NON SI EVITA IL PROTESTO IN CASO DI DENUNCIA DI ASSEGNO SMARRITO O RUBATO Rosaria CONVERSO

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1 NON SI EVITA IL PROTESTO IN CASO DI DENUNCIA DI ASSEGNO SMARRITO O RUBATO Rosaria CONVERSO Un assegno protestato è un assegno nei confronti del quale è stato avviato un procedimento che attesta il mancato pagamento della somma in esso specificata. Tale procedimento viene generalmente gestito da un notaio o da un ufficiale giudiziario. Ai sensi dell art. 45 L.A. il protesto dell assegno è necessario per consentire al portatore l esercizio delle azioni di regresso. Ed, infatti, il protesto, certificando, attraverso un pubblico ufficiale, la presentazione tempestiva dell assegno ed il suo mancato pagamento da parte della banca trattaria, si pone come naturale presupposto per l esercizio delle citate azioni cartolari. Sebbene nella prassi il protesto venga levato contro il traente (id est chi da l ordine di pagamento alla banca), la vigente normativa in materia prevede, invece, che il detto debba levarsi contro la banca trattaria: Il protesto si deve fare nel luogo di pagamento e contro il trattario o il terzo indicati per il pagamento anche se non presenti (art. 62, l. RD 21/12/1933 n Vigente alla G.U. 13/09/2006 n. 213). La previsione, apparentemente contraddittoria, è, invece, tecnicamente corretta per quanto concerne, in particolare, il locus. La banca trattaria, infatti, è delegata al pagamento dell assegno e, pertanto, la constatazione del rifiuto di pagamento (nel che si riassume l essenza del protesto) non può che avvenire presso di essa. Qualche dubbio sorge, invece, per ciò che concerne la locuzione, pure evidenziata nell art. 62 L.A., il protesto deve levarsi [ ] contro la banca trattaria, dal momento che - sul piano della pubblicità informativa - il dato è - a torto o ragione - del tutto insignificante. Non altrettanto può dirsi riguardo al nominativo del traente correntista, la cui inadempienza è considerata un segnale di grave difficoltà economica, degno di diffusione presso il pubblico. La circostanza che il cit. art. 62 L.A. preveda che il protesto debba levarsi contro la banca trattaria non esclude, tuttavia, l opportunità della compresente indicazione nell atto del soggetto al quale, in sostanza, il protesto si riferisce: ed è quanto accade, appunto, nella pratica, con la levata del protesto dell assegno a nome del correntista. La Circolare n. 3512/c del Ministero dell Industria del Commercio e dell Artigianato del , in tema di Registro Informatico dei protesti ed Elenco causali rifiuto pagamento assegni bancari ecc., conferma l importanza dell indicazione del soggetto protestato, prevedendo - in un apposito quadro riassuntivo, accanto ai vari tipi di causale presi in considerazione - il soggetto al cui nome il protesto deve essere levato. 1

2 È indubbio che l interesse alla pubblicità dei soggetti protestati per assegni è ravvisabile solo nei casi di protesto per mancanza fondi - laddove, quindi, si evidenzia l effettiva inadempienza cartolare - o, al più, per mancanza di autorizzazione a trarre assegni (si cfr. L , n. 386, con successive modificazioni e integrazioni), non - di contro - nelle residue ipotesi riferibili, essenzialmente, ad assegni irregolari (recanti, ad esempio, firma falsa o mancanti dei requisiti essenziali per la validità del titolo). In tali ultimi casi, infatti, pur potendosi ipotizzare una responsabilità del correntista per negligenza nella custodia del carnet, mai potrebbe ricondursi la detta responsabilità al concetto di inadempienza cartolare. La levata del protesto, in un caso siffatto, pertanto, sarebbe, perciò, sul piano informativo, priva di interesse per la collettività. Il pregiudizio arrecato dal protesto al soggetto protestato non è di poca importanza. Soprattutto quando la levata del medesimo si effettui - non per mancanza di fondi o per revoca dell autorizzazione ad emettere assegni - ma a seguito di presentazione per l incasso - da parte di un terzo - di assegno con apposizione di firma falsa o di titolo denunciato smarrito o rubato. In tali ultime circostanze, in particolare, il protesto verrebbe levato non per colpa del correntista e, conseguentemente, il fine informativo del protesto medesimo verrebbe infirmato. Forse a causa della forte ed immediata risonanza negativa determinata dal protesto nell ambito della pubblicità commerciale - coadiuvata anche dalla probabile, diffusa pratica di leggere con superficialità il bollettino - si tende a ritenere che il predetto produca ipso facto un discredito al soggetto protestato, indipendentemente dalla specificazione contenuta nella relativa causale. Sul punto è interessante la posizione assunta dal Tribunale di Roma, peraltro, avallata dalle pronunce di altre importanti corti di merito nazionali: in caso di assegno denunciato smarrito o rubato recante firma di traenza contraffatta, il protesto va elevato nei confronti del correntista con la pertinente motivazione. In tale evenienza il protesto è legittimo e non erroneo: la pubblicazione della motivazione veritiera è, difatti, circostanza che elimina o diminuisce la potenzialità di danno all immagine ed all onorabilità dei correntisti nei rapporti commerciali e sociali (Tribunale di Roma, Sez. II civile, ord. del 15/07/2005). Sul punto, di certo più aperta la corte meneghina, la quale specifica che la pubblicazione del protesto comporta comunque un discredito per il nome delle persona protestata; l indicazione della causa del protesto che escluda una responsabilità del correntista nel mancato pagamento può attenuare l efficacia dannosa del protesto ma purtroppo essa non è sufficiente ad escluderla perché il primo elemento che viene in considerazione nella prassi della pubblicità commerciale è l esistenza in sé del protesto; l errata valutazione o la non considerazione della causale del protesto da parte di chi lavora la notizia del protesto concorre a determinare il discredito per la reputazione del protestato ma non vale ad interrompere il nesso di causalità con la condotta di chi, nel caso di specie la banca, ha dato causa con colpa al protesto ( Trib. Milano 12/09/2007). 2

3 Il Giudice Milanese dimostra, indubbiamente, una sensibile apertura alla problematica rilevata. Nella medesima sentenza, infatti, chiamato a decidere su una fattispecie (limite), dove la banca aveva protestato a nome del correntista alcuni assegni facenti parte di un carnet erroneamente consegnato dalla medesima ad un soggetto diverso dal correntista, ha ritenuto che nell atto di protesto avrebbe dovuto essere indicato come soggetto protestato, non il correntista, ma il firmatario ed in caso di firma illeggibile la stessa banca trattaria (conforme, ex multis, Cass. Civ., , n ). Le causali per il mancato pagamento di un assegno bancario sono state individuate tenendo conto del D. L.vo n. 507/99, che ha modificato la L. n. 386/90 recante la Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari, della elaborazione giurisprudenziale formatasi in materia e della prassi operativa seguita dalle banche e dai pubblici ufficiali. Le stesse devono essere utilizzate dai pubblici ufficiali abilitati alla levata del protesto (Notaio, Ufficiale Giudiziario, Segretario Comunale, Capo della Stanza di compensazione), nonché ai fini delle informative di cui all art. 8-bis della L. 386/90. CAUSALE CODICE MOTIVAZIONE SOGGETTO PROTESTATO Mancanza di autorizzazione Art. 1, L. 386/90 10 Assegno emesso dal correntista in data posteriore a quella in cui ha effetto la comunicazione di recesso inviata dalla banca dalla convenzione d assegno o dall intero conto corrente (ex conto estinto ), secondo le modalità di comunicazione e i termini di preavviso previsti nel contratto Assegno emesso dal 3

4 11 correntista in data posteriore a quella in cui ha effetto la comunicazione di recesso inviata dal correntista dalla convenzione d assegno o dall intero conto corrente, secondo le modalità di comunicazione e i termini di preavviso previsti dal contratto. 12 Assegno emesso in data posteriore a quella di iscrizione in archivio effettuata dal trattario ai sensi degli artt. 9 e 10- bis, lett. a) della L. 386/ Assegno recante una firma di traenza per rappresentanza di soggetto non autorizzato dal correntista (ex firma non autorizzata e firma revocata ) o carente di potere (emissione in violazione dell obbligo di sottoscrizione congiunta su conti cointestati). FIRMATARIO 14 Assegno emesso in data posteriore a quella di deposito in cancelleria della sentenza dichiarativa di fallimento del correntista, ovvero di altra sentenza o provvedimento (diverso da quelli previsti dal codice 17) che comporti per il cor-rentista medesimo il divieto di disporre mediante emissione di assegni. FIRMATARIO 4

5 15 Assegno emesso da un soggetto che non è mai stato titolare di convenzione d assegno (ex firma sconosciuta ) Assegno emesso da un soggetto che ha stipulato la convenzione di assegno con falsi documenti di identità Assegno emesso in data posteriore a quella di iscrizione in archivio di sanzioni e divieti comportanti interdizione all emissione di assegni (art. 10-bis, lett. c., L. 386/90). FIRMATARIO Difetto di provvista Art. 2, L. 386/90 20 Mancanza totale o parziale di fondi nel momento in cui il titolo viene presentato per il pagamento. 21 Assegno, dotato di copertura, emesso da un correntista che ha impartito alla banca l ordine di non pagare prima della scadenza del termine di presentazione (Art. 35 l. Ass.) (ex assegno revocato ). 22 Assegno emesso su fondi indisponibili al momento della presentazione (pignoramento, provvedimento di sequestro, ecc.) 5

6 Irregolarità dell assegno Assegno con importo contraffatto Assegno recante firma non riferibile al correntista ma non denunciato smarrito o rubato 30 Assegno recante l importo contraffatto 31 Assegno, denunciato smarrito o rubato, recante l importo contraffatto 32 Assegno recante una firma di traenza illeggibile e non corrispondente allo specimen 33 Assegno recante una firma di traenza relativa al correntista ma contraffatta e/o non conforme allo specimen (ex firma falsa) Assegno denunciato smarrito o rubato 34 Assegno recante una firma di traenza relativa al correntista e conforme allo specimen 35 Assegno recante una firma di traenza illeggibile e non corrispondente allo specimen 36 Assegno recante una firma di traenza relativa al correntista ma contraffatta e non conforme allo specimen 37 Altro 40 Assegno recante una firma di traenza non rispondente al nominativo del correntista ma a un nominativo diverso (Assegno emesso da correntista deceduto, ecc.) FIRMATARIO 6

7 Come ben si evince dalla griglia, un assegno bancario può protestarsi per diversi motivi e, pertanto, non solo per mancanza di fondi. A seconda dei motivi del protesto, quest ultimo sarà levato, inoltre, nei confronti del correntista o del firmatario. Tuttavia, benché l art. 62 L.A. faccia specifico riferimento alla banca trattaria, il ruolo di quest ultima, quale destinataria del protesto, non viene mai in rilievo. Molto sui generis è il caso di assegno denunciato smarrito o rubato. Ed, infatti, il correntista che smarrisca un assegno del proprio carnet ne denuncia immediatamente la perdita del possesso sia all istituto di credito con cui ha stipulato la convenzione di assegno, sia all autorità di polizia competente. In linea di principio lo stesso così agendo pensa di aver risolto i propri problemi, salvo vedersi levare il protesto proprio per quello specifico assegno presentato, nonostante tutto, per l incasso da un terzo. L incolpevole correntista, infatti, molto spesso non riceve le dovute informazioni dal proprio Istituto di Credito. In particolare, quest ultimo non lo informa che, in caso di assegno denunciato rubato e/o smarrito, il rischio è proprio la levata del protesto. Il titolo denunciato smarrito, infatti, non è inesistente ed è, anzi, validamente circolante sino alla levata del protesto, stante la validità delle obbligazioni eventualmente assunte da accettanti, giranti ed avallanti. Il protesto di assegno bancario smarrito è, pertanto, atto pienamente legittimo, avverso al quale non è assolutamente esperibile il rimedio della cancellazione dal Registro Informatico dei Protesti per protesto cambiario illegittimo e/o erroneo (si cfr. l. 349/79, così come modificata dalla l. 235/00). Per protesto illegittimo si deve, infatti, intendere quello levato fuori dei casi previsti dalla Legge o in violazione della vigente normativa in materia per quanto concerne i modi ed i termini all uopo prescritti. Ma la levata del protesto di assegno denunciato smarrito è prevista dalla vigente normativa e, pertanto, ancorché opinabile, assolutamente legittima. È, invece, erroneo il protesto levato legittimamente ma richiesto, ad es., in violazione di un patto di proroga della scadenza, di accordo di presentazione in luogo diverso, di un pactum de non petendo. Il correntista incolpevolmente protestato, come nel caso di assegno denunciato smarrito ed alterato, non trova, quindi, particolari tutele, se non nei seguenti istituti: 1) descrizione del protesto sul Registro Informatico comparirà come motivo della levata: assegno smarrito, cosicché sia data pubblicità all incolpevolezza del protestato; 2) il Giudice Ordinario ha il potere di ordinare, in via cautelare, tramite accoglimento di ricorso ex art. 700 c.p.c., la sospensione della pubblicazione del protesto e, al termine del relativo giudizio di 7

8 merito, la definitiva cancellazione del medesimo dal R.I.P., col risultato sostanziale di non vederlo mai pubblicato. In linea di massima, pertanto, sebbene discutibile, è legittima la condotta della banca che - di fronte ad un assegno bancario denunciato smarrito - proceda con la levata del protesto nei confronti del titolare del c/c (69-74 Legge sull'assegno). Per bloccare definitivamente la circolarità di un assegno smarrito è, infatti, necessario incoare un azione c.d. di ammortamento ovvero richiedere al Giudice (l autorità giudiziaria da adire è, nella fattispecie, il tribunale ordinario) un decreto di sequestro del titolo denunciato smarrito. Gli Istituti di Credito spesso omettono di informare i propri clienti che non è sufficiente la denuncia alle competenti autorità dello smarrimento del titolo per invalidarlo. Difficile l inquadramento della responsabilità della banca, considerato che non si può ridurre tutto ad un informazione tout court nei confronti di un quovis de populo, ma di un cliente legato all istituto da un contratto di contocorrente. È prassi costante quella di protestare l'assegno con firma falsa, che riproduca il nome ed il cognome del titolare del conto, ovvero illeggibile, a nome del correntista. La pratica in esame è, tuttavia, criticabile: lo è tanto nell'ipotesi in cui il furto o lo smarrimento degli assegni sia stato tempestivamente denunciato, quanto nel caso in cui la denuncia non vi sia stata. Se un assegno è presentato all'incasso con una firma illeggibile o falsa, ma, comunque, non riconducibile allo specimen, l'inserimento del nome del correntista nell'atto di protesto e successivamente nel registro dei protestati non risponde ad alcuna apprezzabile finalità. In particolare, non risponde allo scopo di rendere pubblico il nome del soggetto cui è ascrivibile il motivo dell'inadempimento, posto che non è l'assenza di fondi sul conto a giustificare il legittimo rifiuto di pagare da parte dell'istituto trattario, né, tantomeno, a quello conservativo delle azioni di regresso, dal momento che gli artt. 62 e 63 l. ass. richiedono, a tal fine, esclusivamente che il protesto venga levato contro il trattario (cioè la banca), e che l'atto rechi, tra le altre, l'indicazione della persona richiesta del pagamento. Dal punto di vista del diritto cartolare è principio consolidato che un soggetto diventi obbligato al pagamento del titolo di credito solo se (e nel momento in cui) lo abbia sottoscritto con firma autografa. Nel caso di falsificazione della firma di traenza, allora, se ne ricava l'estraneità del correntista al rapporto cartolare, sicché risulta del tutto ingiustificato l'inserimento nell'atto di protesto (e, successivamente, nel registro informatico) del nome di un soggetto cui l'emissione dell' assegno non è riferibile. Dalle precedenti osservazioni consegue che, nell'ipotesi di assegno con firma illeggibile e/o falsa o di titolo denunciato smarrito o, ancora denunciato rubato, il pubblico ufficiale incaricato dovrebbe procedere a levare il protesto contro la banca trattaria, indicando la denominazione di quest'ultima, oltre che i reali motivi del mancato pagamento (e cioè l'illeggibilità della firma, denuncia di smarrimento e/o di furto degli assegni), ma, comunque, omettendo l'indicazione del titolare del conto 8

9 corrente e sottraendolo, in tal modo, alle conseguenze negative della prescritta pubblicità. Del resto, l'elemento indefettibile del protesto è unicamente la constatazione formale del mancato pagamento da parte del trattario, del suo comportamento e delle sue risposte a fronte della richiesta del portatore del titolo (art. 63, comma 1, n. 4, l. ass.), ed in questa accezione originaria deve essere inteso nei casi in discorso. Nelle circostanze evidenziate, infatti, la diffusione pubblica del nome del soggetto protestato non rispondendo ad alcun apprezzabile interesse alimenta, semmai, il dubbio se il pubblico ufficiale, una volta levato il protesto, possa volontariamente ometterlo dall'elenco destinato ad essere pubblicato presso la camera di commercio. Da questo diverso punto di vista, tuttavia, la legge - ferma la possibilità della cancellazione dal registro informatico del nome del soggetto protestato illegittimamente o erroneamente ai sensi dell'art. 4, comma 2, l. 12 febbraio 1955, n sembra inequivoca nell'imporre la pubblicità come momento conclusivo e necessario del procedimento formale di accertamento del mancato pagamento del titolo (cfr. l'art. 3, comma 1, l. 12 febbraio 1955, n. 77, e l'art. 3-bis, comma 1, d.lgs. 18 settembre 1995, n. 381, convertito nella l. 15 novembre 1995, n. 480). Quanto al profilo della responsabilità per i danni arrecati al titolare del conto corrente a seguito della levata del protesto, pare, in primo luogo, opportuno soffermarsi sul problema della qualificazione del protesto come illegittimo, per escludere che il danno scaturisca da un fatto di per sé lecito e sia, quindi, irrisarcibile. Orbene, il protesto può considerarsi illegittimo, se levato fuori dalle ipotesi previste dalla legge oppure in violazione di norme legislative. L'illegittimità, inoltre, del protesto potrebbe discendere dal modo in cui questo è stato levato e, in particolare, dall'indicazione (in tal caso superflua) del nome del correntista nell'atto. Da questo diverso punto di vista, si avverte l'esigenza di evidenziare che non dovrebbe levarsi protesto a nome della persona che -estranea al momento genetico dell'assegno (perché denunciato smarrito o rubato) ed al rapporto cambiario che ne consegue - non può considerarsi obbligata al pagamento. È, quindi, da ritenere che anche la fattispecie del protesto di un assegno con firma di traenza falsa, levato a nome del correntista, integri un'ipotesi di protesto illegittimo, e sia, per il soggetto protestato, fonte di danni risarcibili di natura imprenditoriale e personale, questi ultimi dovuti essenzialmente al discredito che provoca l'inserimento del suo nominativo nel registro dei protesti. 9