La vigilanza sull attività di gestione collettiva del risparmio Roma 24 maggio 2013 Avv. Agostino Papa 1
Gestione collettiva del risparmio: cenni La gestione collettiva del risparmio è il servizio che si realizza attraverso: La promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni di investimento e l amministrazione dei rapporti con i partecipanti. La gestione del patrimonio di OICR, di propria o altrui istituzione, mediante l investimento avente ad oggetto strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili. La commercializzazione di quote o azioni di OICR propri. La prima nozione che rileva, quindi, è quella di OICR che include «i fondi comuni di investimento e le SICAV». 2
Gestione collettiva del risparmio: cenni La SICAV èla«società di investimento a capitale variabile», cioè la S.p.A. con sede legale e direzione generale in Italia avente per oggetto esclusivo l investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l offerta al pubblico di proprie azioni; Il fondo comune di investimento è, ai sensi del T.U.F. il patrimonio autonomo raccolto, mediante una o più emissione di quote, tra una pluralità di investitori con la finalità di investire lo stesso sulla base di una predeterminata politica di investimento; suddiviso in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti; gestito in monte, nell interesse dei partecipanti e in autonomia dai medesimi. Il fondo comune è gestito dalla SGR chelohaistituitoodaun altra SGR; 3
I Fondi comuni In generale, i fondi sono prodotti standardizzati cui l investitore aderisce passivamente con la sottoscrizione delle quote (diverso è per i fondi riservati); L istituzione dei nuovi fondi e l approvazione dei relativi regolamenti è, salvo disposizioni particolari, di competenza dell organo amministrativo della SGR. Il regolamento, una volta approvato dalla SGR è trasmesso alla Banca d Italia per la prescritta procedura di approvazione, salvo il caso dei fondi riservati e speculativi (fermo il potere di intervenire ex post). Scopo di ciascun fondo è, sostanzialmente, l incremento di valore del patrimonio del fondo medesimo nel medio-lungo termine, tramite la remunerazione corrente e le plusvalenze. 4
I Fondi comuni Esistono diverse tipologie di fondi, in funzione della: Modalità di sottoscrizione e rimborso (fondi aperti e chiusi). Tipologia del sottoscrittore (retail e riservati). Rischiosità (plain vanilla e speculativi; a capitale protetto; garantiti; ad indice; armonizzati o no). Investimento (mobiliari e immob; fondi di fondi; master - feeder). Ciascun fondo costituisce «patrimonio autonomo», distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della SGR e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito; delle obbligazioni contratte per suo conto, il fondo risponde esclusivamente con il proprio patrimonio; su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della SGR o nell interesse della stessa; le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse solo sulle quote dei medesimi. La SGR non può in alcun caso utilizzare, nell interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti. 5
I Fondi: principali soggetti coinvolti L Assemblea dei partecipanti al Fondo che delibera almeno in merito alla modifica del regolamento, alla sostituzione della SGR e alla liquidazione anticipata del fondo Organo Esecutivo - SGR Consiglio di Amministrazione SGR Collegio Sindacale e Sistema C.I. della SGR Organi di Corporate Governance Assemblea dei Sottoscrittori FONDO Advisory Committee L Advisory Committee può esprimersi, tra l altro, sulle seguenti materie: (i) business plan del fondo; (ii) approvazione degli investimenti/disinvestime nti di importo superiore a delle soglie da definire; (iii) emissione di nuove quote e assunzione dell indebitamento La Banca Depositaria svolge attività (i) di custodia dei valori mobiliari e delle disponibilità liquide del Fondo; (ii) di accertamento (conformità alla legge, al regolamento e alle prescrizioni dell Organo di Vigilanza); (iii) di verifica della documentazione giustificativa relativa alla esecuzione delle istruzioni impartite dalla SGR; (iv) connesse alle operazioni di incasso e pagamento effettuata per conto del fondo; Banca Depositaria Organi di Controllo Società di Revisione La Società di revisione si occupa della certificazione delle Relazioni Semestrali e dei Rendiconti Annuali del Fondo redatti ed approvati dal CdA della SGR 6
Le SGR Le SGR sono S.p.A., con sede legale e direzione generale in Italia e capitale sociale superiore a 1 milione di Euro, alle quali è riservata la possibilità di prestare congiuntamente il servizio di gestione collettiva e individuale di patrimoni. Le SGR possono: istituire e/o fondi comuni di investimento di propria o altrui istituzione e patrimoni di SICAV; prestare il servizio di gestione di portafogli; prestare il servizio di consulenza in materia di investimenti. Le SGR, per poter svolgere il servizio di gestione collettiva e le altre attività dalle stesse esercitabili, devono essere autorizzate dalla Banca d Italia, sentita la CONSOB. Tale autorizzazione si concentra sui profili organizzativi e procedurali dell intermediario per assicurare la sana e prudente gestione dello stesso. 7
L approccio della vigilanza Il TUF prevede norme - volte a regolare l esercizio dei poteri di vigilanza da parte di Banca d Italia e Consob - che si applicano, in generale, a tutte le categorie di soggetti ivi disciplinati (ivi incluse SGR e Sicav). La disciplina della vigilanza di cui al TUF (come nel TUB) prevede tre diverse forme: vigilanza regolamentare (art. 6); vigilanza informativa (art. 8); vigilanza ispettiva (art 10). Inoltre, rilevano gli interventi specifici e la vigilanza sui gruppi. Il TUF ripartisce la vigilanza tra Consob e Banca d Italia secondo un criterio funzionale, alternativo rispetto ad altri (ad es. quello per soggetti o per finalità). 8
L approccio della vigilanza In linea di massima, alla Banca d Italia spetta la vigilanza c.d. prudenziale (contenimento del rischio, sana e prudente gestione, stabilità), mentre alla Consob spetta la vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti. In linea con la generale ripartizione funzionale, la Banca d Italia, sentita la Consob, disciplina: gli obblighi delle SGR in materia di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio e partecipazioni detenibili; gli obblighi e i requisiti delle banche depositarie. La Banca d Italia, inoltre, detta regole agli OICR : criteri e divieti relativi all attività di investimento; norme di contenimento e frazionamento del rischio; schemi tipo e modalità di redazione dei prospetti contabili; metodi di calcolo delle azioni o delle quote di OICR; criteri e modalità da adottare per la valutazione dei beni dell OICR. 9
L approccio della vigilanza La Consob disciplina, sentita la Banca d Italia, gli obblighi delle SGR in materia di trasparenza e correttezza di comportamento: obblighi informativi e di comunicazione nella prestazione del servizio e nella commercializzazione delle quote; obblighi di acquisizione di informazioni dai clienti (anche potenziali) ai fini della valutazione di adeguatezza o di appropriatezza delle operazioni o dei servizi forniti; obblighi in materia di esecuzione e gestione degli ordini; obblighi di correttezza nei comportamenti (incentivi, conflitti di interessi, etc.). Le due Autorità disciplinano congiuntamente, anche con riferimento alla gestione collettiva del risparmio, gli obblighi in materia di organizzazione, procedure e sistema di controllo interno edigestione del rischio degli intermediari di cui al TUF (cfr. art. 6, comma 2-bis). 10
L approccio della vigilanza Regolamento congiunto Banca d Italia/Consob del 29.10.2007: Solidi dispositivi di governo societario; Efficace sistema di gestione del rischio d impresa; Corretto esercizio delle responsabilità; Presenza di personale qualificato e competente; Efficaci sistemi di segnalazione e comunicazione delle informazioni; Registrazione ordinata dei fatti di gestione; Tutela della riservatezza delle informazioni; Politiche di continuità e regolarità dei servizi; Sistema dei controlli interni;
I profili procedurali ed organizzativi L importanza del profilo organizzativo e l evoluzione dei suoi obiettivi trovano facile riscontro normativo: Art. 40 Tuf: le Sgr devono: (i) operare con diligenza, correttezza e trasparenza; (ii) organizzarsi in modo tale da ridurre il rischio di conflitti e assicurare un equo trattamento; (iii) adottare misure per salvaguardare i diritti dei partecipanti; (iv) disporre di adeguate risorse e procedure. Il diritto finanziario ascrive peculiare rilievo al profilo organizzativo delle SGR; Nella L.77/1983 era riconosciuto come solo l organizzazione funzionale ed il progetto del gestore evidenziassero la serietà dell iniziativa; Da allora, l importanza degli assetti interni è, nel tempo, sempre cresciuta, attraverso l emanazione di norme organizzative e di norme comportamentali a riflessi organizzativi (es. normativa MiFID) e di orientamenti applicativi, ferma l autonomia organizzativa; Nei gestori i risparmio, che investono risorse di terzi, tale aspetto ha priorità rispetto anche alla vigilanza prudenziale sulla SGR, in considerazione della separazione patrimoniale dei fondi (art. 36 Tuf); 12
I profili procedurali ed organizzativi Nelle SGR le norme organizzative hanno anzitutto mitigato le asimmetrie informative e il c.d. moral hazard tipici della gestione in monte. In questo senso, ad esempio: La rimessione agli organi collegiali di vertice delle decisioni di investimento e disinvestimento; L applicazione del principio dei c.d. quattro occhi ; La disciplina dei conflitti di interessi della SGR e del suo gruppo; In sostanza, a fronte del ruolo passivo dell investitore edella debolezza della sua posizione, venivano enfatizzati, nell ottica della sana e prudente gestione della SGR, i presidi di difesa dello stesso; In questo quadro si è vista con lo sviluppo dei fondi immobiliari una progressiva espansione del ruolo degli investitori e della loro partecipazione ai processi gestionali; I poteri di veto dei partecipanti (nell Assemblea dei partecipanti e nei Comitati Consultivi dei Fondi) potevano assicurare il bilanciamento della posizione della SGR e limitarne le potenziali responsabilità; 13
I profili procedurali ed organizzativi L esasperazione delle prerogative amministrative attribuite ai quotisti ha, tuttavia, contribuito poi al recupero, in chiave organizzativa e procedurale, dei principi di autonomia e indipendenza della SGR dagli stessi investitori e dai gruppi di appartenenza; L autonomia e indipendenza della SGR, dai gruppi e dai quotisti, viene di nuovo posta al centro del sistema organizzativo, aggiungendosi ai principi di sana e prudente gestione; In questo senso si possono citare tra l altro: Il Provvedimento della Banca d Italia del 23/10/2009 Poteri di direzione e coordinamento della capogruppo di un gruppo bancario nei confronti delle società di gestione del risparmio appartenenti al gruppo ; Le Circolari ed i Bollettini della Banca d Italia volte a richiamare le SGR ad un utilizzo proprio dello strumento del fondo comune (in rapporto, ad esempio, ai c.d. fondi di famiglia ); I recenti interventi normativi in materia di governance dei fondi immobiliari e pluralità dei partecipanti ai fondi, soprattutto di tipo fiscale; 14
I profili procedurali ed organizzativi Tale sempre maggiore attenzione delle Autorità di Vigilanza ha riflessi: In fase di autorizzazione, le Autorità richiedono oggi molti più dettagli di quelli che sono tipicamente previsti nella normativa, proprio per limitare l accesso al mercato a soggetti non adeguatamente o efficacemente strutturati o, comunque, imporre che l organizzazione minima e fondamentale sia realizzata prima dell accesso al mercato (e non si operi per prassi); In fase di vigilanza ispettiva, attraverso l incremento dei procedimenti sanzionatori avviati per la violazione di norme e presidi organizzativi. Dalla violazione puntuale di una norma comportamentale si desume la violazione del principio organizzativo e, quindi, la responsabilità degli organi di vertice, cui compete l assetto organizzativo.» Così, ad esempio, la mancata registrazione di un operazione in AUI è rilevata dagli ispettori non in quanto violazione specifica, ma quale riflesso di un inadeguato assetto organizzativo e procedurale; 15
Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di governo societario: Mancato coinvolgimento degli organi societari nelle decisioni e valutazioni assunte dal DG e dagli altri organi delegati; Incompletezza dei flussi di comunicazione verso gli Organi di governo; Limitata capacità di raccordi tra gli organi (interorganica e interfunzionale); Debolezza del modello organizzativo, che non prevede una netta separazione fra le unità commerciali e quelle con funzioni di controllo. Sottodimensionamento delle strutture; Meccanismi di funzionamento interni in genere poco strutturati e basati su prassi, policy e procedure per lo più mutuate dal gruppo e non calibrate sulla specifica realtà aziendale; Mancata inclusione, nella composizione dei Comitati, dei responsabili dì funzioni rilevanti per le tematiche trattate (ad es., la Compliance esclusa dal Comitato prodotti ); 16
Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di controllo: Attribuzione di compiti, facoltà e funzioni di controllo alle unità di rete non accompagnata da un sistema sovraordinato di verifiche idoneo a rilevare con tempestività inosservanze, ritardi e omissioni da parte degli incaricati; Incapacità dell attività di auditing a cogliere le disfunzioni di processo in modo complessivo; Fragilità del sistema di controlli interni, evidenziata da evidenti lacune che derivano dall inquadramento delle unità preposte e tali da non garantirne adeguata indipendenza. Fragilità nella funzione di risk management, in particolare per ciò che concerne la mappatura dei rischi della specie; 17
Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di rischio strategico:: Opacità della gestione; Limitata capacità di indirizzo degli organi aziendali, con riferimento alla mancata valutazione di debolezze inerenti l operatività aziendale e le sue prospettive, o di alternative di business, o di canali di raccolta alternativi, o ancora di strumenti di perseguimento dell equilibrio economico gestionale; Pricing dei servizi offerti non in linea con l economicità della gestione, anche in termini di mancata valutazione delle condizioni offerte alla casa madre o al gruppo; Recepimento passivo delle direttive impartite dalla casa madre, anche quando di rilievo strategico e foriere di significative ricadute economiche. 18
Profili sanzionatori: casistica In relazione ai profili di rischio operativo e reputazionale: Scarsa integrazione delle procedure, in aggiunta a carenze della disciplina interna e a presenza di ampie aree di manualità. In particolare, ad es.: a) assenza di blocchi procedurali atti ad inibire il collocamento di strumenti finanziari non coerenti con il profilo di rischio del cliente; b) definizione di sistemi e meccanismi premianti per la rete che non tengono conto della tutela del cliente; c) scarsa integrazione del processo di budgeting con le informazioni sui cluster di clientela e le esigenze degli stessi; d) assenza di blocchi procedurali per il passaggio da iniziativa banca a iniziativa cliente nei processi MiFID; f) mancata valutazione e gestione dei conflitti di interesse nei processi di asset allocation, adeguatezza, consulenza di portafoglio, budgeting, incentivazione, etc; Debolezza e mancata implementazione di procedure e SLA per l esternalizzazione di funzioni, specialmente a soggetti di gruppo; Assenza di verifiche preventive circa la sostenibilità/fattibilità dei processi e prodotti; Imprecisa classificazione della clientela; Disordine amministrativo - contabile; Violazione limiti di investimento dei fondi. 19