Esame della posizione degli agenti immobiliari e dei loro collaboratori rispetto al Fondo di previdenza ENASARCO di cui alla L. n.12 del

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1 Esame della posizione degli agenti immobiliari e dei loro collaboratori rispetto al Fondo di previdenza ENASARCO di cui alla L. n.12 del Questo documento è volto ad esprimere un motivato parere giuridico circa il rapporto prospettabile tra gli agenti immobiliari associati alla FIAIP ed il Fondo di previdenza ENASARCO e, in particolare, di valutare la condivisibilità o meno delle argomentazioni spese dal predetto Ente nell ambito di un recente Protocollo d intesa siglato con altre associazioni di categoria (ANAMA e FIMAA) nel senso di ritenere esteso l obbligo di iscrizione al Fondo a tutti i tipi di collaboratori degli agenti immobiliari, a prescindere dal fatto che essi siano abilitati o no all esercizio dell attività di mediazione secondo la normativa vigente. * Prima ancora di esaminare nel merito le problematiche sottese al tema considerato, sembra opportuno riepilogare brevemente il quadro normativo di riferimento. Occorre in tal senso ricordare che, secondo l art.2 della L. n.12 del 1973, ossia la Legge che ha istituito l ENASARCO come ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico, successivamente trasformato con delibera 27 novembre 1996, approvata dai Ministeri Vigilanti in data 16 giugno 1997, nella (attuale) Fondazione Enasarco di diritto privato, l Ente eroga agli agenti ed ai rappresentanti di commercio di cui agli articoli 1742 e 1752 del codice civile, la 1

2 pensione di invalidità, vecchiaia e superstiti integrativa di quella istituita dalla legge 22 luglio 1966 n.613. L obbligo di iscrizione al Fondo è così previsto dall art.5 della medesima Legge: Sono obbligatoriamente iscritti al Fondo di previdenza dell ENASARCO tutti gli agenti ed i rappresentanti di commercio che operano sul territorio nazionale in nome e per conto di preponenti italiani o di preponenti stranieri che abbiano la sede o una qualsiasi dipendenza in Italia; sono altresì obbligatoriamente iscritti all ENASARCO gli agenti ed i rappresentanti di commercio italiani che operano all estero nell interesse di preponenti italiani. Mentre, ai sensi degli artt e ss. del codice civile, la qualifica di agente deve essere attribuita a colui che assume stabilmente l incarico di promuovere per conto del proponente (anche con rappresentanza ex art c.c.) la conclusione di contratti in una zona determinata, a tal fine avvalendosi di una struttura organizzata propria e verso il pagamento di un corrispettivo. La Legge 3 maggio 1985 n.204 ha invece regolato in modo specifico l attività di agente e rappresentante di commercio, ribadendo all art.1 che l attività di agente di commercio si intende esercitata da chiunque venga stabilmente incaricato da una o più imprese di promuovere la conclusione di contratti in una o più zone determinate ed istituendo presso le Camere di Commercio un apposito ruolo (art.2) con apposita regolamentazione (artt. 3 e 4). Rileva in questo senso il fatto che, nell ambito dell art.5 della normativa in parola, espressamente dedicato ai requisiti di iscrizione al ruolo, il 2

3 Legislatore ha chiarito che l iscrizione nel ruolo degli agenti e rappresentanti di commercio è altresì preclusa a coloro che sono iscritti nei ruoli dei mediatori o che comunque svolgono attività per le quali è prescritta l iscrizione in detti ruoli. E dunque stata riprodotta dalla predetta Legge quella chiara distinzione fatta dal codice civile tra agenti e mediatori, che svolgono attività tra loro non sovrapponibili in quanto caratterizzate da posizioni di partenza opposte e tra loro non compatibili. Ai sensi degli artt e ss. del codice civile, infatti, l attività di mediazione consiste nel mettere in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza che il mediatore sia legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. E dunque l imparzialità rispetto alle parti messe in relazione l elemento maggiormente caratterizzante la figura del mediatore, che si distingue quindi nettamente dall agente, il quale invece assume da una sola parte un incarico di vera e promozione di conclusione di contratti, oltretutto in una zona ben determinata. Questa tradizionale netta distinzione tra le due figure è stata ovviamente recepita anche dalla Legge n.39 del , recante la disciplina dei mediatori di cui al capo XI del titolo III del libro IV del codice civile (art.1). In quella sede infatti è stato istituito un apposito ruolo presso le Camere di Commercio nel quale devono iscriversi tutti coloro che svolgono o intendano svolgere l attività di mediazione, anche se esercitata in modo discontinuo o occasionale (art.2). 3

4 E stato quindi prevista una regolamentazione evidentemente finalizzata a scongiurare la diffusione di fenomeni di abusivismo: - l iscritto non può delegare le funzioni relative all esercizio della mediazione, se non ad altro agente di affari in mediazione iscritto al ruolo (art. 5 comma 2); - Tutti coloro che esercitano, a qualsiasi titolo, le attività disciplinate dalla presente legge per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria, per l'esercizio dell'attività di mediazione debbono essere iscritti nel ruolo (art.3 comma 5). - Hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli (art.6 comma 1); - 1. chiunque esercita l attività di mediazione senza essere iscritto nel ruolo è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma compresa fra euro e euro ed è tenuto alla restituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepite. Per l accertamento dell infrazione, per la contestazione della medesima e per la riscossione delle somme dovute si applicano le disposizioni di cui alla legge 24 novembre 1981 n. 689: 2. A coloro che siano incorsi per tre volte nella sanzione di cui al comma 1, anche se vi sia stato pagamento con effetto liberatorio, si applicano le pene previste dall articolo 348 del codice penale, nonché l articolo 2231 del codice civile (art. 8 commi 1 e 2). Ed è stata anche confermata dall art.5 comma 3 della L. 39/1989, coerentemente a quanto previsto dal citato art.5 della Legge 3 maggio 1985 n.204, la incompatibilità della attività di mediazione con la attività 4

5 di agente e/o rappresentante di commercio: L esercizio dell attività di mediazione è incompatibile: a) con l attività svolta in qualità di dipendente da persone, società o enti, privati e pubblici, ad esclusione delle imprese di mediazione; b) con l esercizio di attività imprenditoriali e professionali, escluse quelle di mediazione comunque esercitate. E pur vero che il ruolo dei mediatori istituito con l art.2 della L.39/1989 è stato più di recente soppresso con l art.73 del D.lgs 59 del (e lo stesso è stato fatto con riguardo al ruolo degli agenti e rappresentanti di commercio ai sensi dell art.74 del D.lgs 59/2010), ma ciò è avvenuto semplicemente al fine di semplificare la procedura burocratica di accesso alla attività, senza peraltro prevedere alcun tipo di abrogazione della Legge e, tanto meno, delle incompatibilità tra attività di agente e di mediatore che rimangono a tutt oggi sancite dall art.5 comma 3 della medesima L. 39/1989 e, in senso reciproco, dall art. 5 della L. 204/1985. Circostanza peraltro pacifica e dimostrata, oltre che dal chiaro tenore dell art.73 comma 6 del medesimo D.lgs 59/2010 ( Ad ogni effetto di legge i richiami al ruolo contenuti nella legge 3 febbraio 1989, n. 39, si intendono riferiti alle iscrizioni previste dal presente articolo nel registro delle imprese o nel repertorio delle notizie economiche e amministrative (REA) ), anche dal tenore dello stesso DM n del , assunto ai sensi dell art.80 del D.lgs 5

6 59/2010 per disciplinare le modalità di iscrizione nel registro delle imprese e nel REA dei soggetti iscritti negli elenchi e nei ruoli di cui agli artt. 73. Nell art.6 del citato DM, infatti, è espressamente prevista la verifica dinamica della permanenza dei requisiti tra i quali, con riferimento alla attività di mediatore, deve considerarsi anche la incompatibilità con l attività di agente ai sensi dell art.5 comma 3 della L. 39/1989, mentre, con riguardo alla attività di agente o rappresentante di commercio, la reciproca incompatibilità con l attività di mediazione ai sensi dell art.5 della L. 204/1985. Mentre il precedente art.3 comma 2 del citato DM, secondo il quale sono tenuti alla compilazione della sezione di cui al comma 1 il titolare dell impresa individuale, tutti i legali rappresentanti di impresa societaria, gli eventuali preposti, sembra confermare, per quel che riguarda la attività di mediazione, il tenore dell art.2 comma 1 e dell art. 3 comma 5 della L. 39/1989, sopra trascritti. * Una volta riepilogato il quadro normativo di riferimento occorre prendere in considerazione le argomentazioni che ENASARCO sembra aver dedotto al fine di sostenere la assoggettabilità degli agenti immobiliari e di coloro che vengono definiti loro collaboratori all obbligo di iscrizione al Fondo di Previdenza sancito dall art.5 della L. 12/

7 La Fondazione ENASARCO sembra in primo luogo prospettare una distinzione tra due tipologie di collaboratori delle agenzie immobiliari asseritamente esistenti: a) collaboratori non abilitati all esercizio dell attività di mediazione i quali svolgono attività solo connesse ad essa ; b) collaboratori abilitati all esercizio dell attività di mediazione in quanto iscritti nel Registro delle imprese o nel REA repertorio delle notizie economiche e amministrative. Per entrambe queste tipologie, secondo ENASARCO, sarebbe obbligatoria l iscrizione al Fondo. La tesi proposta è, in estrema sintesi, che entrambe queste categorie di soggetti sarebbero legati all agenzia immobiliare da un rapporto riconducibile al contratto di agenzia ex art c.c.. Sarebbe insomma il rapporto interno che lega il collaboratore alla agenzia immobiliare, anche in relazione alla autonoma regolazione fra gli stessi dei compensi, ad essere riconducibile al contratto di agenzia di cui all art c.c.; e non quindi il rapporto esterno che si crea tra la agenzia immobiliare e le parti intermediate, che rimarrebbe di pura mediazione, ma riconducibile ed imputabile soltanto al titolare dell agenzia immobiliare e non ai suoi collaboratori, i quali invece, operando quali meri delegati dell agenzia immobiliare, sarebbero comunque estranei alla mediazione così come pure al compenso che il solo titolare dell agenzia immobiliare percepirebbe direttamente dalle parti intermediate. 7

8 Con la pretesa conseguenza che l agente immobiliare, quale soggetto asseritamente preponente dei suoi collaboratori-agenti, sarebbe tenuto ai sensi dell art. 5 comma 4 della L. 12/1973 all iscrizione degli agenti e dei rappresentanti di commercio presso l ENASARCO entro tre mesi dalla data di inizio del rapporto di agenzia. In altri termini, secondo la tesi proposta da ENASARCO, dovrebbe ritenersi che l agente immobiliare titolare dell impresa sia allo stesso tempo un mediatore ex art.1754 c.c. con riguardo al rapporto che egli insatura con le parti intermediate ed un soggetto preponente di un rapporto di pura agenzia ex art c.c. con riguardo invece al rapporto stabile che instaura con i propri collaboratori. * La tesi riferibile ad ENASARCO, sopra sintetizzata, sembra in primo luogo non condivisibile nel momento in cui descrive ed avalla la supposta esistenza di due (entrambe asseritamente legittime) tipologie di collaboratori degli agenti immobiliari. Come emerge infatti dalla premessa normativa dedotta nella prima parte del presente scritto, la Legge non autorizza alcun soggetto a svolgere l attività di mediazione senza essere abilitato. Gli artt. 2 comma 1 e 3 comma 5 della L. 39/1989 sono chiarissimi nella ratio di fondo che li ispira, che è quella di evitare qualsiasi forma di abusivismo, sanzionata poi in modo espresso dall art.6 comma 1 e dall art.8 della medesima Legge. 8

9 L obbligo di iscrizione (ora regolato dalle modalità di cui al DM del ), infatti, è previsto dalla L. 39/1989 per tutti coloro che esercitano, a qualsiasi titolo, le attività disciplinate dalla presente legge per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria, per l'esercizio dell'attività di mediazione (art.3 comma 5). Sicché, sostenere, come sembra implicito nella tesi di ENASARCO, che sia legittimamente prospettabile, per un agente immobiliare, intrattenere un rapporto di collaborazione finalizzato allo svolgimento della sua attività di mediazione con un soggetto non abilitato ex L. 39/1989, rischia di avallare una prassi contra legem, con sostanziale effetto legittimante per l abusivismo, contro il quale peraltro associazioni di categoria come la FIAIP hanno da sempre fatto una bandiera della propria politica sindacale. Appare invece più corretto, alla luce del quadro normativo di riferimento, affermare che gli unici collaboratori non abilitati di cui si può avvalere un agente immobiliare sono semplicemente coloro che nell ufficio sono addetti all attività estranea alla mediazione, come ad esempio gli addetti alla attività di segreteria, di supporto informatico etc. Trattasi però di mansioni che, per loro natura, non possono che esser svolte in funzione di dipendente o di fornitore e non nella forma imprenditoriale autonoma tipica del contratto di agenzia. E noto infatti che L'elemento distintivo tra il rapporto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato va individuato nella circostanza che il primo ha per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di un'attività economica esercitata in forma 9

10 imprenditoriale, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte dell'agente, che si manifesta nell'autonomia nella scelta dei tempi e dei modi della stessa, pur nel rispetto - secondo il disposto dall'art c.c. - delle istruzioni ricevute dal preponente, mentre oggetto del secondo è la prestazione, in regime di subordinazione, di energie lavorative, il cui risultato rientra esclusivamente nella sfera giuridica dell'imprenditore, che sopporta il rischio dell'attività svolta (tra molte, Cassazione, 23 aprile 2009, n. 9696). Questa precisazione sembra molto importante perché, in base al dato normativo di riferimento, la conseguenza che ne deriva è che risulterebbero essere in definitiva legittimamente prospettabili le seguenti opzioni: a) o i collaboratori dell agenzia immobiliare svolgono nell ufficio attività estranea o soltanto connessa alla mediazione, quale ad esempio attività di segreteria, ed allora si tratta sostanzialmente di dipendenti non autonomi, che, anche per la tipologia di mansioni svolte, non sembrano poter essere parificabili ad agenti nel senso proprio di cui all art c.c.; b) oppure si tratta di collaboratori abilitati alla mediazione ex L. 39/1989 che, come tali, non possono svolgere alcun tipo di attività assimilabile al rapporto tipico di agenzia regolato dall art c.c., essendo questo in radice incompatibile con lo svolgimento di attività di 10

11 mediazione ai sensi del combinato di cui all art.5 comma 3 della L. 39/1989 e all art.5 della L. 204/1985. Mentre altre fattispecie non sembrano essere collegabili ad una categoria generale, anche perché rischiano di appartenere comunque all area dell abusivismo che, come tale, non può essere legittimamente presa in considerazione. * La natura vincolata del quadro normativo di riferimento, come sopra descritta, non sembra essere incisa nemmeno dalla distinzione che ENASARCO prospetta distinzione che viene qui considerata, per quanto già detto, solo con riguardo ai c.d. collaboratori abilitati tra: - il rapporto esterno (di vera e propria mediazione) che l agente immobiliare crea con le Parti intermediate; - il rapporto interno (asseritamente assimilabile a quello tipico di agenzia ex art c.c.) che si instaurerebbe tra agente immobiliare e collaboratore abilitato. In particolare, il fatto che il collaboratore (abilitato) e l agente immobiliare abbiano un rapporto contrattuale stabile e che, ad esempio, anche il compenso conferito dal secondo al primo sia svincolato dalle singole mediazioni svolte, non sembra decisivo ai fini della qualificazione di siffatto rapporto nello schema tipico dell art c.c.. 11

12 A ciò si oppone, in primo luogo, il dato di fatto indiscutibile che il collaboratore abilitato ex L. 39/1989 è esso stesso un soggetto abilitato alla attività di mediazione, al quale quindi deve ritenersi giocoforza vietato svolgere in assoluto attività di agenzia ex art c.c. in quanto per sua natura incompatibile con la mediazione ai sensi del combinato di cui all art.5 comma 3 della L. 39/1989 e all art.5 della L. 204/1985. Occorrerà ricordare, inoltre, che se il collaboratore abilitato ex L. 39/1989 svolge attività di agenzia deve essere ex lege sanzionato anche perché l art.9 della L.204/1985 vieta espressamente lo svolgimento dell attività di agente a chi non è iscritto: E fatto divieto a chi non è iscritto al ruolo di cui alla presente legge esercitare l attività di agente o rappresentante di commercio chiunque contravviene alle disposizioni della presente legge è punito con la sanzione. Ma poiché, ai sensi del citato art.5 penultimo comma della medesima L. 204/1985, l iscrizione nel ruolo degli agenti e rappresentanti di commercio è altresì preclusa a coloro che sono iscritti nei ruoli dei mediatori o che comunque svolgono attività per le quali è prescritta l iscrizione in detti ruoli, risulta evidente che ipotizzare un rapporto tipico di agenzia ex art c.c. tra l agente immobiliare ed i suoi collaboratori (abilitati) significare ipotizzare un rapporto in partenza vietato dalla Legge. La prospettazione logica avanzata da ENASARCO al fine di ampliare la platea dei suoi iscritti, quindi, potrebbe creare degli effetti molto pericolosi nell ambito della categoria degli agenti immobiliari perché: 12

13 a) da una parte, mette i c.d. collaboratori abilitati alla mediazione ex L. 39/1989 nelle condizioni di: a1) poter perdere i requisiti per la stessa abilitazione ex L. 39/1989, incorrendo nella incompatibilità di cui all art.5 comma 3 della citta legge; a2) poter essere sanzionati ai sensi dell art.9 comma 3 della L. 204/1985 per aver violato l art.5 penultimo comma della medesima Legge; b) da altra parte, mette gli stessi agenti immobiliari titolari dell impresa nella condizione di; b1) poter perdere i requisiti per lo svolgimento della mediazione ex L. 39/1989, incorrendo nella incompatibilità di cui all art.5 comma 3 della citta legge quale conseguenza del rapporto di collaborazione creato nella forma di agenzia; b2) poter essere sanzionati a loro volta ai sensi dell art.9 comma 3 della L. 204/1985, nella parte in cui prevede che alle medesime sanzioni sono soggetti i mandanti che stipulano un contratto di agenzia con persona non iscritta al ruolo. Ma al di là di questi (importanti) risvolti, non sembra neanche condivisibile la tesi riferibile ad ENASARCO secondo la quale il collaboratore abilitato svolgerebbe di fatto per la propria agenzia immobiliare un attività che, nella consuetudine, finirebbe per atteggiarsi quale vera e propria promozione alla stipula di un contratto piuttosto che quale attività di mediazione. Il collaboratore (abilitato), infatti, può e deve svolgere soltanto attività di mediazione. 13

14 Il fatto che egli svolga tale attività per conto o su delega di una impresa organizzata anche in forma societaria, come spesso accade e come è espressamente previsto dall art.3 comma 5 della L. 39/1989 (laddove si fa riferimento a chi svolge l attività per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria ) e dal successivo art. 5 comma 2 della medesima Legge (laddove prevede che l iscritto non può delegare le funzioni relative all esercizio della mediazione, se non ad altro agente di affari in mediazione iscritto al ruolo ), non cambia la sostanza della attività che deve essere svolta dal collaboratore (abilitato), anche nei confronti della agenzia immobiliare; né egli si può impegnare, nell ambito del suo rapporto interno con l agenzia immobiliare, a volgere una attività di promozione che è e rimane incompatibile con l abilitazione conseguita ex L. 39/1989. Anche l eventuale carattere continuo e stabile del rapporto di collaborazione non sembra idoneo di per sé a trasformare tout court il rapporto medesimo da delega di attività di mediazione in un contratto di agenzia, poiché non incidenti sulla tipologia di attività (mediazione) che può essere delegata secondo la previsione dell art.5 comma 2 della L. 39/1989 e che deve poter esser svolta da coloro che sono abilitati in modo continuo (ancorché su delega di altro mediatore), fin tanto che permane il possesso dei relativi requisiti. Ovviamente quanto sopra rilevato in termini generali andrebbe poi calato nella realtà specifica; nel senso che non si può escludere che ci sia qualche agenzia immobiliare che instauri con i propri collaboratori un abusivo rapporto di agenzia. 14

15 Ma ciò non può di certo condurre a ritenere, come sembra prospettare ENASARCO, che in quei casi, certamente particolari e tutti da verificare in concreto, sussista l obbligo di iscrizione al Fondo previdenziale, ma, al contrario, che quelle fattispecie contra legem debbano essere rimosse e sanzionate ai sensi delle Leggi n.204/1985 e n. 39/1989, con la perdita da parte degli interessati dei requisiti per l iscrizione ai relativi ruoli e con l applicazione delle sanzioni (amministrative e penali) ex lege previste. * L obbligo di iscrizione all ENASARCO, peraltro, si risolverebbe anche in una duplicazione dell obbligo contributivo già gravante, per le imprese immobiliari e per i loro collaboratori (abilitati), nei confronti dell INPS. Sicché la pretesa ENASARCO di estendere la platea dei propri iscritti (con conseguenti nuovi incassi) introducendo l obbligo anche nei confronti degli agenti immobiliari, che svolgono e devono svolgere in base alla Legge soltanto attività di mediazione, si scontra anche con la constatazione della inutilità dell iscrizione ENASARCO proprio per il soggetto che dovrebbe essere il beneficiario della contribuzione previdenziale, essendo egli (agente immobiliare) già garantito dalla contribuzione INPS. La ratio sottesa all obbligo di iscrizione di cui all art.5 della L. 204/1985, del resto, sembra essere quella, evidentemente ispirata ai principi sociali, di mutualità e di solidarietà propri del nostro ordinamento costituzionale (art.45 Cost.), di garantire una copertura 15

16 previdenziale agli agenti e rappresentanti di commercio e non già quella di estendere, per fini diversi, l obbligo di iscrizione anche a soggetti estranei a quelle categorie e che sono già garantiti da un punto di vista previdenziale. In questo senso sembra corretto affermare che la prospettazione, in capo agli agenti immobiliari, di un obbligo di doppia contribuzione (INPS-ENASARCO), oltre a tradire la ratio propria dell art.5 della L. 204/1985, finisce anche per trasformare ciò che dovrebbe essere un beneficio per il destinatario in una sproporzionata vessazione (oltretutto riservata alla sola categoria degli agenti immobiliari) di dubbia legittimità costituzionale (artt.3, 45 e 97 Cost.), anche perché, se non addirittura vietata dalle Leggi nn.204/1985 e 39/1989, quantomeno non prevista dalla Legge e, quindi, in prevedibile dissonanza da quanto richiede la Costituzione per una imposizione di questo genere (art.23 Cost.). **** In definitiva, dal quadro normativo e costituzionale di riferimento, deve concludersi che la pretesa di estendere tout court alla categoria degli agenti immobiliari ed ai relativi collaboratori abilitati ex L. 39/1989 l obbligo di iscrizione al Fondo previdenziale ENASARCO previsto dall art.5 della L. 204/1985, sembra porsi in aperto contrasto con l impostazione che caratterizza tanto la medesima L. n. 204/85 che la seguente L. n. 39/1989, anche a valle dell intervento del D.lgs n.59/2010 e del seguente DM n del ; impostazione che si fonda sulla incompatibilità concettuale, insita nel codice civile 16

17 italiano, tra l attività di mediazione (propria degli agenti immobiliari e dei loro collaboratori abilitati ex L. 39/1989) e l attività di agente o rappresentante di commercio (propria di coloro che sono in tal senso iscritti ex L. 204/85) e che deve ritenersi ancora ad oggi, stante la vigenza delle citate Leggi, causa di cancellazione dai rispettivi ruoli e di imposizione agli interessati delle rispettive sanzioni di natura amministrativa e/o penale come previste dagli artt. 9 della L. 204/1985 ed 8 della L. 39/1989. Roma, 8 gennaio 2014 Ufficio Legislativo Fiaip P.le Flaminio Roma Tel.: Fax: presidenzanazionale@fiaip.it 17