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1 INDICE CAPITOLO I MERCATO TELEMATICO E RAPPORTI DI SCAMBIO Sezione I - Il mercato delle telecomunicazioni tra pubblico e privato Premessa Il diritto del mercato ed i rapporti fra privati. Considerazioni generali. Il concetto di mercato rilevante per il diritto e le sue regole strutturali. Configurazione del diritto del mercato quale insieme di regole contenute prevalentemente nelle leggi speciali: collocazione sistematica Il mercato telematico: struttura giuridica costitutiva. Dal regime di monopolio alle regole del libero accesso e della libertà di concorrenza: l incidenza del diritto comunitario nel processo di liberalizzazione delle telecomunicazioni. Le relazioni di scambio aventi ad oggetto beni e servizi forniti a distanza ma in tempo reale su una rete di telecomunicazione: il problema della menomazione del principio del consenso e della conseguente necessità del requisito dell accordo Sezione II - Dal principio del consenso alle nuove forme di contrattazione: cenni storici 1. «Civilizzazione» del diritto commerciale ed affermazione del principio del consenso: dal diritto intermedio alle codificazioni del secolo decimonono. Accoglimento del principio del consenso nei rapporti disciplinati dal codice di commercio del 1882 e sua applicazione estensiva ai contratti di diritto civile regolati dal codice del Il problema del perfezionamento dei contratti di diritto civile stipulati tra assenti: il dibattito dottrinale Dal Codice di Commercio al Codice Civile del Contratti civili e contratti commerciali: applicazione analogica degli artt. 36 ss., cod. comm. sul procedimento di formazione del contratto. L opzione per la teoria della cognizione. La rielaborazione del principio della cognizione da parte della Commissione Mancini per la redazione del codice civile del 1942: la presunzione di conoscenza della dichiarazione pre-negoziale al momento in cui perviene all indirizzo del destinatario. La previsione dell art c.c.: l esecuzione della prestazione in luogo dell accettazione espressa... 27

2 VIII Indice 3. Dal Codice Civile del 1942 alle nuove leggi speciali. Riproposizione della tradizionale dicotomia tra rapporti civili e rapporti commerciali in ragione della qualità soggettiva dei contraenti, della disciplina specifica per l attività esercitata da uno di essi e della tendenza a determinare di imperio il contenuto del contratto. L influenza del diritto comunitario nella riclassificazione dei rapporti contrattuali: la tendenza verso un diritto comune europeo dei contratti quando sia parte un «contraente debole». Un altro genus di contratto? Gli scambi di massa e la necessità dell accordo: una tesi provocatoria Sezione III - Gli scambi per via telematica 1. Rilevanza del fenomeno: la diffusione dei mezzi telematici nei traffici commerciali. La fornitura di beni e servizi attraverso la rete telematica: la tendenza invasiva dei nuovi strumenti di scambio nei principali settori dei rapporti economici Accordo o contratto? La teoria degli «scambi senza accordo». Il dibattito dottrinale. Assenza nelle leggi speciali, le quali disciplinano gli scambi per via telematica in cui siano parte soggetti consumatori, di norme che descrivano il procedimento di formazione del contratto. La ratio legis sembra nel senso di attribuire preminente importanza al regime degli obblighi, inderogabili, ed alla fase esecutiva del rapporto La Direttiva 31/2000/CE sul commercio elettronico. La disciplina degli scambi per via telematica tra operatori economici e contraenti non consumatori: recepimento e completezza del quadro normativo. Descrizione delle fasi tecniche del procedimento dello scambio telematico quale specificazione del contenuto dell obbligo di informazione avente ad oggetto le modalità di inoltro dell ordine, nonché le modalità di accesso al contenuto (virtuale) del contratto. 53 CAPITOLO II IL REGIME DEGLI OBBLIGHI E LA RESPONSABILITAv PER INADEMPIMENTO NEI CONTRATTI DI FORNITURA DEI SERVIZI TELEMATICI Sezione I - I contratti di fornitura dei servizi telematici 1. I contratti di accesso alla rete telematica e gli altri servizi connessi. Natura giuridica. Configurazione di contratti a causa mista in cui prevalgono elementi causali dell appalto di servizi. L applicabilità delle norme sulla somministrazione, per effetto del rinvio operato dall art c.c., nonché delle norme che disciplinano il contratto a cui corrispondono le singole prestazioni, per effetto di quanto disposto nell art c.c.. L obbligazione del fornitore non come prestazione istantanea ma come una serie di comportamenti finalizzati alla prestazione finale che si rivelerà a contenuto misto, comprensiva di un facere e di un dare. L importanza dell adeguatezza del comportamento del fornitore nella realizzazione del servizio: la diligenza professionale quale criterio di valutazione dell esatto adempimento... 61

3 Indice IX 2. Le prestazioni dedotte nei contratti di accesso alla rete telematica. L accesso alla rete quale servizio principale ed i servizi connessi. Il ruolo dei providers nella fornitura di servizi telematici: l access provider, che assicura la connessione alla rete telematica; l host provider, il quale offre ospitalità sullo spazio gestito; il content provider, che fornisce i contenuti dei dati e delle informazioni diffusi. Gli obblighi principali del fornitore: a) la continuità del servizio di accesso alla rete e dei servizi connessi per la durata pattuita. La garanzia per le irregolarità e le disfunzioni dello spazio di rete gestito dal fornitore. La qualità e la sicurezza del sistema. b) Il servizio di connessione alle banche dati create dal fornitore. Inesattezza dei dati forniti e difetti del servizio reso: applicabilità degli artt c.c.. Qualità dei dati e delle informazioni messi a disposizione degli utenti: applicabilità degli artt ss. c.c. e, nei contratti in cui l utente sia un consumatore, degli artt bis ss. c.c. c) La connessione alle banche dati fornite da terzi. Garanzia del corretto utilizzo del programma nel rispetto della normativa a tutela del diritto d autore: obbligo di informare l utente circa il rischio connesso ad un uso contra legem di materiali protetti dalla legge sul diritto d autore. Gli obblighi principali dell utente: a) il pagamento periodico di un corrispettivo. b) L obbligo di non cedere a terzi la fruizione dei servizi e di mantenere segreti gli estremi dedotti in contratto per l accesso ai servizi medesimi. c) L obbligo di non utilizzare i servizi per scopi illeciti e secondo procedure non autorizzate dal fornitore Sezione II - I contratti di fornitura di servizi telematici stipulati con gli utenti-consumatori 1. La disciplina speciale della fornitura dei servizi per via telematica. Necessità di una classificazione in ragione dello status dei contraenti: i contratti in cui sia parte un utente consumatore e la disciplina vigente. Le ipotesi di responsabilità conseguenti alla violazione degli obblighi in essa previsti: in particolare, la violazione dell obbligo di informazione (Segue): gli obblighi di informazione: superamento della loro rilevanza quali specificazioni del generale dovere di correttezza e buona fede e configurazione di veri e propri obblighi di legge. Il lungo dibattito della dottrina e l evoluzione della giurisprudenza. Gli obblighi di informazione nei contratti di fornitura dei servizi telematici (Segue): violazione degli obblighi di informazione e responsabilità dell obbligato. L incidenza delle informazioni false od inesatte sull assetto degli interessi perseguito dai contraenti. I settori in cui una parte gode di un vantaggio informativo istituzionalizzato. Il rilievo assunto dai messaggi pubblicitari e dalle informazioni in essi contenute. Rimedi diversificati in ragione dell interesse perseguito dalla parte danneggiata (Segue): violazione degli obblighi di informazione nella fornitura di servizi telematici. Il D.Lgs. n. 185 del Obblighi di informazione da adempiere prima della conclusione del contratto e diritto di recesso. Obbligo di confermare per iscritto le informazioni dopo la conclusione

4 X Indice del contratto ed ampliamento del termine per l esercizio del diritto di recesso (Segue): i rimedi alternativi. Violazione degli obblighi di informazione e necessità di rinvenire la forma di tutela più adeguata per il soddisfacimento degli interessi concreti perseguiti dalle parti Il pagamento del corrispettivo nella fornitura dei servizi per via telematica: descrizione del fenomeno. L uso della carta di credito on line: sistema di certificazione e misure di sicurezza attraverso l uso della firma digitale. La c.d. moneta elettronica, ossia l uso della carta a microprocessore o «prepagata» ovvero della somma accantonata direttamente sull elaboratore dell utente. Profili di responsabilità dei soggetti coinvolti nella gestione e nell utilizzo dei nuovi mezzi di pagamento. Normativa comunitaria ed obblighi di sicurezza a carico dei gestori di sistemi che prevedono tali forme di pagamento (Segue): i nuovi mezzi di pagamento e la disciplina applicabile: cenni. Il trasferimento elettronico di fondi in tempo reale: la determinazione del momento solutorio ed il problema della revocabilità dell ordine di pagamento Prime conclusioni. Attività contrattuale del provider: inadempimento ad obblighi contrattuali e rimedi diversificati. Giudizio di responsabilità e regime unificato: il criterio di valutazione dell esatto adempimento Sezione III - Le clausole di esonero da responsabilità nei contratti di fornitura dei servizi telematici Premessa. Descrizione del contenuto delle clausole che escludono o limitano la responsabilità del provider come rinvenute nei testi contrattuali più diffusi nella prassi Le clausole che escludono o limitano la responsabilità del provider per inadempimento degli obblighi nascenti dal contratto di fornitura di un servizio telematico. Il problema della collocazione sistematica delle clausole di esonero o di limitazione: l art c.c. Se le clausole che, pur non integrando ipotesi di dolo o colpa grave, prevedano un esonero da responsabilità per un fatto del debitore che costituisca violazione di norme di ordine pubblico, possano essere ritenute nulle. Ammissibilità di un giudizio di invalidità quando dette clausole, pur prevedendo l esonero o la limitazione per colpa lieve, violino norme di ordine pubblico rinvenibili nelle discipline di settore ovvero nel principio dell utilità sociale di cui al 2 o comma dell art. 41 Cost. Il diverso problema delle clausole di esonero stipulate con altri operatori e dei patti limitativi di responsabilità: per i primi la disciplina soggiace all art c.c., per i secondi occorre verificare previamente se costituiscano mere delimitazioni del contenuto della prestazione, nel qual caso sarebbero ammissibili ex art c.c.. Se sia in equilibrio sinallagmatico il contratto in cui la presenza di numerose clausole di esonero o limitazione da responsabilità, pur in ossequio al dato normativo dell art c.c., consenta al predisponente di sot-

5 Indice XI trarsi a gran parte dei suoi obblighi. Il rimedio della nullità parziale come nullità per la parte che eccede i limiti imposti dalla legge (Segue): condizioni generali di contratto nella fornitura dei servizi telematici e clausole che escludono o limitano la responsabilità. L art c.c. per le clausole di esonero o di limitazione contenute nei contratti tra operatori economici ed i rimedi previsti per la vessatorietà: nullità o inefficacia? La nullità parziale per la violazione del principio della tutela minima del credito. I contratti in cui è parte un utente consumatore el art quinquies, n. 2 c.c Le clausole che escludono o limitano la responsabilità per fatto illecito: ammissibilità e rilevanza giuridica del problema. Il giudizio di meritevolezza ex art c.c. Cenni. Le clausole che escludono o limitano la responsabilità aquiliana nei contratti di fornitura dei servizi telematici. Necessità di una distinzione tra clausole che escludono o limitano la responsabilità del provider per fatti che ledono diritti personalissimi dell utente: invalidità in quanto non meritevoli di tutela ex art c.c. Clausole che escludono o limitano la responsabilità per fatti che provocano danni alla sfera patrimoniale dell utente: giudizio di meritevolezza ed eventuale ammissibilità (Segue): le clausole di esonero da responsabilità extracontrattuale per i danni causati dalla mancata attuazione delle misure minime di sicurezza nella fornitura dei servizi telematici. La disciplina in materia di attività di trattamento dei dati personali. La definizione di misure minime di sicurezza previste dal D.Lgs. 28 dicembre 2001, n. 467 per l esercizio dell attività di trattamento dei dati personali. L esplicita qualificazione di detta attività come attività pericolosa ed il rinvio all art c.c (Segue): il risarcimento del danno per inosservanza degli obblighi di attuazione delle misure minime di sicurezza: un breve excursus. Configurabilità delle clausole di esonero da responsabilità per violazione di un obbligo di sicurezza. Qualche riserva in ordine alla loro ammissibilità in considerazione del pregiudizio che indirettamente potrebbero subire le situazioni giuridiche soggettive personalissime Conclusioni. Il regime obbligatorio dei contratti di fornitura dei servizi telematici e le norme già presenti nel sistema vigente. Il particolare rilievo degli obblighi di informazione. Configurabilità dell informazione come bene in senso giuridico. La centralità della regola della diligenza professionale, intesa quale criterio di valutazione dell esatto adempimento, nel giudizio di responsabilità contrattuale a carico del provider CAPITOLO III L ILLECITO EXTRACONTRATTUALE PER VIA TELEMATICA: PROFILI GENERALI Premessa. La molteplicità degli illeciti che si possono commettere sulla rete telematica. Il problema della a-territorialità della rete e della difficoltà di individuare il soggetto imputabile

6 XII Indice Sezione I - Evoluzione di un istituto 1. Nuove forme di relazione e crisi del principio «nessuna responsabilità senza colpa». Colpa «oggettiva»: perdita di centralità nel sistema dei criteri di imputazione del danno. Il sistema binario della responsabilità civile: la regola generale (art c.c.), fondata sulla colpa oggettiva, e l insieme di norme speciali che prevedono altri criteri di imputazione Individuazione dei criteri di imputazione diversi dalla colpa. La teoria del criterio del rischio e la critica ad essa rivolta per non aver eliminato la dicotomia responsabilità per colpa-responsabilità oggettiva. Coesistenza di una molteplicità di criteri di imputazione della responsabilità civile Pluralità dei criteri di imputazione dell illecito commesso on line: loro individuazione sulla base del rapporto tra operatori telematici. Il rapporto tra content provider ed host provider quale rapporto che esclude, di solito, il vincolo di subordinazione. Imputabilità del danno al content provider per gli illeciti ricollegabili ai contenuti dallo stesso immessi in rete ed esclusione di responsabilità per l host provider, che si limita ad ospitarli senza poter esercitare alcuna forma di controllo, salvo il caso di concorso di colpa quando sia a conoscenza dell illiceità dei contenuti ospitati Sezione II - Applicazione di norme ed affermazione di principi: tra ius positum e ius condendum 1. Ius positum ed illeciti on line. La questione della necessità di disciplinare i rapporti che si instaurano sulla rete telematica. L esigenza di ricondurre al sistema le istanze di tutela in caso di lesione del principio del neminem laedere durante la «navigazione» sulla rete telematica. Alcuni cenni alle esperienze giuridiche trasnazionali L imputazione della responsabilità in capo al provider per illeciti commessi dagli utenti attraverso la rete telematica. La diffusione di contenuti informativi dannosi: profili generali. L esame di alcuni casi che si sono posti all attenzione della giurisprudenza italiana e straniera. Gli orientamenti della giurisprudenza italiana: l orientamento iniziale, volto ad assimilare l attività del provider a quella di un organo di stampa e ad applicare in via analogica la relativa disciplina. L imputazione della responsabilità al provider per negligenza nell esercizio del potere di vigilanza e di controllo. Le critiche mosse dalla dottrina. L orientamento più recente e l inversione di tendenza che assume l assenza di qualsiasi potere di controllo in capo al provider. Necessità di individuare il criterio di imputazione del fatto illecito on line caso per caso, anche in dipendenza dei ruoli che assumono gli operatori telematici nell esercizio della loro attività L obbligo di prevenzione dell illecito on line come specificazione del dovere di diligenza professionale. Configurabilità. La diligenza come criterio di imputazione della responsabilità anche nella fattispecie di illecito aquiliano. Necessità di riferirsi non già al concetto di diligenza ordinaria bensì a quello di diligenza professionale

7 Indice XIII 4. Rischio di impresa e responsabilità del provider. La sua difficile configurabilità. Il problema della responsabilità oggettiva: cenni. La difficoltà di applicare l art c.c. ai rapporti tra gli operatori telematici. L impossibilità di far rientrare l attività telematica nella nozione di attività pericolosa, rilevante per l art c.c., e la conseguente inapplicabilità dello stesso. L assenza dei presupposti necessari per l applicazione dell art c.c.. L impossibilità di ricondurre la responsabilità civile del provider a fattispecie che prescindano dal criterio della colpa: il ricorso alla regola generale dell art c.c De iure condendo: la responsabilità del provider nel diritto comunitario. La Direttiva 2000/31/CE. I servizi della «società dell informazione». La definitiva affermazione del principio di esonero da responsabilità a favore dell host provider, il quale si limiti ad ospitare i contenuti diffusi da altri. Le condizioni alle quali è subordinato l esonero da responsabilità. L esclusione di un obbligo di vigilanza sulle informazioni diffuse o memorizzate Obblighi di prevenzione e dovere di diligenza del prestatore di servizi telematici. La previsione di un dovere di diligenza a carico dei prestatori di servizi telematici al fine di individuare e prevenire eventuali attività illecite. Il riferimento alla diligenza professionale rapportata alle regole tecniche ed alle norme comportamentali allo stato conosciute. Il Piano di azione comunitaria di cui alla Decisione n. 276/1999/CE e le sue linee di azione per la promozione della sicurezza in rete: l elaborazione dei codici di condotta; l adozione di procedure di classificazione e di filtraggio dei contenuti; l informazione sui rischi presenti sulla rete I codici di autoregolamentazione: efficacia vincolante e grado di effettività. Cenni. La funzione dei codici di condotta. L autonormazione come attività delegata che trae la sua fonte dalla legge ordinaria, la quale contiene i principi inderogabili cui i codici di autoregolamentazione dovrebbero uniformarsi. La loro previsione nella direttiva comunitaria 31/2000/CE quali strumenti per la previsione dei principi e delle regole di correttezza professionale degli operatori telematici. Il precedente del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria Limiti al principio dell esonero da responsabilità. La necessità dell assenza di qualsiasi forma di partecipazione attiva nella formazione e nella trasmissione dei contenuti rivelatisi illeciti. L assenza di alcun potere di controllo sulle informazioni trasmesse o memorizzate. L attivazione immediata finalizzata alla rimozione delle informazioni o alla disabilitazione dell accesso alle medesime Considerazioni conclusive. La centralità del ruolo della colpa nel giudizio di responsabilità per fatto illecito a carico del provider. La rilevanza delle regole di condotta che saranno contenute negli emanandi codici di autoregolamentazione. La colpa del provider come violazione del dovere di diligenza professionale, concretizzantesi nella mancata adozione delle misure minime di sicurezza, allo stato conosciute, per il corretto esercizio dell attività telematica

8 XIV Indice CAPITOLO IV ATTIVITAv DEL PROVIDER E REGOLE DI CONDOTTA Attività del provider e regole di condotta. Impossibilità di sottoporre a vigilanza e controllo l attività che si svolge in rete. Le regole di comportamento, volte a garantire il più alto livello di sicurezza per l utente, come specificazione della regola generale della diligenza di cui all art c.c.. La diligenza come criterio di valutazione nella responsabilità per inadempimento e come criterio di imputazione nella responsabilità per fatto illecito. La diligenza professionale richiesta al provider e la diligenza ordinaria dell utente in considerazione della loro interazione nella fruizione dei servizi telematici. La conseguente rilevanza del principio di graduazione del risarcimento del danno ex art c.c.. I codici di autoregolamentazione come fonti secondarie, delegate dalla fonte primaria, delle regole di comportamento degli operatori del settore ovvero come specificazione della regola generale della diligenza di cui all art c.c Indice per autori

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