. cit., p. 188 e ss..: l Autore afferma che il concetto di bene giuridico, se forse non esige necessariamente la materialità o la pertinenza agli interessi personalissimi, richiede quanto meno una sua facile percepibilità, un equivoco substrato di valore, suscettibile di essere offeso da condotte diverse ma riconducibili ad unità proprio in ragione della loro carica e direzione lesiva sostanzialmente unitaria. E così non è per il risparmio. ( 24 ) LOSAPPIO G., Risparmio, funzioni di vigilanza e diritto penale. Lineamenti di un sotto sistema, Bari, 2004, p. 44 e ss.. ( 25 ) Espressione coniata da ROCCO A., L oggetto del reato e della tutela giuridica penale, 1913, p. 46. ( 26 ) In caso contrario si rischierebbe di confondere il bene giuridico del reato con entità ideali come i valori od interessi oppure con lo stesso scopo della norma incriminatrice. Il bene giuridico deve identificarsi con un dato della realtà, percepibile e modificabile, suscettibile di essere messo in pericolo 13