Rivista scientifica di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 2, 2018.

Transcript

1 Rivista scientifica di Diritto Processuale Civile ISSN Pubblicazione del La Nuova Procedura Civile, 2, 2018 Editrice Comitato scientifico: Simone ALECCI (Magistrato) - Elisabetta BERTACCHINI (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza)- Mauro BOVE (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Giuseppe BUFFONE (Magistrato) Tiziana CARADONIO (Magistrato) - Costanzo Mario CEA (Magistrato, Presidente di sezione) - Paolo CENDON (Professore ordinario di diritto privato) - Gianmarco CESARI (Avvocato cassazionista dell associazione Familiari e Vittime della strada, titolare dello Studio legale Cesari in Roma) - Caterina CHIARAVALLOTI (Presidente di Tribunale) - Bona CIACCIA (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Leonardo CIRCELLI (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Vittorio CORASANITI (Magistrato, ufficio studi del C.S.M.) Mirella DELIA (Magistrato) - Lorenzo DELLI PRISCOLI (Magistrato, Ufficio Massimario presso la Suprema Corte di Cassazione, Ufficio Studi presso la Corte Costituzionale) - Paolo DI MARZIO (Consigliere Suprema Corte di Cassazione) - Francesco ELEFANTE (Magistrato T.A.R.) - Annamaria FASANO (Consigliere presso la Suprema Corte di Cassazione) - Cosimo FERRI (Magistrato, Sottosegretario di Stato alla Giustizia) Francesco FIMMANO (Professore ordinario di diritto commerciale, Preside Facoltà Giurisprudenza) - Eugenio FORGILLO (Presidente di Tribunale) Mariacarla GIORGETTI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Giusi IANNI (Magistrato) - Francesco LUPIA (Magistrato) - Giuseppe MARSEGLIA (Magistrato) Roberto MARTINO (Professore ordinario di diritto processuale civile, Preside Facoltà Giurisprudenza) Francesca PROIETTI (Magistrato) Serafino RUSCICA (Consigliere parlamentare presso il Senato della Repubblica) - Piero SANDULLI (Professore ordinario di diritto processuale civile) - Stefano SCHIRO (Presidente di sezione, Suprema Corte di Cassazione) - Bruno SPAGNA MUSSO (Magistrato, assistente di studio alla Corte Costituzionale) - Paolo SPAZIANI (Magistrato dell Ufficio del Massimario della Corte Suprema di Cassazione) Antonella STILO (Magistrato, Presidente di sezione) Antonio URICCHIO (Professore ordinario di diritto tributario, Magnifico Rettore) - Antonio VALITUTTI (Presidente di Sezione presso la Suprema Corte di Cassazione) - Alessio ZACCARIA (Professore ordinario di diritto privato, componente laico C.S.M.). Clausola contrattuale di deroga alla competenza territoriale asimmetrica e previsione di plurimi fori convenzionali Circa la clausola contrattuale di deroga alla competenza territoriale così detta asimmetrica, va confermato che il foro convenzionale può essere validamente pattuito anche a favore di una parte sola la quale, pertanto, ha la facoltà di introdurre la lite sia davanti al giudice indicato nel contratto sia dinanzi a quello che sarebbe competente secondo i criteri ordinari, mentre l'altra parte è obbligata a promuovere eventuali controversie dinanzi al giudice indicato nel contratto. Per le medesime ragioni nulla osta alla previsione di plurimi fori convenzionali. NDR: in senso conforme alla prima parte della massima si veda Cass. ord. n. 9314/2008, n /16 e n. 4377/2017. Tribunale di Bari, sentenza del omissis Con atto di citazione notificato a mezzo del servizio postale con raccomandata spedita l'08 luglio 2013 dddddspiegavano opposizione avverso il decreto ingiuntivo dddddon il quale, su istanza della X Credit ddd, quale mandatari a di X spa, si intimava loro di pagare in solido, nelle rispettive qualità di debitore

2 principale e fideiussore, l'importo di Euro ,44, di cui Euro ,39 quale saldo debitore al in relazione al contratto di finanziamento del 02/04/2008, n ed Euro ,05 quale saldo debitore al in relazione al contratto di finanziamento agrario del 17/07/2006, oltre accessori. Quali motivi di opposizione deducevano in via preliminare il difetto di legittimazione attiva e di mandato in capo alla ricorrente e il difetto di competenza del tribunale adito stante la nullità della clausola derogativa della competenza. Nel merito eccepivano, quanto al contratto di finanziamento del 17 luglio del 2006, che la banca si era resa inadempiente alle obbligazioni assunte in quanto aveva dichiarato il contratto risolto prima della sua scadenza e nonostante il regolare pagamento di quanto previsto, avendo ottenuto la costituzione in pegno sui contributi A., regolarmente incassati, aveva applicato un tasso diverso da quello pattuito ed aveva erogato una somma inferiore. Quanto al contratto stipulato il 02 aprile 2008 eccepiva in primo luogo la nullità del medesimo per vizio di forma stante la mancanza di sottoscrizione della banca. Nel merito deduceva che il medesimo andava risolto per inadempimento della banca in quanto era stato applicato un tasso di interesse maggiore di quello dichiarato ed era stata erogata la minor somma di Euro /00 a fronte di un finanziamento concesso per Euro /00. Contestavano, infine, la opponibilità al fideiussore delle clausole relative agli interessi, operando la relativa pattuizione nei confronti del solo creditore principale. Con comparsa di costituzione depositata il 19 dicembre 2013 si costituiva tempestivamente la banca convenuta argomentando sulla infondatezza di tutti i motivi di opposizione e chiedendo il rigetto della medesima e la conferma del decreto opposto. La causa, ritenuta matura per la decisione, alla udienza del 12 settembre 2017 veniva riservata per la decisione Le eccezioni preliminari di difetto di legittimazione, di ietto di mandato e incompetenza sollevate dagli opponenti con riferimento ad entrambi i contratti sono entrambe infondate. Secondo l'opponente la ricorrente non avrebbe dato prova della titolarità del rapporto controverso. L'assunto, per altro argomentato in via del tutto generica, non è fondato. Entrambi i contratti sono stati stipulati dalla X Banca spa. La titolarità del rapporto in capo alla X spa è stata allegata e documentata dalla ricorrente in ragione della incorporazione della contraente nella ddd del successivo trasferimento del ramo di ddd di Roma Spa (già X Servizi Retail Due spa) e della seguente fusione per incorporazione nella attuale ricorrente. Risulta, infine, la procura rilasciata alla mandataria che ha agito in giudizio. Nessuno dei detti documenti nè degli atti successori ivi descritti è stato oggetto di specifica contestazione ad opera degli opponenti. Pure infondata è la eccezione di incompetenza. La ricorrente ha adito il tribunale di Bari in virtù delle clausole derogative della competenza previste in entrambi i contratti ed oggetto di specifica approvazione in forma scritta. La clausola contrattuale di deroga alla competenza territoriale così detta asimmetrica, diversamente da quanto sostenuto dagli opponenti, non è viziata in quanto, come chiarito dalla Cassazione, il foro convenzionale può essere validamente pattuito anche a favore di una parte sola la quale, pertanto, ha la

3 facoltà di introdurre la lite sia davanti al giudice indicato nel contratto sia dinanzi a quello che sarebbe competente secondo i criteri ordinari, mentre l'altra parte è obbligata a promuovere eventuali controversie dinanzi al giudice indicato nel contratto" (cfr Cass. ord. n. 9314/2008, n /16 e n. 4377/2017). Per le medesime ragioni nulla osta alla previsione di plurimi fori convenzionali. Nel merito la opposizione è fondata limitatamente al credito vantato dalla banca opposta in ragione del contratto stipulato il 17 luglio 2006 in quanto, a fronte della espressa contestazione del credito, la banca opposta non ha dato prova degli clementi costitutivi della pretesa e, in particolare, del quantum. Come puntualmente evidenziato dalla stessa opposta, la banca, con il detto contratto, concedeva un finanziamento agrario di Euro /00, ma sotto forma di apertura di credito in conto corrente. Sebbene detto finanziamento dovesse essere rimborsato secondo il piano di ammortamento allegato al contratto e debitamente sottoscritto, la stessa banca, a fronte della contestazione degli opponenti secondo cui sarebbe stata erogata una somma minore, ha precisato che in ragione del contratto non doveva "erogare assolutamente nulla" in quanto il medesimo prevedeva soltanto una apertura di credito in conto corrente con messa a disposizione delle somme che il omissis avrebbe potuto utilizzare secondo le sue esigenze. Secondo gli ordinari criteri di ripartizione dell'onere probatorio relativi ai rapporti bancari in conto corrente era, pertanto, onere della banca opposta provare l'utilizzo delle somme e l'addebito degli interessi secondo i tassi e le modalità previste in contratto. Detta prova, tuttavia, non poteva che essere fornita producendo gli estratti del rapporto di conto corrente su cui era stata concessa la linea di credito dal momento della sua accensione, contestuale alla concessione del credito, al momento del passaggio a sofferenza. Detta prova non è stata fornita. La banca, infatti, si è limitata a versare in atti il solo saldaconto certificato ai sensi dell'art 50 tub che costituisce idonea prova scritta ai fini della ingiunzione ma non nel successivo giudizio di opposizione. La opposizione, viceversa, è infondata con riferimento al contratto di finanziamento del 02 aprile Va in primo luogo rigettata la eccezione di nullità del contratto per difetto della sottoscrizione della banca. Parte opponente insiste nella eccezione di nullità del contratto richiamando l'orientamento della S.C., espresso con le sentenze n del 24 marzo, n dell'11 aprile, n del 27 aprile e n del 20 maggio 2016; con tali decisioni la Corte di Cassazione, mutando il precedente orientamento in tema di contratti bancari cd. "monofirma" ha stabilito che la produzione in giudizio, da parte della banca, di un contratto sprovvisto della propria sottoscrizione e recante unicamente quella del cliente, non prova il perfezionamento del consenso tra le parti in torma scritta, o meglio, lo prova solo con efficacia ex tunc dalla data della produzione in giudizio (nel caso de quo avvenuta con il ricorso monitorio che però ovviamente ineriva richiesta di somme maturate precedentemente in forza delle condizioni di detti contratti). Il principio affermato dalla S.C. nel 2016 è riferito, tuttavia, contratti di intermediazione finanziaria ed alla disputa relativa alla validità dei medesimi e dei rapporti tra contratto quadro (non sottoscritto) e singoli ordini di investimento; si tratta quindi di questione differente rispetto a quella sollevata dagli attori nel caso di specie. E' pacifico, infatti, che la mancata sottoscrizione

4 di una scrittura privata è supplita dalla produzione in giudizio del documento stesso da parte del contraente non firmatario che ne intende avvalersene. E' pur vero che in tal caso il perfezionamento del contratto sarebbe ex nunc. Ciò, tuttavia - diversamente da quanto accade per la ipotesi di nullità del contratto quadro preso in considerazione dalla giurisprudenza in esame, ove la efficacia ex nunc non varrebbe a rendere validi ordini di acquisto di strumenti finanziari precedentemente impartiti - non inciderebbe sul diritto della banca di ottenere la restituzione del capitale ed il pagamento degli interessi pattuiti. Il recente principio enunciato dalla Suprema Corte, e successivamente oggetto di rimessione alle Sezioni Unite con ordinanza n 10447/2017, non può essere seguito sia perchè il caso in esame si riferisce a fattispecie contrattuale ben diversa da quella de quo, sia per tutte le motivazioni, da intendersi qui richiamate, espresse nella citata ordinanza a sostegno dell'opposto indirizzo. Nel merito, la banca opposta ha adeguatamente provato il credilo di cui al contratto di finanziamento del 02 aprile 2008 producendo in atti il contratto di finanziamento e in ragione della non contestazione della erogazione delle somme. L'accredito del minor importo di Euro 39770,00 a fronte di quello contrattualmente pattuito di Euro ,00, oggetto di specifica doglianza da parte dell'opponente, invece, trova titolo nella commissione per la istruttoria espressamente prevista nel documento di sintesi. Infine, non trova conforto in atti l'assunto secondo cui sarebbero stati applicati interessi al tasso del 14%, ben superiore rispetto a quello pattuito. Invero gli opponenti richiamano nella citazione il doc 7 - evidentemente della produzione avversa non avendo i medesimi depositato alcun documento - a cui corrisponde una delle fideiussioni rilasciate dalla ddddd quale non vi è riferimento alcuno al tasso applicato. E' irrilevante, invece, il diverso tasso applicato dalla banca sul rapporto di conto corrente intercorso con dddd avendo quest'ultima agito in ragione di detto ulteriore titolo. A fronte della prova dei latti costitutivi della pretesa, spettava, pertanto, agli opponenti allegare specifici fatti estintivi o modificativi. Tale prova non è stata raggiunta. Quanto all'assunto del mancato rispetto del termine, è agli attila lettera on la quale la banca, avvalendosi della clausola contenente la decadenza dal beneficio del termine, dichiarava di recedere da entrambi i contratti. Era onere degli opponenti, che non vi hanno assolto, allegare e documentare a quella data la regolarità dei pagamenti. Ugualmente è rimasto indimostrato l'assunto dei debitori secondo cui la banca avrebbe escusso i pegni concessi a garanzia del credito restando, così, parzialmente estinto il debito. L'argomento speso, secondo cui la prova del fatto parzialmente estintivo dovrebbe desumersi dalla mancata contestazione, è smentito da quanto dedotto dalla banca in comparsa di costituzione e risposta ove si precisava che il versamento di maggiori importi rispetto a quelli già computati doveva essere provato dagli opponenti. Tale prova non è stata raggiunta, Per altro, solo in sede di memoria conclusionale gli opponenti hanno richiamato il contratto costitutivo di pegno che, tuttavia, non è agli atti. Quanto all'ultimo motivo di opposizione, va rilevato che la fideiussione in atti garantiva espressamente tutto quanto dovuto anche per interessi corrispettivi e moratori. Al parziale accoglimento della opposizione consegue la revoca del decreto ingiuntivo e la condanna degli opponenti al pagamento della minor somma di Euro /39 di cui Euro ,50 per sorte capitale, quantificato al 31

5 dicembre Su detta ultima somma spettano gli interessi convenzionali al tasso dell'08,30% dalla data dell'01 gennaio 2012 in quanto oggetto di espressa domanda Le spese del giudizio di opposizione restano compensate in ragione dell'accoglimento parziale della opposizione e del mutamento della giurisprudenza sulla questione dirimente relativa alla invalidità per mancanza di sottoscrizione. pqm Definitivamente decidendo sulla domanda spiegata da dddddddddddddddd confronti di U. così provvede: accoglie l'opposizione per quanto di ragione, per l'effetto, revoca il decreto dddddd parziale accoglimento della domanda di cui al ricorso monitorio ed alla comparsa di costituzione e risposta condanna gli opponenti in solido tra loro al pagamento della minor somma di Euro /39 oltre, sulla sola sorte capitale di Euro ,50 gli interessi convenzionali di mora al tasso dell'08,30% dalla data dell'01 gennaio 2012.