LA RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE E LE BANCHE

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1 I presupposti e gli effetti del sostegno finanziario alle imprese in crisi. Uno sguardo d insieme. Sido Bonfatti, Ordinario di Diritto Commerciale nell Università di Modena e Reggio Emilia 1. I principi della legge-delega in materia di sostegno finanziario alle imprese in crisi. Nel predisporre ed approvare i decreti delegati attuativi della legge n. 199/2017 il Governo dovrà attenersi ad una serie di principi, precisati nella legge stessa. Tra questi, quelli sui quali si ritiene opportuno richiamare l attenzione, come premessa per una riflessione sui contenuti degli Schemi di decreto delegato in materia di sostegno finanziario alle imprese in crisi, sono i seguenti: 1) prevedere il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi, riconoscendo stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice (art. 6, co. 1, lett. o); 2) ridurre i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso il contenimento delle ipotesi di prededuzione (art. 2, co. 1, lett. l); 3) riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi (art. 2, co. 1, lett. m). 2. Segue. Gli ambiti disciplinari maggiormente bisognosi di un intervento riformatore in materia di sostegno finanziario alle imprese in crisi. Dalla considerazione dei principi direttivi riferiti nel numero precedente si ricava agevolmente l intenzione del legislatore delegante di favorire l accesso dell impresa in crisi al credito (in particolare, bancario o finanziario), laddove si pone l esigenza di riordinare e semplificare la disciplina dei finanziamenti ; di contenere le ipotesi di collocamento di crediti in prededuzione, nonché di assicurare stabilità alla prededuzione agli stessi, in ipotesi, attribuita; e laddove, infine profilo di non minore rilevanza si raccomanda (anche per questa materia) di riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi, giacché numerose sono le incertezze che caratterizzano l applicazione proprio delle norme in vigore che disciplinano i finanziamenti bancari (e parabancari) nell ambito delle procedure di composizione negoziale delle crisi d impresa. Su tutte si segnalano: 1

2 a) l incertezza dell ambito di applicazione del principio fissato dall art. 111, co. 2, l. fall. secondo il quale sono considerati crediti prededucibili quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge, con riguardo alla individuazione delle fattispecie rientranti nel perimetro della occasionalità del titolo produttivo dell obbligazione, aspirante al collocamento in prededuzione, rispetto alla procedura concorsuale pendente; b) l incertezza di coordinamento del principio generale enunciato dall art. 111, co. 2, l. fall. con l applicazione di disposizioni che, pur operando nell ambito di una procedura concorsuale, prevedano presupposti di riconoscibilità della prededuzione diversi dalla funzionalità od occasionalità considerate dall art. 111, co. 2, l. fall.; c) l incertezza di coordinamento della disciplina della prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti con quella prevista per i crediti derivanti da atti di diversa natura, o da contratti pendenti, nell identico contesto di una procedura di composizione della crisi d impresa; d) l incertezza della portata del principio secondo il quale sono prededucibili i crediti sorti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un Concordato preventivo ovvero di un Accordo di Ristrutturazione (art. 182-quater, co. 1, l. fall.); e) l incertezza della attribuzione della natura di procedura concorsuale agli istituti volti al superamento od alla composizione della crisi d impresa. Da un Progetto di Riforma della Legge Fallimentare che intenda dare esecuzione ai principi della legge-delega n. 155/2017 ci si deve quindi attendete con riguardo al tema della presente indagine -: a) il riordino della disciplina dei finanziamenti all impresa in crisi; b) l assicurazione della stabilità agli effetti del collocamento in prededuzione dei relativi crediti (nelle fattispecie nelle quali tale collocazione è agli stessi attribuita); c) il chiarimento dell ambito di applicazione del principio oggi fissato dall art. 111, co. 2, l. fall., con riguardo alla categoria dei crediti sorti in occasione delle procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare; d) il coordinamento del principio generale affermato dall art. 111, co. 2, l. fall., con le disposizioni particolari produttive del medesimo effetto attributivo del collocamento in prededuzione, ma sulla base di presupposti diversi; e) il coordinamento tra la disciplina della prededuzione dei crediti derivanti da finanziamenti con quella concernente la prededuzione dei crediti derivanti da atti e/o da contratti pendenti in via generale; 2

3 f) il contenimento delle fattispecie potenzialmente produttive di crediti collocabili in prededuzione; e g) il chiarimento di quali siano i procedimenti di composizione negoziale delle crisi d impresa ai quali si intende attribuire la natura di procedura concorsuale. Poiché il punto di partenza di un intervento riformatore deve essere rappresentato da una analisi attenta della disciplina vigente, allo scopo di preservare quanto di positivo la stessa presenta, e di correggere quanto di insoddisfacente la sua applicazione ha comportato, si ritiene opportuno puntualizzare sinteticamente, qui di seguito, i profili di inadeguatezza della disciplina vigente dei finanziamenti alle imprese in crisi, per poi potere più agevolmente giudicare l efficacia attribuibile all intervento riformatore prospettato dagli Schemi di decreti delegati predisposti dalla Commissione Rordorf, in funzione correttiva dell assetto normativo attuale. 3. Profili problematici della disciplina vigente dei finanziamenti all impresa in crisi. A) I procedimenti funzionali a conseguire il risanamento dell impresa. Nell attuale legge fallimentare i procedimenti funzionali al superamento delle situazioni di crisi delle imprese escludendo, per ragioni di sintesi, le procedure rivolte alla disciplina delle situazioni di sovraindebitamento (legge n. 3/2012), pure applicabili alle imprese non soggette al fallimento sono rappresentati dal Piano Attestato di Risanamento - art. 67, co. 3, lett. d) -; dall Accordo di Ristrutturazione, nelle sue varie configurazioni artt. 182-bis ss.-; dal Concordato preventivo, nella versione liquidativa ovvero in continuità aziendale artt. 160 ss.. Premessa la sostanziale estraneità all argomento dell istituto del Piano Attestato di Risanamento (se si esclude la estensione anche ai pagamenti ed alle garanzie, relative ai finanziamenti funzionali a darvi esecuzione, della esenzione ex art, 67, co. 3, lett. d) l. fall.; e della esimente da responsabilità penali ex art. 217-bis), nei procedimenti dell Accordo di Ristrutturazione e del Concordato preventivo possiamo rinvenire sei discipline distinte dei finanziamenti funzionali a sostenere il risanamento dell impresa, rappresentati dalle seguenti categorie: 1) finanziamenti-ponte (art. 182-quater, co. 2, l. fall.); 2) finanziamenti interinali urgenti (art. 182-quinquies, co. 3, l. fall.); 3) finanziamenti interinali attestati (art. 182-quinquies, co. 1, l. fall.); 4) finanziamenti in corso di procedura (art. 167 l. fall.); 5) finanziamenti in esecuzione del Piano sotteso all Accordo o al Concordato (art. 182-quater, co. 1, l. fall.); 6) finanziamenti-soci (art. 182-quater, co. 3, l. fall.). 3

4 Il quadro è quindi effettivamente complesso: e ciò nonostante non privo di lacune, come quella ad esempio - rappresentata dalla incertezza se la speciale disciplina dei finanziamenti-soci espressamente prevista in deroga agli articoli 2467 e quinquies del codice civile sia applicabile solamente al sostegno finanziario dell impresa prima dell accesso al Concordato od al procedimento di omologa dell Accordo, o in esecuzione dell uno o dell altro come deporrebbe la collocazione della deroga nell ambito del (solo) art. 182-quater l. fall.-; oppure anche ai finanziamenti-soci erogati nella fase interinale, ovvero nel corso del procedimento di Concordato Segue. B) La permanenza degli effetti della collocabilità in prededuzione. Gli artt. 111 e 111-bis l. fall. non precisano se gli effetti della prededuzione, attribuita in virtù di una specifica disposizione di legge, ovvero della circostanza di trattarsi di crediti sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale: (i) si producano anche in mancanza di un concorso propriamente detto come quando dovessero essere soddisfatti in sedi diverse dalle ripartizione del ricavato dalla liquidazione di attività dell imprenditore, come può accadere nel contesto di un Accordo di Ristrutturazione, che non prevede l esecuzione di riparti in senso proprio -; e neppure precisano se gli effetti della prededuzione: (ii) si producano nel solo contesto del procedimento (o della procedura ) nel quale sono sorti, ovvero possano essere fatti valere anche nel contesto di un concorso diverso - e, in caso di risposta positiva: (iii) se possa trattarsi di un concorso qualsiasi, oppure debba trattarsi di un concorso collegato al procedimento produttivo della prededuzione da un rapporto c.d. di consecutività, corrispondente a quello posto come presupposto della disciplina della consecuzione di procedure concorsuali individuato dalla giurisprudenza prima della riforma della legge fallimentare degli anni e seguenti Segue. C) L ambito di applicazione del principio affermato dall art. 111, co. 2, l. fall.: identificazione dei crediti sorti in occasione della procedura concorsuale. Come noto, l art. 111, co. 2, l. fall. afferma che sono considerati crediti prededucibili quelli sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale. Le due fattispecie sono enunciate in forma (possibilmente) alternativa: e ciò comporta che debbano essere collocati in prededuzione a volere considerare il tenore letterale della norma anche quei crediti sorti in occasione di una procedura concorsuale che pur non si presentino 1 Si può ritenere che l orientamento giurisprudenziale (fosse e) sia nel senso di condizionare il riconoscimento della prededuzione, originatasi all interno di un procedimento, nel concorso regolato da una procedura successiva, solo in presenza di un rapporto di consecuzione dimostrato da (i) sostanziale identità delle cause produttive della crisi iniziale e della crisi finale dell impresa, e (ii) tendenziale corrispondenza delle masse passive delle due procedure: v. da ultimo Trib. Reggio Emilia, n. 5563/2017; Trib. Reggio Emilia, n. 5616/2017; Trib. Reggio Emilia, n. 5631/2017; Trib. Reggio Emilia, n. 5796/2017, con nota di S. BONFATTI, La prededuzione dei crediti verso l impresa in crisi tra natura della procedura e consecutio di procedimenti 4

5 di per sé come sorti in funzione della stessa: il ché equivale a dire che potrebbe trattarsi di crediti sorti da atti ovvero attività inutili per la procedura, se non addirittura dannosi. La ragione per la quale la mera coincidenza cronologica dell atto o dell attività, produttivi di un credito, con lo svolgimento di una procedura concorsuale, ne dovrebbe giustificare il collocamento in prededuzione nel concorso con gli altri creditori, non è facile da individuare. In linea di principio, infatti, si sarebbe portati a ritenere che i crediti sorti da atti ovvero da attività non funzionali allo svolgimento di una procedura rivolta al risanamento di una impresa in crisi, non dovrebbero essere seguiti dal premio del collocamento in prededuzione. L effetto premiante della prededuzione per crediti sorti in occasione di una procedura concorsuale potrebbe essere accettato ad una sola condizione: la limitazione dell applicabilità della previsione ai soli cc.dd. creditori involontari cioè ai soli creditori divenuti tali in conseguenza di un fatto illecito dell imprenditore in procedura. Si tratterebbe cioè di individuare la ratio della norma nell obiettivo di tutelare quei soggetti che vedono posto in pericolo il soddisfacimento del loro credito dalla condizione di crisi di una impresa debitrice, di cui non abbiano scelto di diventare creditori a seguito del compimento di un atto di natura negoziale -, ma di cui siano stati costretti a divenire tali, in conseguenza di un illecito subito dall impresa in questione. La soluzione, per quanto apparentemente estemporanea, è l unica meritevole di essere condivisa. La semplice circostanza che una obbligazione sia stata assunta in occasione di una procedura concorsuale non può costituire la ratio di un effetto premiale come il collocamento in prededuzione del relativo credito. Non a caso, anche nella prospettiva di riforma nella quale, come si vedrà, si abbandona il criterio c.d. della occasionalità -, la circostanza della contestualità della nascita di una passività rispetto alla sussistenza del Concordato preventivo ( durante le procedure concorsuali ) non sarebbe sufficiente ad assicurarne il collocamento in prededuzione, ove non accompagnata dalla funzionalità alla gestione del patrimonio del debitore, la continuazione dell esercizio dell impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali necessarie per legge o richieste dagli organi medesimi (art. 9, co. 1, lett. e), C.C.I.). Al contrario, lo effetto premiale della prededuzione per la pretesa risarcitoria sorta in capo al creditore involontario, vittima di un atto illecito posto in essere dall imprenditore in Concordato, risiederebbe in ciò che: (i) il creditore involontario, in quanto tale, si è trovato titolare di una pretesa verso l imprenditore concordatario suo malgrado; e 5

6 (ii) la condizione di (presumibile) insolvenza dell imprenditore concordatario non sarebbe in alcun modo attribuibile, neppure in parte, a negligenza, superficialità, disattenzione del creditore, in quanto la controparte della pretesa creditoria non sarebbe stata scelta (o per lo meno accettata), come sarebbe accaduto nell ipotesi di una obbligazione di natura negoziale, bensì subita, trattandosi d atto illecito il cui colpevole non è dipeso certamente da fatti ascrivibili al soggetto danneggiato. Si tratterebbe insomma di evitare che al danno subito dall essere stato destinatario di un atto illecito, si sommasse la beffa di trovarsi un debitore-responsabile insolvente (perché assoggettato a procedure concorsuali). In altri ordinamenti l inconveniente è fronteggiato con l attribuzione al credito derivante da fatto illecito di una natura privilegiata. Nel nostro ordinamento, come è noto, non è così: tuttavia un effetto premiale in favore del creditore involontario, in caso di incapienza del patrimonio del debitore-responsabile, non costituisce (non costituirebbe) una novità in senso assoluto, rintracciandosene un sicuro precedente nella disciplina dei patrimoni destinati. In tale contesto è affermato il principio generale secondo il quale i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare (art quinquies, co. 1, cod. civ.), e corrispondentemente che per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio ad esse destinato (art quinquies, co. 3): ma subito dopo, in chiusura, viene precisato che resta salva tuttavia la responsabilità illimitata delle società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito. È lecito pertanto spiegare la logica dell art. 111, co. 2, l.fall. vigente nella parte in questa sede considerata con la stessa logica dell art quinquies, co. 3, ult. parte, cod. civ Segue. D) Il coordinamento dell affermazione del principio generale della collocabilità in prededuzione dei crediti sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale con le specifiche disposizioni di legge attributive di tale natura a singole fattispecie. L art. 111, co. 2, l.fall. fissa due criteri per la individuazione dei crediti collocabili in prededuzione: a) la circostanza di essere sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale; e b) la circostanza che la prededucibilità derivi dalla qualificazione ricevuta da una specifica disposizione di legge. Logica vorrebbe che i due criteri fossero alternativi: nel senso che ove il credito fosse sorto in occasione o in funzione di una procedura concorsuale, non vi sarebbe necessità che la collocabilità in prededuzione sia sancita da una specifica disposizione di legge ; e per converso che in presenza di una siffatta, specifica disposizione, non 6

7 avrebbe rilievo la circostanza che il credito fosse sorto, in ipotesi, in occasione o in funzione di una procedura non concorsuale. Detto in altri termini: a) per le procedure concorsuali, dovrebbe valere (e dovrebbe bastare) il principio della necessaria inerenza alla procedura (per un rapporto di funzionalità o di occasionalità con la stessa); mentre b) per le procedure non concorsuali, sarebbe necessaria una specifica disposizione di legge non bastando allo scopo l eventuale esistenza di un effettivo rapporto di funzionalità o di occasionalità, diciamo così di fatto. Se tale logica fosse stata fatta propria dal legislatore; considerata l opinione comune per lo meno sino a pochi mesi or sono che attribuiva natura di procedura concorsuale al Concordato preventivo, negandola invece ai Piani Attestati di Risanamento ex art. 67, co. 3, lett. d) l.fall., nonché agli Accordi di Ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall.; si sarebbe dovuto avere che: a) esclusivamente ai crediti sorti nell ambito di un Concordato preventivo, la prededucibilità sarebbe stata riconoscibile sulla base della individuazione di un rapporto di inerenza alla procedura, ai sensi dell art. 111, co. 2, l.fall.; mentre b) relativamente ai crediti sorti nel contesto di un Piano o di un Accordo ovvero in qualsiasi altra sede -, la prededucibilità sarebbe stata condizionata alla sussistenza di una specifica disposizione di legge attributiva di tale natura al credito di volta in volta considerato. Questa tuttavia non è stata la logica seguita dal legislatore. Scelta la strada di escludere qualsiasi ipotesi di credito collocabile in prededuzione per i tentativi di risanamento dell impresa perseguiti attraverso un Piano di cui all art. 67, co, 3, lett. d), l.fall.; ed intrapresa invece la via di introdurre specifiche disposizioni di legge attributive della prededuzione a crediti sorti nel contesto degli Accordi ex art. 182-bis l.fall.; il legislatore ha esteso l applicabilità di tali specifiche disposizioni anche alle corrispondenti fattispecie che si presentino nel contesto di un Concordato preventivo, determinando così il possibile concorso del criterio generale della inerenza al Concordato, con il criterio speciale della specifica disposizione di legge. Le norme che hanno prodotto questo fenomeno gli artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall. riguardano i crediti derivanti da finanziamenti : ed il risultato del descritto concorso (o sovrapposizione), tenuto conto dell indubbia specificità delle previsioni contenute nelle norme richiamate rispetto alla generalità del principio della inerenza al Concordato, producono questo risultato: che per attribuire la prededuzione ai crediti sorti da finanziamenti erogati nel contesto di un Concordato preventivo non è sufficiente 7

8 accertarne la inerenza alla procedura (nei termini voluti dall art. 111, co. 2, l.fall.) come è sufficiente per qualsiasi altro credito che sia sorto da un atto diverso da un finanziamento, ma è necessario verificare la presenza dei presupposti fissati dagli artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall. Poiché poi gli artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall. pongono delle condizioni speciali alla prededucibilità del credito, anche laddove fosse accertata la sua inerenza alla procedura di Concordato, il risultato è che la disciplina della prededuzione dei crediti derivanti da operazioni di finanziamento è più restrittiva e più severa si ripete, per ciò che concerne il Concordato preventivo di quella concernente i crediti sorti da atti o contratti diversi Segue. E) Il coordinamento della disciplina della prededuzione dei crediti derivanti da finanziamenti con la disciplina dei crediti derivanti in via generale dal compimento di atti di gestione o dalla esecuzione di contratti pendenti. Nel contesto del procedimento rivolto a (predisporre, concludere e) conseguire l omologa di un Accordo di Ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall. non si rinvengono fattispecie di crediti collocabili in prededuzione, diverse da quelle previste da specifiche disposizioni di legge (cfr. artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall.). Ciò fa sì che non si pongano problemi di concorso, ovvero di sovrapposizione, di norme disciplinanti lo stesso fenomeno. Così non è invece per ciò che concerne il Concordato preventivo. Dopo il deposito del ricorso [per l ammissione al Concordato] e fino al decreto di cui all articolo 163 [di ammissione al Concordato] l imprenditore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione, nonché gli atti [urgenti] di straordinaria amministrazione, se autorizzati dal Tribunale; e i crediti...sorti per effetto degli atti legalmente compiuti sono prededucibili... (art. 161, co. 7, l.fall.). Da ciò si ricava che quanto meno i crediti derivanti dal compimento di atti qualificabili di ordinaria amministrazione, compiuti nella fase interinale del Concordato preventivo, devono essere collocati in prededuzione, senza la necessità dell accertamento di altri presupposti (e lo stesso vale per i crediti sorti da atti comunque autorizzati dal Tribunale). E verosimile che analoga conclusione possa essere ricavabile per gli atti di amministrazione dei (suoi) beni e l esercizio dell impresa compiuti dall imprenditore dopo l ammissione al Concordato, ove non rientranti tra quelli necessitevoli di una autorizzazione del Giudice delegato ai sensi dell art. 167, co. 2, l.fall. (nonché per i crediti derivanti da atti comunque autorizzati dal Giudice Delegato stesso). Non sarebbe così, tuttavia, per i crediti derivanti da atti qualificabili finanziamenti. Per essi parrebbe di dovere (continuare a) fare riferimento agli art. 182-quater e 182- quinquies l.fall., per i quali l eventuale ordinarietà del finanziamento poniamo: perché rappresentato dall utilizzo di una linea di credito rotativa, reso possibile dallo scarico del rischio esistente alla data di apertura della procedura, per intervenuto regolamento 8

9 delle esposizioni originariamente presentate non è sufficiente a giustificare il collocamento in prededuzione del credito generato. Lo stesso fenomeno è destinato a prodursi per ciò che concerne i crediti sorti in conseguenza della esecuzione di contratti pendenti. Il principio affermato dall art. 169-bis, co. 1, l.fall. secondo il quale l imprenditore aspirante all ammissione al Concordato, ovvero ammessovi, può chiedere l autorizzazione a sciogliere ovvero a sospendere l esecuzione dei contratti pendenti impone di concludere che i contratti pendenti proseguono nonostante l apertura della procedura di Concordato: ed è comunemente accettata l opinione che i crediti sorti, nel corso della procedura, per l esecuzione di tali contratti, debbano trovare collocazione in prededuzione (ragione principale, del resto, per esercitare la facoltà di scioglimento o di sospensione, attribuita per l appunto all imprenditore concordatario). Si potrebbe porre, a tale proposito, il problema di un eventuale contrasto tra tale conclusione e quella ricavabile dalla considerazione del principio, sopra ricordato, secondo il quale la prededuzione (e la stessa opponibilità alla procedura) è circoscritta ai crediti sorti dal compimento di atti rientranti nella ordinaria amministrazione salvo propendere per l inserimento d ufficio in tale categoria degli atti di esecuzione di un contratto già pendente, quindi produttivo di effetti vincolanti per l imprenditore-: ma a prescindere da ciò, rimarrebbe comunque fermo il contrasto tra gli effetti della disciplina dei contratti pendenti (comportante il collocamento in prededuzione dei crediti sorti dalla loro esecuzione nel corso del Concordato, in mancanza di scioglimento ovvero di sospensione) in generale; e gli effetti della disciplina dei contratti pendenti di finanziamento in particolare, per i quali il collocamento in prededuzione dei crediti di restituzione rimarrebbe subordinato all accertamento dei presupposti ed all avveramento delle condizioni di cui agli artt. 182-quater e 182-quinquies l.fall. Dalla considerazione delle disposizioni del diritto vigente esaminate in questa sede, si possono pertanto ricavare le conclusioni che: (i) i contratti di finanziamento sono sempre considerati atti di straordinaria amministrazione (come del resto ricavabile, per quelli conclusi dopo l ammissione al Concordato, dall art. 167, co, 2, l.fall., che ricomprende tra gli atti di straordinaria amministrazione, per l appunto, i mutui, tout court); e (ii) oltre ad essere atti di straordinaria amministrazione, e per ciò bisognevoli di autorizzazione preventiva (art. 182-quinquies l.fall.; art. 182-quater, co.1, l.fall.) ovvero successiva (art. 182-quater, co. 2, l.fall.)-, sono anche atti (di straordinaria amministrazione) speciali, per cui la stessa autorizzazione giudiziale è subordinata alla verifica di condizioni particolari (cfr. art. 182-quinquies l.fall.). 9

10 3.5. Segue. F) La rilevanza del fenomeno dei crediti collocabili in prededuzione. Secondo l art. 111, co. 1, l.fall. le somme ricavate dalla liquidazione dell attivo sono destinate al soddisfacimento, anzitutto, dei crediti prededucibili : con il ché si realizza una antergazione, rispetto alle restanti passività, che cede soltanto al soddisfacimento dei crediti assistiti da pegno ed ipoteca, nei limiti dell importo garantito (art. 111-bis, co.3) e dell effettivo ricavato dalla liquidazione del bene vincolato -. La prededuzione rappresenta pertanto un pericolo di incapienza (o di maggiore incapienza) per i crediti vantati nei confronti dell impresa in crisi: e mentre nell ipotesi di una procedura liquidatoria è possibile stimare con un minimo di attendibilità la prevedibile entità dei crediti destinati a maturare ed essere collocati in prededuzione, con preferenza su tutti gli altri (diversi dai crediti ipotecari e pignoratizi) spese di liquidazione dell attivo; compensi degli Organi della Procedura; e via di seguito-; per le procedure nelle quali il risanamento dell impresa è perseguito, invece, attraverso la continuazione dell esercizio dell attività aziendale, l entità delle passività suscettibili di prodursi e di essere collocate in prededuzione è assai più difficile da stimarsi, dovendosi integrare quelle prodotte da fenomeni già considerati (spese di liquidazione; compensi degli Organi) con tutte le passività originate dalla continuazione dell esercizio dell impresa, che non risultassero essere state soddisfatte nel corso dell attività aziendale. Nell ordinamento vigente tale rischio è presidiato da: a) per i finanziamenti-ponte, dalla necessaria previsione nel Piano sotteso alla domanda di Concordato e di Accordo, e dalla necessità di una disposizione specifica della prededuzione nel provvedimento di ammissione al Concordato ovvero di omologazione dell Accordo (art. 182-quater, co. 2, l.fall.); b) per i finanziamenti interinali, dalla necessità che essi si rivelino funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, ovvero funzionali ad evitare un pregiudizio imminente ed irreparabile all azienda, e comunque siano autorizzati dal Tribunale (art. 182-quinquies l.fall.); c) per i finanziamenti in corso, dalla necessità dell autorizzazione del Giudice delegato (art. 167 l.fall.); d) per i finanziamenti in esecuzione, dalla ritenuta necessità della loro previsione preventiva nell ambito del Piano sotteso all Accordo o al Concordato. Quest ultima condizione è stata però messa in discussione da una recente decisione della Corte di Cassazione 2, secondo la quale è ben possibile...che, nel corso dell esecuzione del Concordato, e proprio allo scopo di darvi adempimento, il debitore si trovi nella 2 Cass., 10 gennaio 2018, n. 380, in Fallimento, 2018 (4), 417 ss., con nota di G.B. NARDECCHIA, La prededuzione e la lesione della par condicio creditorum. 10

11 necessità di contrarre nuove obbligazioni, che, in tal caso,... devono senz altro ritenersi sorte in funzione della procedura... Non v è dubbio, poi, che qualora alla risoluzione del Concordato...faccia seguito...la dichiarazione di fallimento, ci si trovi in presenza di un ipotesi di consecuzione fra procedure, in cui trova applicazione l art. 111 l.fall.. In conseguenza dell affermazione di questo principio la Corte di Cassazione ha disposto il collocamento in prededuzione dei crediti maturati in corso di Concordato per la fornitura di energia elettrica, giudicando del tutto irrilevante che il provvedimento [di omologa] non prevedesse espressamente, fra le modalità di esecuzione del Concordato, il rinnovo o la stipula di un nuovo contratto di somministrazione [di energia elettrica] alla scadenza di quello in corso alla data di omologazione. L affermazione del principio secondo il quale qualora il debitore [ammesso al Concordato preventivo in continuità aziendale ] che si trovi nella necessità di contrarre nuove obbligazioni nel corso dell esecuzione del Concordato [in continuità aziendale ] assume delle passività che devono senz altro ritenersi in funzione della procedura, e pertanto essere collocate in prededuzione nell eventuale fallimento consecutivo, in cui troverà applicazione l art. III l.fall., evoca l incubo della formazione di un indebitamento post-concordatario destinato ad una collocazione preferenziale sul ricavato dal patrimonio dell imprenditore per lo meno, in prospettiva liquidativa -, idoneo a compromettere massicciamente le speranze di soddisfacimento delle obbligazioni pregresse in quanto postergate all indebitamento derivante da una nuova finanza (anche) disancorata da qualsiasi previsione puntuale del Piano sotteso alla proposta concordataria, e neppure circoscritta ai rapporti puramente finanziari (bensì estesa a ricomprendere qualsiasi titolo produttivo di obbligazioni a carico dell imprenditore in concordato) -. L incubo denunciato può forse trovare un antidoto, nel Concordato preventivo, nella funzione di monitoraggio attribuita al Commissario giudiziale, ricavabile a parere di chi scrive dal combinato disposto degli artt. 185, co. 1, e 186-bis, co. 7, l.fall., che prevedono rispettivamente l obbligo del Commissario giudiziale di sorvegliare l adempimento della proposta concordataria (i.e.: l esecuzione del Piano coerentemente con quanto prospettato ai creditori); e la legittimazione del Tribunale ad adottare le iniziative di cui all art. 173 l.fall. su allerta del Commissario giudiziale, allorché l esercizio dell attività d impresa [nel Concordato in continuità aziendale ] risulta manifestamente dannoso per i creditori. L incubo denunciato non troverebbe invece alcun possibile ostacolo a tramutarsi in realtà nell ambito di un Accordo di Ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall., dal momento che, dopo l omologa (ma per la verità anche prima!), la gestione dell impresa è sottratta a qualsiasi limite ed a qualsiasi controllo, dato che: (i) l imprenditore è (rectius: continua ad essere) legittimato a compiere atti di disposizione tanto di ordinaria amministrazione, quanto di straordinaria amministrazione; 11

12 (ii) l imprenditore è (rectius: continua ad essere) legittimato a compiere atti di disposizione preferenziali, come la costituzione di garanzie in favore di taluni creditori e non di altri (essendo in certi momenti del procedimento vietate soltanto le garanzie non concordate ) 3, ed il pagamento selettivo di debiti pregressi (non essendo ciò soggetto ad alcuna autorizzazione, se non allo scopo di rendere il pagamento comunque in sé legittimo ed opponibile blindato nei confronti della pur sempre possibile revocatoria fallimentare, nell eventuale fallimento consecutivo); 4 3 Nel procedimento funzionale a conseguire l omologazione di un Accordo di Ristrutturazione preventivamente concluso con i creditori al di fuori di ogni iniziativa giudiziaria, l imprenditore è legittimato a porre in essere qualsiasi atto di disposizione sul proprio patrimonio, anche produttivo della violazione della par condicio creditorum. Ma anche in caso di preventivo deposito di una istanza di sospensione ai sensi dell art. 182-bis, co. 6, l.fall. al fine di conseguire la pronuncia giudiziale di effetti protettivi, la protezione del patrimonio dell imprenditore nei confronti di atti produttivi della alterazione della par condicio è circoscritta al divieto di costituzione di garanzie non concordate quindi, in sostanza, alla iscrizione di ipoteche giudiziali, che l imprenditore subirebbe contro la sua volontà : mentre nessun limite è posto alla costituzione di garanzie concordate cioè volontarie, per quanto in ipotesi produttive di effetti selettivi tra i creditori. Va da sé, quindi, che se il debitore può costituire validamente garanzie ( concordate ) di carattere preferenziale, altrettanto validamente può effettuare pagamenti ( concordati ) alterativi della par condicio (non a caso la necessaria osservanza del principio della par condicio è segnalata come una caratteristica imprescindibile delle procedure concorsuali, ed è denunciata come assente - e quindi privativa di tale natura nella disciplina degli Accordi di Ristrutturazione: A. NIGRO, Gli Accordi di Ristrutturazione nella riforma delle procedure concorsuali, in Riv. Dir. Banc., 2018, (2), II, p. 43 ss. Recentissimamente Cass. Pen., Sez. III, 3 luglio 2018, n , ha affermato che la proposta di accordi di ristrutturazione, anche qualora accolta nei limitati termini di cui al decreto ex art. 182-bis l. fall., non impedisce certo il pagamento di debiti [pregressi] ulteriori rispetto a quelli espressamente compresi nel provvedimento stesso. 4 I commi 5 e 6 dell art. 182-quinquies l.fall. disciplinano entrambi la fattispecie del pagamento di crediti pregressi (fenomeno conosciuto con l espressione pagamento di fornitori strategici ). Per entrambi è previsto l obbligo (apparentemente: infra) dell ottenimento dell autorizzazione giudiziale (subordinata in entrambi i casi all acquisizione di una attestazione speciale dimostrativa della funzionalità alla prosecuzione dell attività d impresa e alla migliore soddisfazione dei creditori ): ma la ratio sottesa all ottenimento di detta autorizzazione è totalmente diversa nell uno e nell altro caso. Nel caso della esigenza del pagamento di un fornitore strategico pregresso, in sede di Concordato preventivo, l autorizzazione giudiziale è funzionale a superare un divieto (il divieto del pagamento di passività pregresse, pacificamente individuato come tra i principali effetti dell apertura della procedura di Concordato). In mancanza di ciò, il pagamento sarebbe inopponibile ai creditori concorsuali. Nel caso della esigenza del pagamento di un fornitore strategico pregresso, in sede di Accordo di Ristrutturazione, nessuna autorizzazione giudiziale è richiesta per superare nessun divieto: perché il divieto non c è! L imprenditore che abbia concluso un Accordo di Ristrutturazione, finanche omologato, rimane libero di compiere qualsiasi atto di disposizione del patrimonio, finanche contraddittorio con gli impegni assunti nello Accordo (finanche omologato). Un pagamento di un debito pregresso contrario agli impegni assunti verso i creditori aderenti potrebbe portare se giudicato inadempimento non di scarsa importanza avuto riguardo all interesse dell altra parte (art cod. civ) la risoluzione dell Accordo (tralasciando in questa sede la difficoltà connessa alla individuazione della natura del contratto de quo: se concluso tra due parti, l una delle quali i creditori costituita da una pluralità di soggetti, donde la necessità di stabilire sulla base di quali criteri la volontà risolutiva di questo contraente si formi, in presenza di una pluralità 12

13 (iii) manca il controllo dell autorità giudiziaria (non c è un Giudice delegato); (iv) manca il controllo di un organo della Procedura (non c è un Commissario giudiziale); (v) manca il controllo organizzato dei creditori (non c è un Comitato dei creditori). Ciò spiega (o dovrebbe spiegare) la resistenza ad attribuire all istituto disciplinato dall art. 182-bis l.fall. la natura giuridica di procedura concorsuale, per lo meno con riguardo alla conseguenza che se ne vorrebbe trarre di applicabilità indiscriminata dell art. 111, co. 2, l.fall. a tutte le obbligazioni sorte nel corso dell esecuzione di un Accordo di Ristrutturazione 5. di teste ; ovvero se prodotto dalla somma di tanti contratti perfezionati dall imprenditore con ciascun creditore, suscettibili pertanto, ciascuno, di essere risolto o non risolto per iniziativa autonoma di ciascuno di essi); tralasciando tale profilo, si diceva, la risoluzione dell Accordo non inciderebbe comunque sulla perfetta validità ed opponibilità del pagamento del debito pregresso. Nell ipotesi considerata, l autorizzazione giudiziale non serve a superare un divieto (che nell Accordo non c è cfr. Cass. Pen., sez. III, n /2018, cit., che dichiara legittimo il pagamento di un debito pregresso diverso da quelli per i quali era stata chiesta ed ottenuta, in sede di Accordo di Ristrutturazione, l autorizzazione giudiziale di cui all art. 182-quinquies, l. fall.): ma è funzionale a procurare al pagamento, che come ogni atto a titolo oneroso sarebbe soggetto, nell eventuale fallimento successivo, all azione revocatoria fallimentare, la esenzione dal rischio revocatorio ( In tal caso [l autorizzazione al pagamento di un debito pregresso in sede di Accordo di Ristrutturazione] i pagamenti effettuati non sono soggetti all azione revocatoria di cui all articolo 67 : art. 182-quinquies, co. 6, ult. parte). Di ciò il comma 5 della norma, concernente l autorizzazione giudiziale al pagamento di debiti pregressi in sede di Concordato preventivo, non fa il minimo cenno: per la ragione che i pagamenti effettuati in corso di Concordato non sono soggetti ad azione revocatoria fallimentare, nell eventuale fallimento consecutivo - essendolo invece quelli precedenti all apertura del Concordato (cfr. art. 69-bis, co. 2, l fall.) -, per cui il tema della esenzione da revocatoria è semplicemente non pertimente. I pagamenti effettuati dall imprenditore in Concordato sono opponibili oppure non opponibili: e in caso di mancata autorizzazione giudiziale, il pagamento di un debito pregresso sarebbe semplicemente inopponibile, senza necessità (e senza ammissibilità) del ricorso all azione revocatoria. 5 V. in argomento S. BONFATTI, I cerchi concentrici della concorsualità e la prededuzione dei crediti ( dentro o fuori?), in giugno 2018 (dove si riferisce di una fattispecie nella quale il maggiore indebitamento creatosi nel corso di un procedimento ex art. 182-bis l.fall. avrebbe l effetto, se collocato in prededuzione nella procedura concorsuale consecutiva, di assorbire tutto il ricavato realizzabile dalla liquidazione dal patrimonio dell impresa interessata, con conseguente incapienza integrale delle passività pregresse finanche quelle verso i lavoratori dipendenti ). Nella stessa fattispecie inoltre - l Accordo di Ristrutturazione era stato preceduto dal deposito di una domanda di Concordato in bianco, poi evoluto nel deposito dello Accordo ex art. 182-bis per l omologa. L attribuzione allo Accordo della natura di procedura concorsuale tout court avrebbe anche la conseguenza di istituire una catena di procedure concorsuali consecutive oltremodo risalente (il primo Concordato in bianco ; lo Accordo ex art. 182-bis; una seconda domanda di Concordato seguita dall esito negativo dello Accordo ; la procedura concorsuale liquidativa finale), produttiva di effetti economici (e giuridici) semplicemente abnormi. 13

14 4. La soluzione dei profili problematici della disciplina vigente dei finanziamenti all impresa in crisi nelle prospettive di riforma della legge fallimentare. Stando così le cose, per ciò che concerne le incertezze derivanti dall attuale assetto della disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi nell ambito della legge fallimentare vigente, può rivestire un qualche interesse verificare se ed in quale misura tali difficoltà sarebbero superate a seguito dell entrata in vigore del Codice della Crisi e dell insolvenza, nella versione che oggi ce ne propongono gli schemi di decreti delegati predisposti dalla c.d. Commissione Rordorf. Come già osservato, infatti 6, non si tratta solamente di anticipare l esame su disposizioni che potrebbero anche non entrare mai in vigore, oppure essere rinviate a tempo indefinito; ma si tratta anche e, oggi, forse, soprattutto di prendere coscienza dei principi sui quali si fonda la legge delega per la riforma della disciplina concorsuale (legge 19 ottobre 2017, n. 155), per come declinati nelle bozze dei decreti delegati di attuazione, in quanto sempre più spesso assunti dalla giurisprudenza a criteri interpretativi per l applicazione della disciplina concorsuale tutt oggi in vigore 7. In questa prospettiva, si passeranno rapidamente in rassegna i problemi rilevati nella ricerca di una corretta interpretazione della disciplina del sostegno finanziario alle imprese in crisi nel regime vigente, considerando la soluzione che troverebbero nella riforma annunciata con la predisposizione del Codice della Crisi e dell Insolvenza ( C.C.I. ). 6 S. BONFATTI, La riforma della legge fallimentare e le banche, in Diritto bancario, luglio Questa tendenza è stata espressa, tra i primi, da Trib. Ravenna, 15 gennaio 2018 (in gennaio 2018), che in tema di definizione del Concordato preventivo in continuità aziendale ha motivato l accoglimento della teoria c.d. oggettiva propensa a dare rilievo anche alla continuità indiretta, cioè conseguita con l affitto dell azienda a terzi richiamando il principio direttivo contenuto nell art. 6, lett. i), n. 3) della legge-delega n. 155/2017. Successivamente è stata condivisa da diversi Giudici di merito: di recente, per esempio, da Trib. Bolzano, 9 gennaio 2018 (in Fallimento, 2018, (5), p. 602 ss.), che pure si richiama al principio affermato dall art. 6, lett. i), della legge-delega n. 155/2017 per giustificare le attribuzioni della natura di Concordato preventivo in continuità aziendale anche alla procedura caratterizzata dalla conclusione di un contratto d affitto d azienda. Tale tendenza si è rafforzata al punto, da emergere anche a livello delle pronunce della Corte di Cassazione: che nel momento di prendere posizione sul delicato e controverso tema della individuazione del perimetro della cognizione del Tribunale fallimentare sulla sussistenza dei presupposti di ammissibilità della domanda di Concordato (se estesi, ovvero no, all accertamento della c.d. fattibilità economica ), ha optato per la soluzione positiva, motivando con la adozione di un ottica da ultimo recepita anche dalla legge delega n. 155 del 2017 per la riforma delle procedure concorsuali. In senso giustamente critico verso questa pronuncia e verso l orientamento dalla stessa espresso cfr. P.F. CENSONI, La controriforma della disciplina del Concordato preventivo, in aprile

15 4.1. A) Le operazioni di sostegno finanziario alle imprese in crisi nel contesto della disciplina del nuovo Concordato preventivo. La disciplina delle operazioni di finanziamento all impresa in crisi, nell ipotesi di accesso alla procedura di Concordato preventivo, rispetto alla disciplina generale degli atti di gestione dell impresa (e dei contratti attraverso i quali la gestione trova esecuzione), è solo in parte corrispondente a quella vigente: nonché, di per sé, non completamente chiara. La (eventuale) presentazione della domanda di Concordato deve (pare inevitabile dovere esprimersi così) essere preceduta dalla domanda di concessione dei termini per l accesso al Concordato preventivo e al giudizio per l omologazione dell accordo di ristrutturazione (il c.d. procedimento unitario : art. 45 ss. C.C.I.). Da tale momento, e fino all omologazione, il debitore può compiere [solo] gli atti di ordinaria amministrazione, mentre gli atti di straordinaria amministrazione possono essere compiuti [solo] previa autorizzazione del Tribunale, se urgenti : art. 50 C.C.I.. Trattandosi di disciplina dettata per il periodo compreso tra il deposito della domanda di accesso e fino all omologazione, non si comprende: (i) perché gli atti di straordinaria amministrazione non possano essere compiuti neppure a seguito di autorizzazione giudiziale, se non urgenti (ovvero se non quando diventati urgenti ); (ii) perché la competenza autorizzatoria sia assegnata al tribunale sino alla omologazione, senza passare sembrerebbe al Giudice Delegato dopo la ammissione. Nulla è precisato per ciò che concerne gli effetti dell apertura del procedimento unitario sui contratti pendenti: dal ché pare lecito desumere che essi continuino a produrre i loro effetti. La disciplina dei finanziamenti ricalca (art. 104) quella vigente, riferibile agli artt quater e 182-quinquies l. fall., essendo dettata anche per l ipotesi di finanziamenti destinati a sostenere anche l impresa che abbia depositato la domanda di accesso di cui all art. 48 (art. 104, co. 1). Si riprodurrebbe pertanto la situazione attuale, cioè l attribuzione ai finanziamenti di una disciplina speciale, e più severa rispetto alla disciplina generale degli atti e dei contratti, in quanto: (i) non rileverebbe la circostanza che il finanziamento costituisca, in ipotesi, un atto di gestione ordinaria dell impresa; e (ii) non rileverebbe la circostanza che il finanziamento costituisca l effetto della prosecuzione di un contratto pendente alla data di apertura del Concordato. 15

16 Occorre peraltro precisare che al momento in cui il procedimento unitario sbocchi alla scadenza del termine concesso dal Tribunale in conseguenza dell apertura del procedimento stesso (art. 48 C.C.I.) nella presentazione di una domanda di Concordato preventivo, la disciplina dei finanziamenti cambierebbe. In tal caso (ed in tale momento) si produrrebbero infatti gli effetti previsti dall art. 99 C.C.I., secondo il quale dalla presentazione della domanda di accesso al Concordato e sino all omologazione : (i) i mutui e gli atti concernenti l ordinaria amministrazione sarebbero soggetti all autorizzazione del Giudice Delegato; ma (ii) i mutui e gli altri atti elencati con essi (transazioni, compromessi, ecc.: cfr. art. 167, l. fall. vigente) non sarebbero soggetti all autorizzazione giudiziale quando per natura e per valore rientrassero nell ordinaria attività d impresa del debitore. Si realizzerebbe pertanto una identità di disciplina tra atti e finanziamenti dovendosi ritenere che la disciplina dei mutui debba essere estesa anche alle linee di credito diverse dalla erogazione di una somma con obbligo di restituzione -, nel senso di ritenere liberamente assumibili i finanziamenti rientranti nell ordinario esercizio dell impresa per natura e valore, e soggetti ad autorizzazione, invece, tutti gli altri. Rimangono tuttavia non completamente chiari alcuni profili: (i) il coordinamento tra il menzionato art. 99. C.C.I. che, come visto, liberalizza i mutui (alias, i finanziamenti) rientranti nell ordinario esercizio dell impresa) e l art. 104, che assoggetta ad autorizzazione giudiziale tutti i finanziamenti in qualsiasi forma contratti, prima dell omologa del Concordato preventivo ; (ii) la attribuzione della competenza ad autorizzare i mutui conseguenti alla presentazione della domanda di Concordato (art. 99) al Giudice Delegato (comma 2), che delegato non può essere, sino a (dopo) la (eventuale) ammissione; (iii) l attribuzione della competenza ad autorizzare i finanziamenti da contrarre prima dell omologa quindi: a) anche nella fase che va dalla presentazione della domanda all ammissione, nonché b) anche nella fase che va dalla ammissione all omologa al tribunale, quando: la lettera delle legge (art. 99) parrebbe attribuire la competenza, almeno per i mutui, invece, al Giudice Delegato (nello stesso arco di tempo: dalla presentazione della domanda di accesso al Concordato preventivo e sino all omologazione ); e la logica vorrebbe che dopo l ammissione la competenza autorizzatoria fosse effettivamente attribuita al giudice delegato stesso. Sembra che sarebbe stato più ragionevole: a) coordinare la disciplina dei finanziamenti con quella degli atti e dei contratti, in tutte le fasi del Concordato; 16

17 b) attribuire la competenza autorizzatoria al Tribunale non più fino all omologazione (art. 99), e neppure prima dell omologa (art. 104), bensì fino alla ammissione; c) attribuire la competenza autorizzatoria al giudice delegato non già dalla presentazione della domanda di accesso bensì dalla ammissione; d) disporre l applicazione dell art. 104 C.C.I. non già alla fase prima dell omologa, ma soltanto alla fase prima dell ammissione ; e) disporre l applicazione dell art. 99 C.C.I. non già dalla fase dalla presentazione della domanda e sino all omologazione (che si sovrappone a quella considerata nella lettera precedente), ma soltanto alla fase dopo l ammissione. Tutto ciò però non è ricavabile dal dettato normativo destinato a costituire la riforma della legge fallimentare. Per ciò che concerne il sostegno finanziario delle imprese in Concordato preventivo in funzione della esecuzione del Piano sotteso allo stesso, si conferma in parte la disciplina vigente ribadendo la prededucibilità dei crediti sorti dai finanziamenti de quibus, ma precisando: se espressamente previsti nel piano ; ed introducendo due previsioni innovative in materia di decadenza e di revoca dell effetto premiale della prededuzione, sulle quali si riterrà in prosieguo (infra, n. 4.2.B) B) Le operazioni di sostegno finanziario alle imprese in crisi nel contesto della disciplina del nuovo Accordo di Ristrutturazione. Nella disciplina fallimentare vigente l accesso al giudizio di omologa, e l omologa stessa, di un Accordo di Ristrutturazione non producono effetti sugli atti di gestione ordinaria o straordinaria che sia dell impresa, né sui contratti pendenti. L imprenditore continua ad essere legittimato a porre in essere tanto atti di amministrazione ordinaria, quanto atti di amministrazione straordinaria, e rimane soggetto agli effetti vincolanti dei contratti che ha sottoscritto. Ciò vale, in linea di principio, anche per i finanziamenti : nel senso che nessun limite l imprenditore impegnato in un Accordo incontra, se intende incrementare (o variare) il proprio indebitamento. Laddove peraltro l imprenditore aspiri ad assicurare ai crediti derivanti dai finanziamenti contratti una collocazione in prededuzione nella procedura concorsuale consecutiva, deve sottostare ad una disciplina speciale (art. 182-quater; art quinquies), che non distingue più tra atti ordinari o straordinari ; tra atti rappresentativi dell esecuzione di un contratto o meno, ma investe l intera categoria dei finanziamenti. Nella prospettiva della riforma della legge fallimentare l assetto descritto è destinato a cambiare radicalmente. 17