INTRODUZIONE. Il tema della solidarietà sembra questione ostica per il giurista italiano.

Transcript

1 NOVEMBRE 2012 DOTT. GIUSEPPE GERMINARIO. LA NATURA GIURIDICA DELLE OBBLIGAZIONI CONTRATTE DAI CONDOMINI PER LA COSA COMUNE. ANALISI SISTEMATICA DELLA QUESTIONE. S O M M A R I O Introduzione. 1. Ratio e funzione economica della solidarietà. 2. Solidarietà genetica e solidarietà attribuita La solidarietà genetica. 3. La natura giuridica delle obbligazioni contratte dai condomini per la cosa comune. A. L indirizzo maggioritario. B. L indirizzo minoritario. 4. L intervento delle Sezioni Unite (Cass. civ. sez. un. 8 aprile 2008 n.9148). 5. La giurisprudenza successiva. Il difforme della Corte d Appello di Roma (sez. IV, 23 giugno 2010 n. 2729). La parziale rettifica della Cassazione (sez. II, , n.21907). 6. Conclusioni. Le obbligazioni dei condomini sono solidali. INTRODUZIONE. Il tema della solidarietà sembra questione ostica per il giurista italiano. La disciplina, chiara fino al 2008, è divenuta controversa dopo una pronuncia delle Sezioni Unite sulla natura solidale o parziale delle obbligazioni contratte dal condominio per le parti comuni dell edificio. La giurisprudenza, quasi unanime, considerava la questione sottoposta al vincolo della solidarietà. Pertanto, ogni condomino poteva essere costretto a pagare l intera somma dovuta al creditore richiedente. Le conseguenze del revirement sono state rilevanti. Anzitutto, gli operatori economici sono rimasti disorientati sulla disciplina applicabile ai contratti in corso e su cui avevano fatto affidamento. Inoltre, i soggetti richiesti dell adempimento di debiti solidali con prestazioni divisibili, ossia denaro, rinvenendo nella pronuncia la possibilità di liberarsi dalla solidarietà, hanno generato un onda anomala di ricorsi. Il mutato orientamento ha riverberato i suoi effetti anche tra gli studenti, in particolare tra quanti hanno affrontato l esame di abilitazione forense per la sessione 2011/2012. Infatti, il parere di diritto civile, incentrato sulla natura delle obbligazioni solidali dei condomini, ha generato un elevato numero di 1

2 bocciati che non sembra casuale. Pertanto, il momento è propizio per ricostruire la disciplina delle obbligazioni solidali sul lato passivo e rilevare quale sia in giurisprudenza lo stato dell arte sulla natura giuridica delle c.d. obbligazioni condominiali. Con riguardo al tema si prenderà posizione anticipando che la soluzione è nettamente a favore della solidarietà. 2

3 1. RATIO E FUNZIONE ECONOMICA DELLA SOLIDARIETÀ. La solidarietà passiva consente al creditore di costringere ciascun debitore all adempimento dell intero debito. La ratio della solidarietà può sicuramente rinvenirsi in diverse esigenze. Anzitutto, assicurare l adempimento. Infatti, la presenza di più creditori rende più sicuro il recupero del credito mediante l escussione del debitore con maggiori sostanze patrimoniali per quantità e qualità. Altro vantaggio della solidarietà, sebbene collegato al rafforzamento del credito, è la possibilità di superare l empasse dell eventuale incertezza sul quantum dovuto da ciascun debitore. Tale funzione è evidente in tema di responsabilità extra contrattuale dove il legislatore, per evitare al danneggiato di dover provare, oltre la responsabilità, anche le singole quote di debito, ha stabilito, all articolo 2055 c.c., che quando il fatto è imputabile a più persone le stesse sono tenute in solido a risarcire il danno. Infine, la solidarietà passiva può giovare anche al debitore. Infatti, il meccanismo della solidarietà facilita l accesso al mercato rassicurando il creditore mediante più soggetti tenuti all adempimento. Tuttavia, anche in tal caso, sebbene la solidarietà agevoli immediatamente il debitore, la sua funzione precipua rimane sempre quella di rafforzare l adempimento. Pertanto, appare corretto affermare che la solidarietà è posta principalmente a tutela del creditore, così come rivela la disciplina codicistica. Infatti, mentre l articolo 1294 c.c. dispone che i debitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente, analoga previsione non è prevista per la solidarietà attiva la quale deve essere espressamente prevista dalla legge o dalle parti. Giova ricordare che la solidarietà attiva consente al debitore di adempiere, nei confronti di un creditore solidale, liberandosi dall intera obbligazione. La conseguenza è che gli altri aventi diritto potrebbero essere pregiudicati nelle loro ragioni di credito. Pertanto, il legislatore, cosciente del pericolo e coerentemente con la ratio di tutela del credito, alla cui difesa è posta la solidarietà, ha diversificato la fonte della solidarietà attiva e passiva. Infatti, quella attiva può essere prevista dalla legge o dalle parti; 3

4 quella passiva può ricorre anche, automaticamente, quando sussistono i presupposti previsti dall articolo 1292 c.c. 2. SOLIDARIETÀ GENETICA E SOLIDARIETÀ ATTRIBUITA. La lettura dell articolo 1292 c.c. rivela due informazioni utili a ricostruire lo statuto dell obbligazione solidale passiva. La prima, concerne i caratteri alla presenza dei quali un obbligazione nasce solidale; la seconda, riguarda gli effetti che discendono dalla solidarietà. In proposito, occorre subito evidenziare che gli effetti della solidarietà passiva non ricorrono solo quando l obbligazione nasce solidale ma possono, dalla legge o dalle parti, essere attribuiti anche a rapporti che non hanno i requisiti previsti nella prima parte dell articolo 1292 c.c. Pertanto, occorre distinguere le obbligazioni che nascono solidali da quelle cui è attribuito il mero vincolo della solidarietà (es. fideiussione, accollo, espromissione, assicurazione ex art c.c., responsabilità solidale da fatto illecito, etc.). In questi casi occorre una specifica previsione per ottenere gli effetti della solidarietà da rapporti che non nascono solidali. Ad esempio, in tema di fideiussione, l articolo 1944 c.c. dispone che il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Appare evidente che senza l articolo 1944 c.c. il creditore sarebbe stato costretto a escutere preventivamente il debitore e solo successivamente il fideiussore. Pertanto, in tal caso, è la legge ad attribuire a un rapporto, che non nasce solidale, l effetto della solidarietà. Infine, occorre aggiungere che possono ricorrere casi in cui l obbligazione nasce solidale ex articolo 1292 c.c., ma gli effetti della solidarietà sono sottratti mediante convenzione o disposizione di legge. Quest ultimo caso sembra ricorrere nell ipotesi prevista dall articolo 190 c.c. La norma disciplina la responsabilità sussidiaria dei beni personali dei coniugi per le obbligazioni contratte nell interesse della famiglia. In tali casi, quando i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare il debito, il creditore può agire nei confronti dei singoli coniugi ma solo per la metà del credito residuo. Appare 4

5 evidente che, in assenza dell art. 190 c.c., il creditore avrebbe potuto invocare la solidarietà tra i coniugi con la conseguente possibilità di chiedere a entrambi l intero adempimento. In conclusione è possibile distinguere tra: 1. Obbligazioni che nascono solidali ex articolo 1292 c.c. poiché esistono più debitori tenuti alla medesima prestazione. 2. Obbligazioni che non hanno i requisiti per nascere solidali ma cui la legge o le parti attribuiscono gli effetti della solidarietà Obbligazioni che nascono solidali ex art c.c. ma cui la legge o le parti sottraggono gli effetti della solidarietà. Quest ultima soluzione è consentita dall articolo 1294 c.c. secondo cui i debitori sono tenuti in solido se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente LA SOLIDARIETÀ GENETICA. Occorre specificare quando un obbligazione nasce solidale. I caratteri alla presenza dei quali un obbligazione nasce solidale, nel lato passivo, si ricavano dall articolo 1292 c.c. Tuttavia, la disposizione si limita ad affermare che un obbligazione è in solido quando più soggetti sono tenuti alla medesima prestazione. Pertanto, il compito di decifrare l articolo 1292 c.c. è stato demandato alla dottrina che tradizionalmente ha ravvisato i requisiti dell obbligazione solidale nella pluralità dei debitori tenuti a una stessa prestazione dovuta per la medesima fonte obbligatoria. Eluso, per ovvi motivi, il criterio dei più debitori, giova iniziare l analisi dei requisiti richiesti dall articolo 1292 c.c. dal concetto di medesima prestazione. Anzitutto, l articolo 1292 c.c. non specifica se la medesima prestazione debba essere divisibile o no. 1 In tal caso, l attribuzione della solidarietà può avvenire sia sul lato passivo sia su quello attivo. 2 La legge o le stesse parti, nell esercizio della loro autonomia, possono prevedere che sia preventivamente chiesto l adempimento (c.d. beneficium ordinis) o escusso uno dei debitori (c.d. beneficium excussionis). In entrambi i casi, l ordine di preferenza che si instaura è ritenuto dalla giurisprudenza compatibile con l articolo 1292 c.c. (Enc. Giur. Sole 24 ore, vol. X, pag. 208). 5

6 Tuttavia, non appare dubbio che la disposizione si riferisca proprio alle prestazioni divisibili giacché quando la prestazione è indivisibile questa deve essere necessariamente chiesta a un unico soggetto e quindi non avrebbe avuto senso una disciplina tanto articolata quanto quella prevista agli artt c.c. Tra l altro, il codice predispone una disciplina propria delle obbligazioni con prestazioni indivisibili (1316 ss.) la quale si caratterizza per essere persino più rigorosa di quella delle obbligazioni solidali, in ragione della necessaria unitarietà dell adempimento. Ad esempio, il codice afferma che l obbligazione in solido cui era obbligato il de cuius si divide tra gli eredi (1295). Tuttavia, se l obbligazione ha a oggetto una prestazione indivisibile, l indivisibilità opera anche nel confronto degli eredi (1318). Pertanto, è sin troppo facile osservare che se l articolo 1318 c.c. disciplina il caso in cui la prestazione sia indivisibile, l articolo 1295 c.c., nell ambito della sezione dedicata alle obbligazioni in solido, non può che riguardare una prestazione divisibile. Tra l altro, non avrebbe senso affermare che la solidarietà consente al debitore di chiedere l intero adempimento a ciascun debitore giacché in caso di prestazione indivisibile la richiesta di adempimento non può che rivolgersi a un solo soggetto. Inoltre, ritenere obbligazione geneticamente solidale solo quella a prestazione indivisibile frustrerebbe le ragioni della solidarietà che, come osservato, sono quelle di garantire l adempimento immediato al creditore. Infine, ad avallare definitivamente la tesi secondo cui l obbligazione solidale è divisibile soccorre il dato normativo giacché secondo l articolo 1314 c.c. i debitori sono tenuti pro quota quando l obbligazione sia divisibile e non solidale. Pertanto, la norma autorizza il caso che ricorra una prestazione divisibile e solidale. Il concetto di medesima prestazione può essere spinto anche oltre i casi in cui al creditore sia dovuta una cosa di genere (es. denaro). Infatti, il concetto di medesima prestazione, può arrivare anche oltre quello di prestazione identica nell an, essendo necessario che la stessa sia diretta a soddisfare 6

7 l interesse del creditore. Pertanto, per stabilire se i debitori siano tenuti alla medesima prestazione, occorre analizzare il caso concreto. Infatti, può accadere che l interesse creditorio sia soddisfatto con differenti modalità di adempimento tutte idonee a estinguere il rapporto obbligatorio. 3 In particolare, per le prestazioni di dare, occorre distinguere tra quelle aventi a oggetto una cosa determinata da quelle concernenti cose di genere. Nella prima ipotesi, l obbligazione sarà indivisibile e quindi regolata dagli artt ss.; quando la prestazione è di genere occorre che i debitori siano in condizione di prestare cose appartenenti alla medesima categoria o tutte idonee a soddisfare l interesse del creditore. Per le prestazioni di fare, considerando la necessità di soddisfare l interesse concreto del creditore, si ritiene che il requisito della medesima prestazione sia da leggere come medesimo risultato. Pertanto, tutti i debitori devono essere, originariamente, in condizioni di adempiere, altrimenti l obbligazione non potrà nascere come solidale. Il terzo requisito, implicito, dell obbligazione solidale è quello dell eadem causa obbligandi, ossia che una medesima fonte obbligatoria leghi i vari debitori. Tale requisito è necessario perché l obbligazione nasca solidale. Infatti, in assenza della medesima causa obbligandi, l obbligazione non sarà solidale, sebbene gli si potranno attribuire, dalla legge o dalle parti, gli effetti della solidarietà ( , 1910, 1944 etc.). 3. LA NATURA GIURIDICA DELLE OBBLIGAZIONI CONTRATTE DAI CONDOMINI PER LA COSA COMUNE. A. L INDIRIZZO MAGGIORITARIO. L indirizzo maggioritario ha sempre sostenuto la natura solidale delle obbligazioni condominiali. 3 Ad esempio, il proprietario di una sorgente si impegna a fornire acqua, a coltivatori di derrate diverse, in cambio di un certo quantitativo di prodotti agricoli per i suoi animali. L interesse del creditore sarà soddisfatto indifferentemente con la fornitura di carote, fieno, mais, etc. Pertanto, sebbene i vari coltivatori producano diverse merci, la loro prestazione, per l interesse del creditore, rimane identica. 7

8 L eccezione a tale filone interpretativo si rinviene in una sola pronuncia di legittimità. 4 La tesi preponderante non è eccessivamente elaborata poiché si basa su una lettura piana delle norme in tema di solidarietà. All uopo, si evidenzia che le obbligazioni dei condomini hanno tutti i requisiti contemplati dall articolo 1292 c.c. Infatti, ricorrono più debitori, tutti tenuti alla medesima prestazione in ragione della medesima causa obbligatoria, ossia l interesse condominiale. 5 Pertanto, l obbligazione dei condomini nasce solidale e poiché non esiste una regola ad hoc che sottragga al vincolo obbligatorio la solidarietà tutti i condomini possono essere costretti ad adempiere l intero. Nonostante tali argomentazioni fossero sufficienti a risolvere la questione, le varie pronunce hanno nel tempo aggiunto argomenti a sostegno dell orientamento. In particolare, si è osservato che l articolo 1115 c.c. consente al comunista di chiedere l estinzione del comune debito solidale, così evidenziando un tratto peculiare dei rapporti in capo ai comproprietari. L articolo 1123 c.c., nel disporre i criteri di ripartizione delle spese condominiali, non fa riferimento ai rapporti esterni. Inoltre, si è evidenziato che la solidarietà è conforme all interesse del condominio giacché, mediante la stessa, è possibile ottenere prestazioni onerose che non sarebbero concesse senza presentare più debitori a garanzia del credito. 6 Infine, si è rammentato che la regola della solidarietà è un risultato perseguito dal legislatore del 1942 a rafforzamento delle ragioni del creditore (c.d. commercializzazione delle obbligazioni). 7 B. L INDIRIZZO MINORITARIO. All orientamento maggioritario si contrapponeva una pronuncia isolata della Cassazione, ossia la 4 Cass. civ. sez. II, n.8530 del Cass. Sez. II, 11 novembre 1971, n Cass. Sez. II, 10 maggio 1956, n Cass. sez. II, 5 aprile 1982, n Cass. sez. II, 17 aprile 1993, n Cass. sez. II, 30 luglio 2004, n Cass. sez. II, 31 agosto 2005, n Corte appello Roma, sez. IV, 23 giugno 2010 n Cass. civ. sez. II, n.8530 del La sentenza nel sostenere la tesi della parziarietà riepiloga tutti gli argomenti a favore della solidarietà. 7 Corte appello Roma, sez. IV, 23 giugno 2010 n La corte osserva come la relazione al Re riveli la scelta di favorire il creditore preferendo la soluzione prevista nell abrogato codice del commercio. 8

9 sentenza n del L idea della Corte è che sia possibile rinvenire nel codice norme e principi idonei a sottrarre la solidarietà da un obbligazione che ha tutti i requisiti per nascere come tale. Iniziando con la confutazione degli elementi utilizzati dall indirizzo maggioritario, a sostegno della propria tesi, si osserva che l articolo 1115 del codice è dettato in materia di comunione e non di condominio. La Corte non ignora che il condominio sia una species del genus comunione, ma l articolo 1115 c.c. regolerebbe un fenomeno particolare, ossia la divisione. Pertanto, poiché le cose condominiali non sono soggette a divisione, l articolo 1115 è irrilevante per il condominio. 9 L argomento secondo cui l articolo 1123 c.c. sarebbe mero criterio di ripartizione interna non sarebbe sostenuto da alcun dato normativo. Infine, con riguardo all affermazione secondo cui la solidarietà sarebbe conforme allo scopo del condominio, si obietta che la stessa potrebbe essere disastrosa per i condomini, esposti a costi superiori ai valori delle singole proprietà. Pertanto, sottratti all orientamento maggioritario gli argomenti a sostegno della propria tesi, la pronuncia del 1996 rinviene il principio derogatorio della solidarietà negli articoli 752 c.c. e 1295 c.c. L articolo 752 c.c. stabilisce che i coeredi rispondono di pesi e debiti ereditari in proporzione delle loro quote. L articolo 1295 c.c., coerentemente con la disposizione menzionata, afferma che l obbligazione si divide tra gli eredi del condebitore solidale in proporzione alle rispettive quote. In sostanza, dalle disposizioni menzionate, si ricaverebbe il principio secondo cui, quando sussiste un collegamento diretto tra obbligazioni e quote, i debiti si quantificano e ripartiscono in proporzione alla quota. Pertanto, poiché dal combinato disposto degli articoli 1118 c.c. e 1123 c.c. emerge che il diritto di ciascun condomino è proporzionale al piano o porzione di edificio di sua proprietà, le spese 8 Cass. civ. sez. II, Ord n.2621, nel rimettere la questione alle Sezioni Unite, menziona, come difforme all orientamento maggioritario, solo tale precedente. 9 A dire il vero il condominio è suscettibile di divisione per espressa previsione all articolo 61 disp. att. c.c. 9

10 condominiali si sostengono in proporzione alle quote giacché la parziarietà corrisponde ai criteri che regolano la materia. 10 Si evidenzia che se gli eredi rispondono in ragione delle quote, che saranno loro attribuite, non vi è ragione per negare che in proporzione delle stesse rispondono i partecipanti al condominio dove la ripartizione è già operante. 11 In conclusione, la regola della parziarietà sarebbe giustificata dal legame propter rem per le obbligazioni che hanno immediatamente origine dall appartenenza L INTERVENTO DELLE SEZIONI UNITE (CASS. CIV. SEZ. UN. 8 APRILE 2008 N.9148). L annoso dibattito sulla natura delle obbligazioni c.d. condominiali sembrava all epilogo quando, nel 2007, la seconda sezione, rilevato il contrasto, rimetteva gli atti al Primo Presidente. Secondo le Sezioni Unite i condomini non sono tenuti in solido. La Corte afferma che la solidarietà passiva sussiste quando più debitori, obbligati per la medesima causa, sono tenuti a una prestazione indivisibile. Invece, quando la prestazione è divisibile, la solidarietà, ferma l eadem causa obbligandi, dipende da norme e principi. Pertanto, ribaltando la lettura tradizionale della solidarietà, la Cassazione afferma che nel caso di prestazione divisibile, oltre a più debitori e all eadem res debita, occorre una precisa disposizione di legge che attribuisca al rapporto giuridico il vincolo della solidarietà. In caso contrario, si applica l articolo 1314 c.c. secondo cui quando più soggetti sono debitori di una prestazione divisibile ognuno è tenuto per la sua parte. In definitiva, poiché la prestazione dei condomini ha a oggetto una somma di denaro, la quale è divisibile, in difetto di una previsione legislativa che sancisca la solidarietà, la parziarietà prevale. Tra l altro, la Corte ritiene che, anche volendo intendere la prestazione all articolo 1292 c.c. divisibile, la solidarietà sarebbe sottratta dall articolo 1123 c.c. il quale, nel disciplinare la ripartizione delle spese 10 Cass. civ. sez. II, n.8530 del Cass. civ. sez. II, n.8530 del Cass. civ. sez. II, n.8530 del

11 condominiali, non distinguerebbe tra profilo interno ed esterno. Allo stesso modo la solidarietà sarebbe sottratta quando l obbligazione è collegata alla titolarità di una res. Esempio sarebbe l articolo 1295 c.c. che prevede la parziarietà delle obbligazioni degli eredi. 13 Inoltre, la Cassazione osserva che il condominio non è un ente di gestione poiché in questo i partecipanti non si surrogano all organizzazione collettiva. Tra l altro, gli enti di gestione, in senso tecnico, sono una categoria creata per detenere azioni di società di capitali. 14 Infine, si evidenzia che le obbligazioni non si contraggono nell interesse del condominio ma dei partecipanti. All uopo, l amministratore ricopre un ufficio di diritto privato, assimilabile al mandato con rappresentanza, con la conseguenza che non potrebbe impegnare i condomini oltre i diritti che ciascuno ha nella comunione. In conclusione, la Corte afferma che la scelta appare, inoltre, adeguata socialmente perché non costringe i debitori ad anticipare somme rilevanti. 5. LA GIURISPRUDENZA SUCCESSIVA. IL DIFFORME DELLA CORTE D APPELLO DI ROMA (Sez. IV, 23 giugno 2010 n. 2729). LA PARZIALE RETTICA DELLA CASSAZIONE (sez. II, , n.21907). Le perplessità suscitate dalle Sezioni Unite erano evidenti e lasciavano pronosticare future decisioni in senso opposto. L occasione per il primo difforme è colta dalla Corte d appello di Roma. 15 Tuttavia, con argomenti più poveri, in un obiter dictum, si era già pronunciato, precedentemente, il Tribunale di Trani. 16 Giova analizzare la pronuncia della Corte capitolina. Il caso deciso riguardava un debito del condominio verso l ex amministratore che, avvalendosi del beneficio della solidarietà, agiva verso una società proprietaria di alcune porzioni dello stabile. 13 Tuttavia, l estensore sembra incerto giacché, al punto 2.2. della sentenza, afferma che per verità, si tratta di obbligazioni immediatamente connesse con l attribuzione ereditaria: di obbligazioni ricondotte alla titolarità dei beni ereditari in ragione dell appartenenza pro quota. 14 Cass. civ. Sez. Un. 8 aprile 2008 n Corte Appello Roma, Sez. IV, 23 giugno 2010 n Trib. Trani Sez. dist. Ruvo di Puglia - Ordinanza 16 settembre

12 Secondo il Collegio, la sentenza n del 2008 non è condivisibile perché le obbligazioni nascono solidali a prescindere dall indivisibilità prestazione. La Corte d Appello osserva che la solidarietà passiva doveva essere prevista, dalla legge o dalle parti, nel codice precedente. Al contrario, per agevolare il creditore, si preferì, con il codice del 1942, introdurre la solidarietà passiva, come regola, a prescindere dalla divisibilità della prestazione. 17 Infine, l articolo 1223 c.c. non sarebbe idoneo a sottrarre al rapporto obbligatorio il vincolo della solidarietà giacché la norma è preposta alla ripartizione interna tra i condomini senza esplicare effetti verso terzi. Recentemente la questione è giunta ancora alla Corte di Cassazione. 18 Il Supremo Collegio, pur restaurando la lettura tradizionale dell articolo 1292 c.c., ossia svincolata dal requisito dell indivisibilità della prestazione, ritiene la soluzione della parziarietà comunque sostenibile giacché le conclusioni delle Sezioni Unite prescinderebbero dall esegesi dell obbligazione solidale. Tuttavia, occorre procedere per gradi. Il caso all attenzione della Corte riguardava oneri condominiali dovuti dai comproprietari di un appartamento. Secondo la Corte, i comunisti sono tenuti in solido quando il titolo o la legge non prevede diversamente. All uopo, è irrilevante che il debito derivi da una situazione di comproprietà, in cui domina il principio della quota, poiché la ripartizione riguarda i rapporti interni non implicando un attuazione parziaria all esterno. 19 La conferma della regola sarebbe prevista nell articolo 1115 c.c. che consente a ciascun comunista di chiedere l estinzione delle obbligazioni in solido. In sostanza, secondo la Corte, l articolo 1115 c.c., pur non descrivendo un fenomeno necessario, evidenzierebbe un tratto peculiare delle obbligazioni contratte per la cosa comune al punto da indurre il legislatore ad 17 Relazione al codice civile n Cass. civ. sez. II, sent , n Cass. civ. sez. II, sent , n

13 attribuire al comunista la possibilità di liberarsi dal vincolo solidale, magari prima di cedere la quota o chiedere lo scioglimento della comunione. 20 Tuttavia, la piana soluzione offerta dalla Corte, la obbliga a spiegare perché non sia incorsa nella violazione dell articolo 374 c.p.c. che impone la rimessione alle Sezioni Unite quando non si condivida un principio da questa espresso. Secondo la seconda sezione, la soluzione adottata nel 2008 dal Supremo Consesso è valida a prescindere dall affermazione secondo cui le obbligazioni dei condomini non sono solidali perché hanno a oggetto una prestazione divisibile. Infatti, le Sezioni Unite avrebbero individuato, anche, elementi idonei a sottrarre la solidarietà a obbligazioni, quelle condominiali, geneticamente nate solidali. Pertanto, il cambio di prospettiva, effettuato dalla sezione semplice, non inficiando la soluzione finale non richiedeva la rimessione alle Sezioni Unite. Gli elementi idonei a sottrarre la solidarietà, individuati dalla Cassazione nel 2008 e richiamati nel 2011, sarebbero: 1. L articolo 1115 c.c. non riguarda il condominio. 2. L articolo 1123 c.c. non distingue il profilo esterno e quello interno L amministratore non può vincolare i singoli oltre il mandato in cui poteri sono modellati sul diritto di ciascuno sulla cosa comune. 4. Le obbligazioni dei condomini sono regolate da criteri simili a quelli dettati dagli articoli 752 c.c. e 1295 c.c. per le obbligazioni ereditarie Ragioni di giustizia sostanziale e di analisi economica del diritto. Infine, secondo la Corte, la soluzione potrebbe ottenersi valorizzando il processo di unificazione 20 Infatti, varrebbe a poco attribuire a ciascun partecipante la possibilità di disporre del suo diritto (art c.c.) o chiedere lo scioglimento (art c.c.) se poi lo si lascia vincolato al debito solidale. 21 L estensore della sentenza n.21907, sebbene con riguardo alla comunione, aveva poco prima affermato il contrario, ossia che la ripartizione delle spese comuni pro quota concerne solo il rapporto interno. Non si capisce per quale motivo nel condominio dovrebbe valere il contrario. 22 L estensore della sentenza n aveva poco prima affermato il contrario, ossia, non rileva che l obbligazione si innesti in una situazione di comunione. 13

14 dell amministrazione delle cose comuni e l organizzazione del gruppo e ricostruendo l obbligazione contratta per la gestione delle cose comuni come obbligazione soggettivamente semplice: il che porterebbe a ritenere che a detta unificazione, ottenuta all esterno nei rapporti con i terzi, faccia poi seguito una rifrazione del debito nelle posizioni dei singoli condomini, i quali confidano ragionevolmente nel fatto che a essere assunte sono obbligazioni collettive. 23 L interpretazione di quest ultima affermazione è abdicata al lettore. In conclusione, secondo Cassazione sez. II n del 2011, la tesi secondo cui la solidarietà passiva dipende dall indivisibilità della prestazione è errata. Tuttavia, il revirement non rende inutile la pronuncia a Sezioni Unite del 2008 che individua altri elementi sufficienti a confermare la soluzione. In conclusione, interpolando la decisione delle Sezioni Unite n.9148 del 2008 e quella della seconda sezione n del 2011, l approdo della giurisprudenza attuale è il seguente: L obbligazione dei condomini, contratta per la cosa comune, è solidale perché ha tutti i requisiti per nascere come tale. Tuttavia, gli effetti della solidarietà sono sottratti dalla previsione all articolo 1123 c.c., dal principio posto all articolo 1295 c.c. e dall impossibilità per l amministratore di vincolare oltre le quote di ciascun condomino. Pertanto, ogni condomino risponde nei limiti della sua quota di proprietà. 6. CONCLUSIONI. LE OBBLIGAZIONI DEI CONDOMINI SONO SOLIDALI. La sentenza n del 2011 restaura la lettura tradizionale della solidarietà. Pertanto, la pronuncia a Sezioni Unite 8 aprile 2008, almeno nella parte in cui stabiliva che un obbligazione nasce solidale quando ha a oggetto una prestazione indivisibile, può essere dimenticata. La solidarietà costituisce quindi la regola e ricorre quando più debitori, uniti da un identica causa obbligatoria, sono tenuti alla stessa prestazione. L ulteriore elemento dell indivisibilità della prestazione non è necessario. 23 Cass. civ. sez. II, sent , n

15 Anzitutto, perché l articolo 1314 c.c. dispone che i debitori di una prestazione divisibile sono tenuti solo per la propria parte se l obbligazione non è solidale. In tal modo la norma ammette, implicitamente, che possa ricorrere un obbligazione solidale con prestazione divisibile. Inoltre, l articolo 1293 c.c. prevede che la solidarietà non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti con modalità diverse. In proposito, è difficile che il legislatore abbia fatto riferimento a più debitori di una prestazione indivisibile tenuti in maniera diversa quanto al modo, al luogo o al tempo dell adempimento. Si può ancora osservare che l articolo 1299 c.c. consente, al debitore che ha pagato, la possibilità di ripetere dagli altri obbligati solo la parte dovuta da ciascuno di essi. Anche se l osservazione non è decisiva, giova evidenziare che se il legislatore si fosse riferito a una prestazione indivisibile avrebbe utilizzato il termine rimborso, usato in ambito d indivisibilità (art c.c.) e non ripetere, proprio di prestazioni identiche. Infine, e in maniera decisiva, mentre l articolo 1295 c.c. dispone che l obbligazione in solido si divide tra gli eredi, l articolo 1318 c.c., in materia di obbligazioni indivisibili, afferma che l indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi. Pertanto, è chiaro che se la prestazione indivisibile non si divide tra gli eredi, il caso contrario non può che riguardare una prestazione divisibile. Ad abundantiam potrebbe richiamarsi l interpretazione storica della solidarietà e la ratio alla stessa sottesa. 24 In conclusione, ai sensi dell articolo 1292 c.c., quando più debitori sono obbligati per la medesima causa a una prestazione comune e divisibile rispondono in solido, salvo che dalla legge o dal titolo non risulti diversamente (art c.c.). Pertanto, in linea generale, anche l obbligazione contratta dai condomini è suscettibile di nascere 24 Per l interpretazione storica vedi Corte Appello Roma, Sez. IV, 23 giugno 2010 n Per la ratio della solidarietà si rinvia al paragrafo 1. 15

16 solidale. Tuttavia, occorre indagare se gli argomenti sostenuti dalla Cassazione a Sezioni Unite nel 2008 e confermati dalla sezione semplice con la pronuncia n del 2011 siano, anche singolarmente, idonei a sottrarre la solidarietà a un obbligazione che nasce come tale. Riepilogando, questi gli argomenti ritenuti idonei a sottrarre la solidarietà: 1. L articolo 1115 c.c. non riguarda il condominio. 2. L articolo 1123 c.c. non distingue il profilo esterno e quello interno. 3. L amministratore non può vincolare i condomini oltre il mandato i cui poteri sono modellati sul diritto di ciascuno sulla cosa comune. 4. Le obbligazioni dei condomini sono regolate da criteri simili a quelli dettati dagli articoli 752 c.c. e 1295 c.c. per le obbligazioni ereditarie. 5. Ragioni di giustizia sostanziale e analisi economica del diritto. La prima questione è diventata neutra dopo aver dimostrato che la medesima prestazione, all articolo 1292 c.c., è divisibile. Infatti, tale argomento era richiamato a sostegno dell indivisibilità della prestazione menzionata dall articolo 1292 c.c. Pertanto, affermare che l articolo 1115 c.c. non significa che le obbligazioni della comunione siano tutte solidali, non è argomento utile a sottrarre la solidarietà alle obbligazioni c.d. condominiali. Tra l altro, si è ammessa la correttezza dell osservazione, sebbene si sia evidenziato che l articolo 1115 c.c. rivela pur sempre un tratto peculiare delle obbligazioni contratte per la cosa comune. Infatti, non avrebbe senso sancire la libera disposizione della quota ma non consentire al comunista di liberarsi dai vincoli obbligatori inerenti alla stessa. Anzi, a ben vedere, l argomento si risolve persino a favore della solidarietà delle obbligazioni condominiali giacché, per facilitare la circolazione della sua proprietà, anche il condomino potrebbe avere interesse a liberarsi dal vincolo solidale invocando analogicamente l articolo 1115 c.c. Si pensi ai condomini che vogliano costituire un nuovo condominio (ex art. 61 disp. att. c.c.) o vendere la 16

17 proprietà. Quest ultima operazione sarebbe difficile giacché l acquirente sarebbe tenuto in solido con il venditore per i contributi dell anno precedente e quello in corso (ex art. 63 disp. att. c.c.). Pertanto, la solidarietà riduce la circolazione dei beni e non appare sbagliato affermare che l articolo 1115 c.c. si applica, a ragion veduta, al condominio, sia per logica sia per espresso rinvio dell articolo 1139 c.c. 25 Il secondo argomento, ossia quello in base al quale l articolo 1223 c.c. non distinguerebbe tra profilo interno ed esterno è sicuramente il più solido a sostegno della parziarietà dell obbligazione. Tuttavia, non può essere accolto. Anzitutto, per una questione di teoria generale. Infatti, l articolo 1294 c.c. pone la regola della solidarietà che non può essere superata per via interpretativa ma necessita di una deroga espressa. All uopo, l articolo 1295 c.c. dispone, chiaramente, che l obbligazione si divide tra gli eredi di un condebitore in solido ; l articolo 190 c.c., dispone che i creditori della comunione possono agire in via sussidiaria sui beni dei coniugi ma solo nella misura della metà del credito. In questi due casi, davvero peculiari, la legge ha chiaramente escluso gli effetti della solidarietà da due obbligazioni che nascevano solidali. Pertanto, il legislatore ubi voluit dixit. Tra l altro, consentire all articolo 1123 c.c. di derogare alla solidarietà comporta per il creditore l onere di dimostrare il valore di ciascuna proprietà o addirittura l uso che ciascuno può fare delle cose comuni, quando le prestazioni sono ripartite in tal modo (art c.c.). All argomento concernente l impossibilità per l amministratore di impegnare i condomini oltre la loro quota, pare agevole replicare. Infatti, gli stessi non sono impegnati in misura maggiore ma rispondono solo in solido, avendo tutto il diritto di agire in regresso. Ancora, in favore della solidarietà, giova evidenziare che l articolo 1132 c.c. attribuisce al condomino che abbia separato la propria responsabilità, per il caso della soccombenza in una lite, la rivalsa nei confronti, degli altri condomini, per quanto sia stato costretto a pagare alla parte vittoriosa. Ciò 25 La conseguenza è che ogni condomino sarebbe legittimato a chiedere l estinzione delle obbligazioni solidali. 17

18 dimostra che il condominio si muove unitariamente e i suoi componenti sono coobbligati al punto che persino la dissociazione interna non esplica effetti all esterno. Inoltre, l argomento secondo cui le obbligazioni dei condomini sono regolate da criteri simili a quelli dei debiti ereditari non si riscontra in alcuna norma. Infatti, come osservato, quando il legislatore ha voluto sottrarre gli effetti della solidarietà l ha fatto in modo esplicito e per ragioni di specifico pregio. In particolare, in materia di eredità si poneva l esigenza di coordinare il debito solidale con la ripartizione dei debiti tra gli eredi ed evitare che fosse rimessa in gioco la divisione e tutto il complesso meccanismo della collazione, per imputazione e in natura, che comporta. Pertanto, buon senso ha sicuramente suggerito al legislatore di fare eccezione alla solidarietà. Infine, il criterio dell analisi economica e della giustizia sostanziale non può nemmeno essere considerato giacché non compreso nelle fonti del diritto. Pertanto, salvo non sia diversamente previsto dalle parti, i condomini rispondono in solido per le obbligazioni contratte per la conservazione e il godimento della cosa comune. 18