T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II quater, sentenza 10 dicembre 2013 n. 10644 INTESTAZIONE Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7175 del 2007, proposto da: Soc Iole Immobiliare Srl e Ditta Individuale Francesco Brigante, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Filippo Lattanzi, Filippo Satta, con domicilio eletto presso Studio Legale Satta Romano & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A; contro Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, rappresentato e difeso per legge dall'avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento risarcimento danni derivanti dall' illegittimo diniego di approvazione schema di contratto relativo all'esecuzione dei lavori di adeguamento strutturale di palazzina capocci in roma Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2013 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con il ricorso in epigrafe, le società istanti agiscono per ottenere la condanna al risarcimento del danno derivante dal diniego di approvazione dello schema di contratto relativo all esecuzione dei lavori di ristrutturazione e di adeguamento funzionale del primo e secondo piano della Palazzina Capocci in Roma. 1
Espongono in punto di fatto le ricorrenti che: - la soc. Iole s.r.l. e la ditta individuale Francesco Brigante, riunite in ATI, si aggiudicavano nel 1994 offrendo un ribasso sull importo a base d asta del 35 %, - la licitazione privata indetta dal ministero per i beni culturali per esecuzione dei lavori di ristrutturazione e di adeguamento funzionale del primo e secondo piano della Palazzina Capocci in Roma; - successivamente, considerata l entità dei ribassi ottenuti, con note del 30 e 31 dicembre 1993, l amministrazione approvava una seconda perizia per recupero ribassi d asta e affidava alle società ricorrenti anche lavori suppletivi concernenti il piano terra dell edificio con riguardo sia alla sua ristrutturazione che all impianto di sicurezza; - con note del 19 settembre e del 13 ottobre 1994, il Ministero comunicava alle ricorrenti che, a seguito dei pareri non vincolanti del Consiglio di Stato del 16 febbraio e 18 maggio 1994, secondo i quali l estensione dei lavori anche al piano terra era illegittima perché l amministrazione avrebbe dovuto effettuare una gara unitaria, i decreti di approvazione degli schemi di contratto e dell atto di aggiudicazione non sarebbero stati approvati e registrati; - il Tar, dinanzi al quale detti atti erano stati impugnati, con sentenza n. 751/99 accoglieva il ricorso; - il Consiglio di Stato, con sentenza 533/2004, respingeva l appello dell amministrazione e confermava l illegittimità del diniego di approvazione dello schema di contratto e dell aggiudicazione. In particolare, il giudice di appello sottolineava che il parere del Consiglio di Stato sulla illegittimità degli atti di gara si era basato su una circostanza non corrispondente al contenuto dell originaria perizia, la quale invece prevedeva l opera completa dei lavori di sicurezza e dell impianto elevatore. Tanto premesso, le ricorrenti chiedono la condanna dell amministrazione al risarcimento del danno da loro subito. A questo proposito rilevano che: sussiste il nesso di causalità tra l illegittima mancata approvazione dello schema di contratto e di aggiudicazione e il danno cagionato alle imprese per la mancata esecuzione del contratto. Infatti, esse avevano conseguito l aggiudicazione dei lavori, cosicché l illegittimo diniego di approvazione di essa ha causato il danno della mancata esecuzione dei lavori; quanto alla colpa, essa è desumibile in primo luogo dalla contraddittorietà nella condotta del Ministero che, a fronte del primo parere negativo del Consiglio di 2
Stato, dapprima manifestava la propria disponibilità a ritirare il provvedimento integrativo e l atto aggiuntivo, mentre poi a fronte del secondo parere negativo del Consiglio di Stato, il quale ribadiva in base a nuovi elementi, errati in punto di fatto, la necessità di espletare una procedura di gara unitaria, il Ministero si è acriticamente adeguato al parere, senza considerare in primo luogo che si trattava di pareri non vincolati e che inoltre il secondo giudizio negativo formulato dal Consiglio di Stato era stato reso sulla base di una circostanza manifestamente errata, conosciuta dal Ministero e tuttavia ignorata e sottaciuta dall organo consultivo: che l originaria perizia non contenesse i lavori di sicurezza e riguardanti l impianto elevatore, mentre invece ciò non corrispondeva al vero, come ha poi riconosciuto il Consiglio di Stato nella sentenza di appello n. 533/2004. Per quanto riguarda la quantificazione del danno, la ricorrente Iole immobiliare chiede a titolo di perdita subita la rifusione delle spese per la partecipazione alla gara consistenti in: lire 1.125.000 (oltre interessi pari a lire 1.354.354) per la registrazione del contratto principale ; lire 780.000 (oltre agli interessi pari a lire 939.019) per la registrazione dell atto aggiuntivo ; lire 15.069.951 (oltre interessi pari a lire 5.989.232) per la polizza fideiussoria; l importo delle spese preliminari sostenute dall ATI per dar corso ai lavori, da valutarsi nella misura del 15% del valore del contratto depurato dall utile di impresa, pari a lire 111.569.456 (oltre ai relativi interessi pari a 134.315.223). Complessivamente, dunque, a titolo di spese, le ricorrenti chiedono un risarcimento di lire 271.142.235, pari a 140.033, 27 euro. A titolo di mancato guadagno, calcolato in base al 10% dell importo del contratto, diviso due essendo l ATI costituita da essa al 50%, la Iole immobiliare chiede un risarcimento di euro 253.977,67 (cifra comprensiva degli interessi e rivalutazione monetaria). La ditta Briganti, che partecipava all ATI con la percentuale del 50%, chiede a titolo di risarcimento lo stesso importo richiesto dalla Iole immobiliare, ad eccezione delle spese di registrazione, sostenute in via esclusiva dalla Iole immobiliare, per un totale di 380.996 euro (253.977,67 a titolo di mancato guadagno e 126.988, 83 a titolo di spese). Con memoria, non notificata, le ricorrenti chiedono anche il danno curricolare, da quantificarsi, in via equitativa, nel 2% del valore dell appalto. 3
L avvocatura dello Stato si è costituta ed ha depositato una memoria nella quale ha sostenuto l assenza di colpa del Ministero intimato, il concorso di colpa del danneggiato in quanto l ATI non avrebbe sollecitato l affidamento dei lavori sulla base del giudicato formatosi tra le parti e l erronea quantificazione delle spese risarcibili, in quanto le spese di partecipazione alla gara non sono risarcibili, inoltre non sarebbe chiaro il calcolo attraverso cui si giunge alla quantificazione delle spese generali. All odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione. La pretesa risarcitoria delle ricorrenti è fondata in quanto sussiste l illegittimità dei provvedimenti lesivi, accertata con sentenza passata in giudicato. Come si è detto nella parte in fatto, i provvedimenti n. 6778 del 13 ottobre 1994 e n. 6008 del 19 settembre 1994, con cui l aggiudicazione e gli schemi di contratto non sono stati approvati, sono stati ritenuti illegittimi in due gradi di giudizio. Quanto al nesso di causalità tra l illegittima mancata approvazione dello schema di contratto e di aggiudicazione e il danno cagionato alle imprese per la mancata esecuzione del contratto, esso deve ritenersi sussistente posto che le ricorrenti avevano già conseguito l aggiudicazione dei lavori cosicché l illegittimo diniego di approvazione di essa ha causato il danno della mancata esecuzione dei lavori medesimi. Quanto alla colpa, il collegio ritiene di dover fare applicazione nel caso di specie della recente giurisprudenza della Corte di Giustizia CE e del Consiglio di Stato, secondo la quale in tema di appalti pubblici il risarcimento del danno non può essere subordinato all accertamento nemmeno in via presuntiva - della colpa della amministrazione. La Corte di Giustizia CE (sez. III - 30/9/2010 (causa C-314/2009) ha infatti statuito che il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto 'considerando' della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell'amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità. Il Consiglio di Stato, richiamando tale pronuncia, ha quindi in più occasioni affermato che: nel caso di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell'amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della 4
violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice (Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2013, n. 240). Il principio è di carattere generale e quindi applicabile anche agli appalti sottosoglia comunitaria e anche a fattispecie verificatesi prima della citata sentenza della Corte di giustizia. Infine, per quanto attiene alla sussistenza del danno, il Collegio ritiene che esso possa considerarsi accertato, dato che l ATI costituita dalle ricorrenti risultava essere aggiudicataria e avrebbe quindi sicuramente lucrato il c.d utile d'impresa, visto che deve darsi come dato acquisito quello per cui ogni impresa esercita la propria attività perché vi realizza un guadagno. L amministrazione resistente deve quindi ritenersi responsabile dei danni subiti dalle ricorrenti. Per quanto concerne la quantificazione di detti danni, il collegio ritiene di dover dettare i seguenti criteri di cui all art. 34 comma 4 c.p.a. In primo luogo, l utile effettivo che l impresa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto (cfr. Cons. Stato Sez. V, Sent., 03-06-2013, n. 3035; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 842 e 17 ottobre 2008, n. 5098; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2009, n. 1243; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563) può essere equitativamente determinato ai sensi dell art. 2056 c.c., tenendo conto dell ingente ribasso rispetto all importo a base d asta, nella misura del 5% del corrispettivo richiesto dai ricorrenti. Peraltro tale importo, considerato che non è stata fornita la prova di un alternativo utilizzo di maestranze e mezzi, va ulteriormente decurtato del 50%, secondo l insegnamento di costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ( v. ex multis sez. IV, n. 6485/2010). Il lucro cessante, così liquidato, deve essere corrisposto al 50% a ciascuna delle ricorrenti. Per quanto attiene al danno curriculare, esso non può essere liquidato in quanto proposto per la prima volta con memoria del 14 gennaio 2013 non notificata. In relazione al danno emergente, vanno risarcite alla Iole immobiliare le spese di lire 1.125.000 per la registrazione del contratto principale ; lire 780.000 per la registrazione dell atto aggiuntivo ; lire 15.069.951 per la polizza fideiussoria, in quanto non si tratta di spese di partecipazione alla gara ma di spese sostenute a seguito della intervenuta aggiudicazione ai fini della stipula del contratto. Tali somme, andranno convertite in euro sulla base del tasso di cambio ufficiale lira euro. 5
Non vi è alcuna prova invece delle spese preliminari asseritamente sostenute dall ATI per dar corso ai lavori e che pertanto non possono essere risarcite. Sulle somme così determinate devono essere liquidati anche gli interessi legali fino all effettivo soddisfo. Le spese processuali devono essere compensate tra tutte le parti, sussistendo giusti motivi attesa la peculiarità della fattispecie. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), accoglie il ricorso in epigrafe proposto nei limiti di cui in motivazione e per l effetto condanna l amministrazione al risarcimento dei danni in favore delle ricorrenti, ai sensi dell art. 34, comma 4, c.p.a. secondo i criteri pure indicati nella parte motiva. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 14 febbraio 2013, 26 marzo 2013, 28 maggio 2013, con l'intervento dei magistrati: Angelo Scafuri, Presidente Pietro Morabito, Consigliere Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/12/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 6