COLLEGIO DEI PERITI AGRARI E DEI PERITI AGRARI LAUREATI DELLA PROVINCIA DI SALERNO

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1 Prot. 669 Salerno, lì 15 Giugno 2015 A tutti gli iscritti all Albo e nell Elenco Speciale LORO SEDI OGGETTO: Circolare n 116/2015. Libera professione. Vendita di immobili abusivi: per la Cassazione è nullità sostanziale. Cassazione Civile, Sez. II, Sentenza del 5 Dicembre 2014, n Colleghi, con la presente, si porta a conoscenza di tutti Voi che, con la sentenza del 5 Dicembre 2014, n , la Corte di Cassazione ritorna sulla vexata quaestio della natura formale o sostanziale della nullità comminata dall art. 40 della Legge 28 Febbraio 1985, n. 47 agli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, qualora gli stessi non contengano, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell'articolo 31 ovvero se agli stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione di cui al sesto comma dell'articolo 35[1]. Tuttavia, la norma in esame prevede altresì che se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti, rispettivamente da indicarsi o da allegarsi, non sia dipesa dall'insussistenza della licenza o della concessione o dalla inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, ovvero dal fatto che la costruzione sia stata iniziata successivamente al 10 Settembre 1967, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa o al quale siano allegate la

2 dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda indicate al comma precedente[2]. La ratio della disposizione introdotta con la c.d. legge sul primo condono edilizio[3] è stata individuata nella volontà del legislatore di reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi attraverso lo strumento della invalidazione del traffico giuridico avente ad oggetto lotti di terreno per l'edificazione o costruzioni abusive[4]. Una ratio, dunque, che coniuga l interesse pubblicistico al rispetto delle norme urbanistiche all interesse privato alla commercializzazione degli edifici, privilegiando il primo, tanto da rendere la regolarità edilizia requisito da validare obbligatoriamente all atto del trasferimento del bene[5]. In tale prospettiva, dunque, deve essere letta la previsione di legge, che ricollega la sanzione della nullità dell atto alla mera assenza della dichiarazione richiesta, indipendentemente dallo stato di buona o mala fede dell alienante e dalla conoscenza o meno da parte dell acquirente dell eventuale irregolarità urbanistica del bene oggetto del contratto[6]. Tale rigore, peraltro, risulta temperato dalla facoltà di sanatoria, anche unilaterale dell atto, mediante dichiarazione integrativa avente il medesimo contenuto, che si rende possibile, tuttavia, solo nei casi in cui l omissione originaria non sia dipesa dall insussistenza della licenza/concessione[7] ovvero dall inesistenza della domanda in sanatoria. A fronte di tale quadro normativo, fin dall entrata in vigore della disposizione in esame gli interpreti si sono interrogati, tra l altro, sulla natura formale o sostanziale di tale nullità. Secondo un primo orientamento, la sanzione comminata dall art. 40 della Legge 47/1985 andrebbe inquadrata tra le nullità formali; a sostegno di tale tesi si richiama il dato letterale della disposizione normativa, che ricollega la nullità dell atto traslativo all assenza, nel medesimo, della dichiarazione richiesta. Tale prospettiva, invero, trascura l ulteriore dato della possibilità di sanatoria, concessa nel solo caso di immobili in possesso dei requisiti di regolarità urbanistica e legata, quindi, alla materiale sussistenza dei medesimi.

3 Proprio in considerazione di ciò, larga parte della dottrina ritiene che la nullità in questione abbia carattere sostanziale, ossia che alla necessaria presenza della dichiarazione urbanistica debba accompagnarsi l effettiva sussistenza delle condizioni urbanistico-edilizie di commerciabilità del bene. Più correttamente, secondo tale impostazione, dovrebbe parlarsi di una nullità testuale, correlata all omissione della menzione del titolo edilizio, sanabile, cui si affianca una nullità sostanziale, derivante dall assenza ab orgine del medesimo ( e conseguentemente dall abusività dell immobile), che viceversa non potrebbe mai essere sanata[8]. Invero, la qualificazione de qua non ha una rilevanza puramente teorica, come dimostrato dalla copiosa casistica giurisprudenziale in tema[9]. La giurisprudenza di legittimità per lungo tempo ha sostenuto la tesi della nullità formale, nonostante le obiezioni della dottrina, privilegiando un interpretazione letterale e restrittiva dell art. 40 della Legge 47/1985[10]. Pertanto, la sanzione della nullità del contratto poteva conseguire solamente e direttamente all assenza della dichiarazione richiesta dalla legge, senza che fosse necessario verificare l effettiva regolarità urbanistica del bene[11]. L eventuale difformità del bene rispetto a quanto dichiarato nell atto, conseguentemente, poteva trovare tutela solo sotto il profilo dell inadempimento contrattuale o, ricorrendone gli estremi, portare ad un annullamento del contratto per errore o dolo[12]. Tale impostazione è stata messa in discussione dalla sentenza in commento. La Seconda Sezione della Cassazione ha infatti precisato che la non perfetta formulazione della Legge 28 Febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, consente tuttavia di affermare che dalla stesa è desumibile il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità di carattere formale per gli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi[13].

4 Risulta pertanto censurabile la motivazione dell appellata sentenza, che aveva considerato assolto l obbligo di legge con la dichiarazione (nel caso di specie contenuta in un atto di conferma del 1993 e non già nel rogito del 1989) relativa agli estremi della licenza urbanistica ed alla quale era stata allegata copia dell'istanza della concessione in sanatoria, corredata dalla ricevuta di pagamento delle due prime rate della tassa di oblazione, che viene cassata con rinvio. La decisione della Corte, dunque, nell affermare la natura sostanziale della nullità prevista dall art. 40 della Legge 47/1985 privilegia il dato reale rispetto a quello meramente testuale, dimostrando così una particolare attenzione alla prassi ed alle istante provenienti dalla società. Risulterebbe infatti del tutto contrario alla ratio della legge consentire la commerciabilità di immobili irregolari per la sola circostanza che nel relativo atto di trasferimento (o nella successiva conferma) vi sia stata, magari, una falsa attestazione, a fronte invece di una comminatoria di nullità per un atto relativo ad un immobile regolare ma al cui interno la dichiarazione sia stata omessa. Orbene, se il fermarsi al mero dato letterale conduce a risultati paradossali, l interpretazione offerta dalla Corte con la sentenza in commento, invece, senza snaturare il senso del testo di legge ma sposando l opzione interpretativa più consona al fine perseguito dal legislatore, consente la piena realizzazione degli interessi ( privati e pubblicistici) in rilievo, privilegiando la realtà giuridica all apparenza, coniugando e non contrapponendo la sostanza e la forma. L occasione è gradita per porgere a tutti Voi più distinti saluti. F.to IL PRESIDENTE Per. Agr. Antonio LANDI ALLEGO: - Cassazione Civile, Sez. II, Sentenza del 5 Dicembre 2014, n

5 [1] Per le opere iniziate anteriormente al 1 settembre 1967, invece, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, attestante che l'opera risulti iniziata in data anteriore al 2 settembre [2] Per gli edifici la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, v. art. 46 del D.P.R , n. 380, che contiene analoghe disposizioni. [3] Anteriormente all introduzione di tale disposizione, l art. 15 della l , n. 10 (c.d. legge Bucalossi), disponeva che gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da essi non risulti che l'acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione. In tal caso la nullità veniva ricollegata alla mancata conoscenza, da parte dell acquirente dell insussistenza del titolo, e così ad uno stato di ignoranza soggettiva, seppure collegata al dato sostanziale della mancanza di regolarità urbanistica del bene, che tuttavia da sola non era sufficiente ad inficiare la validità dell atto negoziale. [4] V. Cass. Civ., Sez. II, , n. 8685, in Mass. Giur. It., [5] L obbligatorietà della dichiarazione, infatti, assolve anche alla funzione di rendere conoscibile e valutabile dalla parte acquirente lo stato del bene; tuttavia la sanzione della nullità prevista per l assenza della dichiarazione stessa si configura come una sanzione principalmente a tutela dell ordinamento (più che del contraente acquirente); ancora, la possibilità di sanatoria consente un temperamento della nullità, nei termini di cui infra. [6] Diversamente da quanto previsto dalla legge Bucalossi; v. nota 3. [7] Si parla di licenza edilizia (disciplinata dalla l , n. 1150) per le costruzioni eseguite prima del ; la legge Bucalossi, sopra citata, ha introdotto in luogo della licenza edilizia il provvedimento concessorio ed infine il Testo Unico dell edilizia di cui al D.P.R , n. 380 ha previsto la figura del permesso di costruire. [8] Cfr. RIZZI G., Menzioni urbanistiche e validità degli atti notarili, Studio CNN n. 5389/C, in Studi e Materiali, 2005, p. 46. [9] Altri profili di problematicità posti dalla norma in questione, sui quali non è possibile soffermarsi in questa sede, riguardano l applicabilità della norma al contratto preliminare (specie in relazione all ev entuale esecuzione in forma specifica dell obbligo di contrarre), la natura assoluta o relativa della nullità in questione e finanche la stessa riconducibilità della sanzione prevista dall art. 40 della l. 47/1985 alla categoria della nullità, stante il particolare regime operativo e la possibilità di sanatoria, anche alla luce dell evoluzione normativa che ha portato all emanazione del D.P.R. 380/2001. [10] V. Cass. civ. Sez. II, , n , in CED Cassazione, 2013, secondo cui l'art. 40, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47 [ ] configura una nullità formale e non una nullità sostanziale, in quanto per la validità del contratto è necessaria unicamente l'esistenza dell'autodichiarazione urbanistica dell'alienante e non la veridicità della stessa, né possono estendersi per analogia i tassativi casi di nullità previsti dalla citata norma. [11] V. ex multis Cass. civ. Sez. II, , n , in CED Cassazione, 2005, per cui gli artt. 17 e 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 comminano la nullità degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su immobili ove essi non contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell'immobile oggetto di compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, sanzionando specificamente la sola violazione di un obbligo formale, imposto al venditore al fine di porre l'acquirente di un immobile in condizione di conoscere le condizioni del bene acquistato e di effettuare gli accertamenti sulla regolarità del bene stesso attraverso il confronto tra la sua consistenza reale e quella

6 risultante dalla concessione edilizia, ovvero dalla domanda di concessione in sanatoria. Pertanto nessuna invalidità deriva al contratto dalla difformità della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione e, in generale, dal difetto di regolarità sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle norme urbanistiche. [12] V. Cass. Civ., Sez. II, , n. 5898, in CED Cassazione, [13] Il principio, invero, era già stata espresso dalla medesima sezione della Corte di Cassazione con la sentenza n del , richiamata nella motivazione della decisione, che aveva dichiarato la nullità di un contratto preliminare di vendita di un immobile irregolare dal punto di vista urbanistico.

7 SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE II CIVILE Sentenza 4 novembre 5 dicembre 2014, n (Presidente/Relatore TRIOLA) Svolgimento del processo Con atto notificato il 12/15 novembre 1999 S.L. conveniva A.P. davanti al Tribunale di Roma, chiedendo che venisse accertata la nullità dell'acquisto effettuato dalla convenuta con atto in data 3 dicembre 1989 di un immobile in Roma, Via Pisandro 19/21, in considerazione delle irregolarità edilizie non sanabili dell'edificio. Con sentenza in data 10 luglio 2002 il Tribunale di Roma rigettava la domanda. S.L. proponeva appello, che veniva rigettato dalla Corte di appello di Roma con sentenza in data 17 aprile 2008 in base alla seguente motivazione:... l 'art. 40 secondo comma della L 47/85, così prescindendo dalla regolarità sostanziale del bene sotto il profilo urbanistico, vale a dire dalla conformità o meno dell'immobile alla concessione (Cass. 5898/04), fa discendere la nullità degli atti di trasferimento di diritti reali di edifici e loro parti, per quanto interessa, dall 'omessa menzione degli estremi della licenza edilizia da parte dell'alienante, ovvero dalla mancata allegazione della relativa domanda di sanatoria, con allegata la prova dell 'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione. Orbene, posto che tali adempimenti risultano compiutamente assolti nel rogito di compravendita del 4 dicembre 1989 e nel successivo atto di conferma del 17 febbraio 1993, laddove per l'appunto, figurano gli estremi della licenza urbanistica e, parimenti, è allegata copia dell'istanza della concessione in sanatoria, corredata dalla ricevuta di pagamento delle due prime rate della tassa di oblazione, è in effetti da ritenere che non sussistano gli estremi per dichiarare la nullità dell'atto, come del resto già opinato dal Tribunale. Il rilievo testè svolto, in primo luogo, importa così la non pertinenza delle censure dell'appellante circa la non veridicità dei riferimenti ai lamentati abusi, riscontrabili nel rogito e nell'istanza di sanatoria, trattandosi per l'appunto di una fattispecie esulante dalla suddetta comminatoria di nullità e che, ai sensi del primo comma del suddetto art. 40, nel caso in cui la sanatoria non sia accordata, comporterà piuttosto la sola demolizione delle parti abusive del manufatto. Al di là della sostanziale genericità di tali ulteriori censure, poi, analoghe considerazioni valgono anche a proposito dell'eccessivo formalismo che inficerebbe l'interpretazione adottata dal Tribunale in merito al secondo comma dell'art. 40, posto che, come sopra evidenziato, la fattispecie dedotta dall'odierno appellante sembra viceversa ricadere nella previsione del secondo comma dello stesso articolo. Contro tale decisione ha proposto ricorso per cassazione, con tre motivi, S.L. A.P. non ha svolto attività difensiva in questa sede. Motivi della decisione

8 Con il primo motivo il ricorrente deduce che la sentenza impugnata sarebbe dovuta entrare nel merito della domanda di sanatoria, rilevando le inesattezze e false attestazioni nella stessa contenute (come accertate dalla C.T.U.) e stabilire che gli abusi realizzati avevano dato vita ad una autonoma costruzione, assolutamente diversa da quella progettata con riferimento alla quale era stata rilasciata la licenza edilizia, per cui detta sanatoria non poteva conseguire accoglimento da parte del Comune e gli abusi edilizi perpetrati sull'immobile sarebbero rimasti tali, e quindi non poteva assolutamente esserle riconosciuta la possibilità prevista dalla legge 47/85 di legittimare e rendere commerciabile l'immobile derivato da quegli abusi. Il motivo è fondato. Questa S.C. ha avuto occasione di recente di affermare, discostandosi dal proprio precedente orientamento, che la non perfetta formulazione dell'art. 40, secondo comma, febbraio 1985 n. 47, consente tuttavia di affermare che dalla stesa è desumibile il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità di carattere formale per gli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi (sent. 17 ottobre 2013 n ). La Corte di appello di Roma non si è attenuta a tale principio. Il secondo motivo, con il quale il ricorrente si duole del fatto che la Corte di appello di Roma non abbia tenuto conto delle conclusioni cui era pervenuto il C.T.U. in ordine alla incommerciabilità dell'immobile, ed il terzo motivo, con il quale il ricorrente deduce che la sentenza impugnata non ha tenuto conto della confessione di A.P. in ordine alla perpetrazione degli illeciti edilizi, vengono ad essere assorbiti. In relazione al motivo accolto la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, per un nuovo esame, ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che provvederà anche in ordine alle spese di questo grado di giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, con assorbimento degli altri motivi; cassa la sentenza impugnata a rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Roma, anche per le spese del giudizio di legittimità.