La negoziazione assistita. (avv. Antonio Napoletano - Giudice di Pace di Nola) Sommario. La negoziazione assistita

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1 La negoziazione assistita (avv. Antonio Napoletano - Giudice di Pace di Nola) Sommario 1 / 28

2 1) Premessa. Mediazione e negoziazione assistita: novità essenziale nel panorama giuridico ed efficaci strumenti extraprocessuali? 2) Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: La sentenza della Corte di Cassazione n /15. 3) La negoziazione assistita 2 / 28

3 - Definizione - Procedimento - Negoziazione e procedibilità della domanda - Contenuto dell istanza di negoziazione - Dichiarazione di improcedibilità: conseguenze 3 / 28

4 - Il rapporto tra i termini previsti dalla L.162/2014 e quelli previsti dagli artt. 145 e segg. del d.lgs.209/ Insidia stradale e negoziazione assistita - Negoziazione e litisconsorzio ****************** Premessa 4 / 28

5 In termini assai chiari deve reputarsi che gli istituti della mediazione e della negoziazione assistita non costituiscano un elemento di innovazione sostanziale perché strutturati al solo scopo di deflazionare il processo, defatigandolo, e non destinati a risolvere le controversie. E altrettanto vero, però, che siamo abituati da oltre 50 anni a gestire l istituto deflattivo della lite processuale. Non dimentichiamo, infatti, che anche l art. 22 della L. 990/69 aveva uno scopo deflattivo del processo ovvero assegnava un termine di proponibilità (c.d. spatium deliberandi)e ntro il quale la compagnia doveva decidere se evitare o meno il giudizio. A prescindere dal raffronto sistematico tra la mediazione e la negoziazione assistita, esamineremo qui, essenzialmente, l istituto della negoziazione assistita obbligatoria in considerazione della maggiore vicinanza alle problematiche quotidiane da affrontare negli uffici del giudice di pace, pur senza dimenticare che, anche in relazione alla mediazione obbligatoria, l aspetto della opposizione a decreto ingiuntivo investe i procedimenti innanzi ai Giudice di Pace. 5 / 28

6 Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo. LA SENTENZA della CORTE di CASSAZIONE 24629/15 sull onere della mediazione in tema di opposizione a decreto ingiuntivo. Questa tematica è stata oggetto, recentemente, di numerose e contrastanti pronunce di merito. In particolare l art. 5 comma 4 D.lg 28/10 dispone che per le materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria, questa non si applica alla fase monitoria così come non si applica alla fase di opposizione fino alla pronuncia sulle istanze di provvisoria esecuzione. 6 / 28

7 Quindi, una volta giunti alla pronuncia sulla concessione della provvisoria esecuzione la domanda diviene IMPROCEDIBILE se non si è provveduto ad attivare il procedimento di mediazione, ma la improcedibilità deve essere eccepita dalla parte o rilevata dal giudice non oltre la prima udienza. A Onere della mediazione in testa all'opposto Un primo orientamento riteneva che l onere di mediazione gravava sul creditore opposto. Essenzialmente tale orientamento partiva da due considerazioni: a) l improcedibilità colpisce la domanda giudiziale e quindi quella portata dal decreto ingiuntivo. 7 / 28

8 b) l onere della legge in relazione alla proposta di mediazione è posto a carico di colui che intende esercitare in giudizio l azione. L elemento di forza di tale orientamento è senza dubbio quello per il quale l onere è posto a carico di colui che intende far valere in giudizio l azione e quindi dell opposto. B - Onere della mediazione in testa all'opponente Un secondo orientamento, oggi dominante, ritiene che l onere di mediazione gravi sull opponente. Questo indirizzo prevalente nella giurisprudenza di merito è anche quello indicato dalla Corte di Cassazione con argomenti che appaiono, a parere dello scrivente, convincenti. 8 / 28

9 Anche in questo caso viene riproposta la funzione deflattiva del processo e l interpretazione di tale norma alla luce dei principi costituzionali del RAGIONEVOLE PROCESSO E DELLA EFFICACIA PROCESSUALE. In questa prospettiva la norma, attraverso la mediazione obbligatoria, mira a rende il processo l extrema ratio ovvero l ultima possibilità prima di evitare il processo. Quindi l onere del tentativo di mediazione deve allocarsi in testa alla parte che ha più interesse al processo e che ha il potere di iniziarlo. Nel procedimento di opposizione a D.I. vi è una inversione tra rapporto sostanziale e rapporto processuale e ciò potrebbe portare a ritenere, attraverso un automatismo logico, che il titolare del rapporto sostanziale sia anche quello portatore dell interesse del processo. Ma così non è. 9 / 28

10 Nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo colui che ha interesse al processo è l opponente mentre l opposto ha fatto una scelta coerente con la efficacia processuale e il ragionevole processo scegliendo appunto il procedimento monitorio in linea con la volontà deflattiva del processo. Sarà l opponente, che ha scelto di opporsi al decreto ingiuntivo, a dover gestire la strada più onerosa e, quindi, sarà quest ultimo a diversi far carico dell onere della mediazione poiché ha interesse alla prosecuzione del processo per evitare che il D.I. non si consolidi. LA NEGOZIAZIONE ASSISITA 10 / 28

11 La negoziazione assistita è un procedimento attraverso il quale le parti possono giungere ad un accordo con il quale viene convenuto di tentare di cooperare, per risolvere, in sede stragiudiziale e tramite avvocati, una lite; lite che riguarda diritti disponibili e può concludersi con un accordo, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati, successivamente alla attività di negoziazione, che compone la lite, che costituisce titolo esecutivo e può essere posto alla base di una iscrizione ipotecaria giudiziale. Anche in questo caso ci si trova di fronte ad uno strumento deflattivo del giudizio. 11 / 28

12 Procedimento Il procedimento di negoziazione si svolge sinteticamente in questo modo: Quando viene conferito l incarico all avvocato, questo avvisa il cliente della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita. L avvocato formulerà alla controparte un invito a stipulare un accordo di negoziazione indicando l oggetto della controversia (che non può riguardare diritti indisponibili nè cause lavoristiche o previdenziali) avvertendo la controparte che, l eventuale mancata risposta entro 30 giorni o il suo rifiuto, potrebbe essere valutato dal giudice al fine della determinazione delle spese di giudizio ovvero quale responsabilità aggravata ex art 96 cpc. 12 / 28

13 Tale avvertimento è finalizzato a favorire la conclusione dell accordo sulla negoziazione, ma si badi, che in definitiva la stipula di una convenzione assistita non mira a che le parti si obblighino a trovare un accordo stragiudiziale, ma a che si impegnino contrattualmente a collaborare con lealtà ed in buona fede per tentare di raggiungere un accordo. L invito alla negoziazione deve: a) essere avanzato da uno o più avvocati iscritti presso un consiglio dell ordine o, anche, da avvocati c.d. stabiliti; b) contenere l indicazione di un termine non inferiore a 30 giorni e non superiore a 3 mesi per l espletamento della negoziazione; c) contenere l oggetto della controversia e non riferirsi a diritti indisponibili o vertere su materia lavoristica o previdenziale; 13 / 28

14 d) avere la forma scritta a pena di nullità; e) gli avvocati devono certificare l autografia della sottoscrizione sotto la loro responsabilità. Inquadrando la negoziazione in uno degli istituti giuridici generali questa può, senza dubbio, essere inserita tra le transazioni poiché la causa è quella di porre fine ad una lite. Ma a differenza delle transazioni normali, la negoziazione assistita può essere conclusa anche in assenza di concessioni reciproche. Una transazione in questi termini, fuori dalla negoziazione assistita, sarebbe nulla per inesistenza di concessioni reciproche (Corte Cassazione sentenza del 25/10/2013 n ) 14 / 28

15 Deve evidenziarsi che altre irregolarità, di fatto, non impediscono alle parti di andare avanti con la negoziazione assistita, ma questa, se svolta fuori dagli schemi di forma indicati dalla legge, non potrà avere le caratteristiche della transazione raggiunta attraverso la negoziazione assistita. Una volta stipulata la convenzione si deve materialmente procedere al raggiungimento dell accordo con l ausilio dei difensori. Se non si raggiunge l accordo i difensori redigono verbale di mancato accordo. Se si raggiunge l accordo l atto viene sottoscritto dalle parti ed autenticato dai difensori, costitui sce titolo esecutivo e può essere utilizzato per iscrivere ipoteca giudiziaria. 15 / 28

16 In questo caso i difensori sono tenuti a trasmettere copia dell accordo transattivo al COA del luogo dove l accordo si è perfezionato ovvero presso il COA di uno dei difensori. Se con l accordo le parti concludono un contratto che deve essere trascritto, allora il verbale della negoziazione deve essere autenticato da un Pubblico Ufficiale. E importante rilevare che per l alto contributo professionale che viene svolto dal difensore, questo non potrà mai utilizzare le informazioni raccolte nel corso del procedimento di negoziazione, poi, nel giudizio e nè i legali, nè le parti, nè coloro che hanno partecipato al procedimento potranno essere tenuti a deporre su tali fatti. Allo stesso modo e proprio per il ruolo importante che riveste l avvocato questo non potrà impugnare l accordo a cui ha partecipato e la violazione costituisce illecito disciplinare. L accordo raggiunto essendo titolo esecutivo va trascritto integralmente nell atto di precetto ex art. 480 cpc comma / 28

17 Negoziazione e procedibilità della domanda. Esaminate le condizioni generali della negoziazione assistita vediamo, ora, i casi in cui la negoziazione assistita è condizione di procedibilità della azione. Qui ci troviamo, effettivamente, di fronte ad una norma con carattere DEFLATTIVO dei giudizi. L idea sarebbe quella di arrivare al giudizio solo per quelle questioni che in alcun modo potessero essere definite stragiudizialmente. 17 / 28

18 Per il legislatore è condizione di procedibilità della azione la negoziazione assistita: - in tutti i giudizi per danni derivanti dal circolazione di autoveicoli e natanti; - tutti i giudizi per pagamenti di qualsiasi natura di importo non superiore a Euro ,00; Fanno eccezione le cause per le quali la parte può stare in giudizio personalmente. 18 / 28

19 In questi casi la negoziazione assistita è condizione di procedibilità. Tale condizione si avvera decorsi 30 giorni dall invio della istanza di stipula di convenzione assistita senza riscontro, in caso di rifiuto ovvero quando è decorso il termine concordato dalle parti. I due legali devono trovare un accordo che stabilisca le condizioni per poi dialogare e cercare di giungere alla transazione. Contenuto della istanza di negoziazione 19 / 28

20 L avviso, lo abbiamo visto prima, deve contenere: - OGGETTO DELLA CONTROVERSIA - AVVISO CIRCA LE CONSEGUENZE - SOTTOSCRIZIONE AUTENTICATA Mentre l indicazione del termine non è condizione essenziale poiché in assenza si applica il termine massimo previsto dalla norma (tre mesi) 20 / 28

21 E chiaro che un invito privo dei contenuti minimi, della mancata sottoscrizione, dei termini, delle conseguenze dell oggetto non consente di ritenere avverata la condizione di procedibilità. Dichiarazione di improcedibilità La improcedibilità può essere eccepita dalla parte o rilevata dal giudice non oltre la prima udienza. Se non vi è la realizzazione della condizione di procedibilità il giudice assegna un termine di giorni 15 dalla ordinanza per l invio della istanza e rinvia la causa ad una data successiva alla 21 / 28

22 scadenza del termine massimo previsto dalla norma (tre mesi + 30 giorni di proroga che potrebbe essere disposta su accordo delle parti + 15 per l inizio della negoziazione) Se, invece, la negoziazione è iniziata ma non terminata, l'udienza andrà rinviata oltre la scadenza del termine massimo. Il processo non andrà sospeso poiché non è previsto dalla norma. Se l invito è stato inviato oltre i 15 giorni non dovrebbe accadere nulla poiché il termine non è previsto come perentorio dalla legge (per casi analoghi Cass /10 ed altre) E pur vero che l art. 154 cpc prevede che la proroga del termine ordinatorio deve essere chiesta prima della scadenza del termine stesso poiché altrimenti si verifica una preclusione, ma alcun problema dovrebbe porsi nel momento che il procedimento di negoziazione si è esaurito. L incertezza sulla risoluzione del problema imporrebbe cautela e conseguentemente il rispetto del termine ordinatorio di 15 giorni. 22 / 28

23 Il rapporto tra i termini previsti dalla L.162/14 e quelli previsti DALL ART. 145 E SEGUENTI d.lgs. 209/05 E legittimo ritenere che i termini previsti, come condizione di procedibilità, dalla L.162/14 sulla negoziazione assistita e quelli previsti, come condizione di proponibilità, dal d.lgs.209/2005, possano decorrere contestualmente e, quindi, è possibile formulare, in un unico atto, l istanza di negoziazione e la richiesta di risarcimento danni. 23 / 28

24 Ciò può evincersi dal dato testuale della norma dettata dalla legge 162/14 ove si legge che i termini di cui ai commi 1 e 2 per materie soggette ad altri termini di procedibilità decorrono contestualmente ai medesimi. In questo modo si è voluto evitare che la proposizione della domanda giudiziale venisse oltremodo ritardata. In caso contrario si sarebbe dovuto attendere prima lo spirare del termine richiesto per la proponibilità della domanda per poi attivare l istanza di negoziazione e far decorrere il termine per la procedibilità della stessa. E pur vero che il primo termine e di proponibilità e l altro e di procedibilità ma è anche vero che entrambi hanno quale ratio la deflazione della azione giudiziaria. Quindi nulla esclude che le due istanze possano essere incorporate in un'unica comunicazione. La compagnia potrebbe rifiutarsi di sottoscrivere l accordo di negoziazione assistita sul presupposto del mancato decorso dei termini di proponibilità. Ma tale ipotesi è da considerare un caso di scuola poiché appare poco credibile che, nello specifico, una compagnia assicurativa che non ha transatto la lite prima dello scadere dei termini di proponibilità si sia poi determinata a transigere un giudizio sulla scorta della istanza di negoziazione. 24 / 28

25 Su tali considerazioni non può escludersi che, nella pratica, si possa notificare l atto di citazione e sfruttando lo slittamento della prima udienza, inviare, contestualmente, anche l istanza di negoziazione per giungere poi alla prima udienza effettiva con i termini di negoziazione già decorsi. Sembrerebbe debba escludersi la possibilità di un inserimento della istanza di negoziazione assistita nel corpo dell atto di citazione poiché contraria alla ratio deflattiva della norma. 25 / 28

26 Insidia stradale e negoziazione assistita. I danni da insidia stradale non rientrano nella negoziazione assistita, riferibile unicamente alle fattispecie di danni derivanti da circolazione stradale dei veicoli. Secondo la giurisprudenza di legittimità le controversie relative ai danni da buca non possono essere annoverate tra le controversie da circolazione stradale poiché il danno non troverebbe la causa efficiente nella circolazione ma solo una occasione. Numerose solo le sentenza della cassazione in tal senso. Ne deriva conseguentemente che i danni da buca non necessitano di negoziazione assistita obbligatoria prevista, invece, nelle ipotesi di risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti. 26 / 28

27 Negoziazione e litisconsorzio L istanza di negoziazione assistita va inviata a tutte le parti obbligate al risarcimento ovvero al pagamento e quindi anche al proprietario del mezzo responsabile del sinistro ove si ritenga che questo sia litisconsorte necessario. Il Giudice deve verificare la corrispondenza tra il litisconsorzio processuale con quello extra processuale ovvero che tutte le parti che devono poi partecipare al processo abbiano avuto la 27 / 28

28 possibilità di stipulare la negoziazione assistita. E certo è che nessun problema si avrà nel caso in cui alla negoziazione assistita abbiano partecipato soggetti che poi non sono legittimati processuali necessari nel giudizio ma non può ritenersi valido il contrario. Ne consegue che se uno dei legittimati processuali è stato pretermesso nella negoziazione il Giudice dovrà concedere termine per l espletamento della negoziazione nei confronti di tutte le parti e quindi anche di quelle che erano state già invitate 28 / 28